Normenkette

FGO § 69 Abs. 6 Satz 2 FGO § 115 Abs. 2 FGO § 116 Abs. 1 FGO § 128 Abs. 3 FGO § 128 Abs. 3 Satz 1 FGO § 133a

Vorinstanz

FG Münster; 08.12.2006; 11 V 3912/02 AO

Gründe

Das Finanzgericht (FG) Münster hat durch Beschluss vom 3. September 2002 einen Antrag des Antragstellers auf Vollziehungsaussetzung ohne Zulassung der Beschwerde abgelehnt.

Einen Antrag des Antragstellers auf Aufhebung der Vollziehung im Wege der Änderung des Beschlusses des FG hat der Bundesfinanzhof (BFH) durch Beschluss vom 16. Oktober 2006 abgelehnt.

Dem nachfolgenden Antrag des Antragstellers auf Zulassung der Beschwerde gegen den Beschluss vom 3. September 2002 hat das FG in einem Beschluss vom 8. Dezember 2006 nicht entsprochen und die Sache wegen eines entsprechenden Hilfsantrags an den BFH verwiesen.

Der hilfsweise gestellte Antrag auf Verweisung ist als Antrag auf Beschwerdezulassung durch den BFH zu verstehen. Der Antrag ist unzulässig.

Über den Gesetzeswortlaut des § 128 Abs. 3 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) hinaus kann bei verfassungskonformer Auslegung der Vorschrift die Zulassung der Beschwerde auch noch nachträglich beschlossen werden (BFH-Beschluss vom 20. Mai 1998 III B 9/98, BFHE 186, 236, 240, BStBl II 1998, 721, 723, m.w.N.).

Die Zulassungsentscheidung ist aber alleine dem FG zugewiesen, sie kann nicht vom BFH ausgesprochen werden (BFH-Beschluss vom 19. Februar 1998 III B 1/98, BFH/NV 1998, 1228; Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 6. Aufl., § 128 Rz 14; a.A. offenbar Seer in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 128 FGO Rz 38 für die Fälle, in denen der BFH bereits Gericht der Hauptsache i.S. von § 69 Abs. 3 FGO ist).

Dabei kann dahinstehen, ob das Begehren des Antragstellers der Sache nach als Nichtzulassungsbeschwerde oder als sonstige --außerordentliche-- Beschwerde zu qualifizieren ist. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unstatthaft, weil § 128 Abs. 3 FGO nur auf § 115 Abs. 2 FGO verweist, nicht auch auf § 116 Abs. 1 FGO (BFH-Beschluss vom 30. Juli 2003 I B 16/03, BFH/NV 2003, 1601, m.w.N.). Eine außerordentliche Beschwerde kommt spätestens seit Inkrafttreten der verfahrensrechtlichen Neuregelung in § 133a FGO im finanzgerichtlichen Verfahren nicht mehr in Betracht (BFH-Beschluss vom 30. November 2005 VIII B 181/05, BFHE 211, 37, BStBl II 2006, 188; Gräber/Ruban, a.a.O., § 128 Rz 16, jeweils m.w.N., ganz h.M.).

Im Streitfall kommt hinzu, dass der BFH bereits den Änderungsantrag des Antragstellers wegen Aussetzung der Vollziehung abgelehnt hat, weil die Tatbestandsvoraussetzungen des § 69 Abs. 6 Satz 2 FGO hierfür nicht erfüllt waren. Die Vorschrift soll verhindern, dass sich das Gericht wiederholt mit demselben Aussetzungsbegehren befassen muss (s. etwa Seer in Tipke/Kruse, a.a.O., § 69 FGO Rz 166). Der Zweck der Vorschrift würde unterlaufen, wenn es dem Antragsteller möglich wäre, die Vollziehungsaussetzung auf andere Weise zu erstreiten.