Normenkette

ZPO § 621 e BGB § 1684 BGB § 1696 Abs. 1

Vorinstanz

AG Frankfurt (Oder); 11.01.2008; 5.1 F 684/05

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

10 UF 16/08 Brandenburgisches Oberlandesgericht

In der Familiensache

betreffend den Umgang mit dem Kind J... H..., geboren am ... 2001,

hat der 2. Senat für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts nach mündlicher Verhandlung am 18. März 2008 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Prof. Schael, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Liceni-Kierstein und den Richter am Oberlandesgericht Gutjahr

am 3. April 2008

beschlossen:

Tenor

Der angefochtene Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) vom 11. Januar 2008 wird teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst.

Der Vater hat das Recht, mit dem Kind J... H..., geboren am ... 2001, wie folgt zusammen zu sein:

An jedem 2. Wochenende von Freitag 18.30 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr, beginnend mit dem Wochenende 18./20. April 2008,

an den Zweitfeiertagen von Ostern, Pfingsten und Weihnachten jeweils in der Zeit von 10.00 bis 18.00 Uhr,

drei Wochen in den Schulsommerferien des Landes Brandenburg, und zwar jeweils in den ersten drei Ferienwochen. Der Ferienumgang beginnt mit dem ersten auf den letzten Schultag folgenden Samstag 10.00 Uhr und endet drei Wochenenden später am Sonntag 18.00 Uhr.

Die Feiertags- und die Ferienregelungen gehen den regelmäßigen Umgangswochenenden vor. Der Turnus des Wochenendumgangs bleibt im Übrigen unverändert.

Fällt das Umgangswochenende aus und ist dies nicht vom Vater veranlasst, so findet der Wochenendumgang ersatzweise am darauf folgenden Wochenende statt. Der Rhythmus des Umgangs im Übrigen bleibt unberührt.

Der Vater holt J... zu Beginn der Besuchszeiten an der Wohnung der Mutter ab. Er bringt ihn zum Ende der Besuchszeiten dorthin zurück und übergibt J... der Mutter.

Die Mutter hält J... zum Beginn der Besuchszeiten in ihrer Wohnung zur Abholung bereit und sorgt dafür, dass er mit dem Vater mitgeht. Am Ende der Besuchszeiten nimmt die Mutter J... an ihrer Wohnung wieder in Empfang.

Für den Fall einer schuldhaften Zuwiderhandlung gegen diesen Beschluss wird beiden Elternteilen ein Zwangsgeld von bis zu 5.000 EUR angedroht.

Die Kosten des Verfahrens erster Instanz und des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Der Beschwerdewert wird auf 3.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Beteiligten zu 1. und 2. streiten über die Ausgestaltung des Umgangsrechts des Vaters mit seinem am ... 2001 geborenen Sohn J.... Die Eltern, die zeitweilig zusammenwohnten, waren nie miteinander verheiratet. Seit 4/2004 leben sie getrennt. Der Mutter steht die alleinige Sorge für das in ihrem Haushalt lebende Kind zu. Beide wohnen in F.... Der Vater lebt in B....

Mit dem angegriffenen Beschluss vom 11.01.2008 hat das Amtsgericht dem Vater nach Anhörung der Beteiligten und Einholung von Sachverständigengutachten ein unbegleitetes Umgangsrecht an jedem zweiten Wochenende von Samstag 10.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr eingeräumt, beginnend am Wochenende 26./27.01.2008.

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde. Sie beantragt,

den Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Frankfurt (Oder) vom 11.01.2008, Aktenzeichen 5.1 F 684/05 aufzuheben.

Der Antragsteller begehrt die Zurückweisung der Beschwerde.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Feststellungen des Amtsgerichts in dem angefochtenen Beschluss, die Schriftsätze der Beteiligten sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die gemäß § 621 e ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg. Sie führt jedoch unter Berücksichtigung des Kindeswohls zu einer teilweisen Modifizierung des Umgangsrechts zwischen dem Vater und J....

1.

Können sich die Eltern - wie hier - über das verfassungsrechtlich geschützte Umgangsrecht des nicht betreuenden Elternteils gemäß § 1684 BGB nicht einigen, so haben die Gerichte eine Entscheidung zu treffen. Diese hat sowohl die beiderseitigen Grundrechtspositionen der Eltern als auch das Wohl des Kindes und dessen Individualität als Grundrechtsträger zu berücksichtigen. Die Gerichte müssen sich daher bemühen, eine Übereinstimmung der verschiedenen Grundrechte herbeizuführen. Ein Umgang in Anwesenheit eines mitwirkungsbereiten Dritten (§ 1684 Abs. 4 Satz 3 BGB) - so genannter begleiteter Umgang - soll einerseits den Umgang ermöglichen und andererseits das Kind schützen. Damit ist jedoch eine Einschränkung des Umgangsrechts verbunden. Die Anordnung eines begleiteten Umgangs beschränkt dabei nicht nur den Vater erheblich in seinem Elternrecht, sondern greift auch intensiv in das Recht des Kindes ein, mit seinem umgangsberechtigten Elternteil grundsätzlich unbeaufsichtigt und ohne Beobachtung durch Dritte persönlichen Kontakt zu pflegen. Eine solche Einschränkung des Umgangsrechts darf daher nur erfolgen, wenn nach den Umständen des Einzelfalls der Schutz des Kindes dies erfordert, um eine Gefährdung seiner seelischen oder körperlichen Entwicklung abzuwehren. Insoweit bedarf es der Feststellung einer konkreten Gefährdung des Kindes. Die Annahme einer konkreten Gefahr erfordert dabei eine sichere Tatsachengrundlage (vgl. zum Ganzen BVerfG, FamRZ 2008, 494 f.; FamRZ 2005, 1816 f.).

2.

Legt man diese von Verfassungs wegen zu beachtenden Maßstäbe für die von der Antragsgegnerin gewünschte Umgangseinschränkung zu Grunde, so hat das Amtsgericht im vorliegenden Fall dem Vater zu Recht einen unbegleiteten Umgang eingeräumt. Eine dem Kind hierdurch konkret drohende Gefährdung lässt sich nicht feststellen.

a)

Die Antragsgegnerin vertritt in ihrer Beschwerdebegründung die Auffassung, das Amtsgericht sei zu dem falschen Schluss gekommen, dass der Vater psychisch stabil sei und keine Suizidgedanken habe. Dieser Einwand rechtfertigt es angesichts der Feststellungen des Sachverständigen Dr. N... in seinem psychiatrischen Gutachten aus 10/2007 nicht, erneut begleiteten Umgang anzuordnen.

Der Sachverständige hat den Vater im Abstand von sechs Monaten an drei verschiedenen Terminen untersucht und sich einen persönlichen Eindruck von ihm verschafft. Er hat den Vater in seiner Gesamtpersönlichkeit und unter der vom Amtsgericht vorgegebenen Fragestellung (psychische Verfassung, mögliche Suizidalität, Umgangseignung) beurteilt. Der Sachverständige Dr. N... konnte eine psychiatrische Erkrankung des Vaters nicht feststellen. Wie in dem Gutachten weiter ausgeführt wird, seien auch keine Anhaltspunkte für eine Cannabis- oder Alkoholabhängigkeit des Vaters erkennbar geworden. Schließlich haben sich für den Sachverständigen im Rahmen seiner Untersuchung und Begutachtung keine Hinweise für das Vorliegen einer Suizidalität ergeben. Der Vater habe nie depressiv oder verzweifelt-bedrückt gewirkt. Er habe auch weder Suizidgedanken noch Suizidplanungen geäußert. Nach diesen sachverständigen Feststellungen aus 10/2007 ist das Vorliegen einer konkreten Gefährdung von J... im Rahmen eines unbegleiteten Umgangs vom Amtsgericht auf einer tragfähigen Grundlage verneint worden.

Sachliche Angriffe gegen die Begutachtung des Sachverständigen Dr. N... sind weder in erster noch in zweiter Instanz vorgetragen worden. Insbesondere hat die Antragsgegnerin nicht dargelegt, dass der psychotherapeutische Ansatz des Sachverständigen nicht den Anforderungen einer wissenschaftlich fundierten psychiatrischen Diagnostik genüge. Sie möchte lediglich die Feststellungen und Schlussfolgerungen des Sachverständigen nicht akzeptieren. Die Antragsgegnerin räumt selbst ein, dass der Antragsteller bei der Begutachtung möglicherweise nicht suizidgefährdet gewirkt habe, "... es sei aber nicht auszuschließen, dass dieses irgendwann wieder eintreten wird mit .... gefährlichen Folgen für J...". Dieser Einwand führt nicht zum Erfolg. Wenn für die Einschränkung des Umgangsrechts eines Elternteils bereits die nicht ausgeräumten eigenen Befürchtungen des betreffenden Elternteils ausreichten, so würde die Ausnahme der Umgangseinschränkung zur Regel. Die Ängste der Mutter mögen nachvollziehbar sein. Solange aber - wie hier aufgrund sachverständiger Feststellungen - keine Anhaltspunkte für eine konkrete Gefährdung von J... durch den Antragsteller bestehen, muss die Mutter trotz ihrer nachvollziehbaren Vorbehalte den unbegleiteten Umgang des Vaters mit seinem Sohn akzeptieren. Wollte man die nicht ausgeräumten Befürchtungen der Mutter ausreichen lassen, so würde dem Vater im Ergebnis ein Negativbeweis aufgebürdet, den er praktisch nie führen kann (vgl. hierzu BVerfG, FamRZ 2008, 494/495).

Aus den gleichen Erwägungen kann die von Verfassungs wegen für eine Umgangseinschränkung erforderliche konkrete Gefährdung des Kindes hier auch nicht mit der Sorge der Mutter begründet werden, "weder das Gericht noch der Gutachter können voraussehen, dass der Beschwerdegegner sich nicht irgendwann wieder dermaßen betrinkt, dass er sich umbringen und hierbei J... "mitnehmen" will". Ein solcher Ansatz kann nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht gebilligt werden, weil sich nie jede mögliche Gefährdung ausschließen lässt und theoretisch immer ein "Restrisiko" verbleibt (vgl. hierzu BVerfG, FamRZ 2008, 494/495). Es muss sich im jeweiligen Einzelfall eine konkrete Gefährdung feststellen lassen, die auf einer sicheren Tatsachengrundlage beruht. Daran aber fehlt es hier.

b)

Auch die Frage der Cannabisabhängigkeit des Antragstellers hat das Amtsgericht durch das von ihm in diesem Zusammenhang eingeholte Gutachten hinreichend geklärt.

Entgegen der Behauptung der Antragsgegnerin ist nicht nur eine Urinprobe, sondern es ist auch eine Haarprobe des Vaters untersucht worden. Wenn das Amtsgericht aus den Ausführungen des Gutachters der Charité - Prof. Dr. P... - in seiner Stellungnahme aus 4/2007 die Schlussfolgerung einer fehlenden Cannabisabhängigkeit zieht, ist das nach dem Inhalt des ärztlichen Berichts nicht zu beanstanden.

c)

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin kann die Führerscheinfrage nicht zur Grundlage einer Entscheidung über die Ausgestaltung des Umgangsrecht des Vaters gemacht werden.

Nach der vom Amtsgericht eingeholten Auskunft der Stadt F... aus 12/2007 ist der auf den Namen des Vaters ausgestellte englische Führerschein gültig. Unstreitig fährt der Vater auch seit Jahren Auto. Dass es in diesem Zusammenhang im Rahmen seiner tatsächlichen Teilnahme am Straßenverkehr zu Ereignissen gekommen wäre, die auf eine konkrete Gefährdung des Kindes hindeuteten, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Aus der theoretischen Frage, ob der Vater neben der englischen Fahrerlaubnis auch ein deutsches Führerscheindokument benötigt, lassen sich keine Schlussfolgerungen auf eine konkrete Gefahr für J... ziehen.

3.

Der Entscheidung des Amtsgerichts ist nur teilweise zu folgen, soweit es um die Ausgestaltung des Umgangsrechts zwischen Vater und Sohn geht.

Das Amtsgericht hat dem Vater nicht den beantragten und üblicherweise bei Kindern im Alter von J... gewährten Umgang von Freitagnachmittag bis Sonntagabend gewährt. Die Argumentation des Amtsgerichts - Verkürzung der Schulzeit auf 12 Jahre und dadurch nicht leichter gewordenes Schülerdasein - rechtfertigt für sich genommen die Reduzierung auf nur eine Übernachtung nicht. Durch den vom Amtsgericht eingeräumten Umfang des Umgangs alle zwei Wochen von Samstag 10.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr wird nicht nur das Elternrecht des Vaters beschränkt, sondern auch das Umgangsrecht von J... und sein Wunsch nach intensiveren Kontakten mit seinem Vater als bisher. Zu berücksichtigen sind auch die längeren Fahrzeiten zwischen den Wohnungen der Eltern. Hinzu kommt, dass das gerichtlich festgelegte Umgangsrecht des Vaters für längere Zeit nur unter den erschwerten Voraussetzungen des § 1696 Abs. 1 BGB abänderbar wäre. Die üblichen Ferien- und Feiertagsregelungen wurden vom Amtsgericht nicht getroffen.

Der Senat ist im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht an die Anträge der Parteien gebunden, sondern hat im Rahmen des Verfahrensgegenstands von Amts wegen die Regelungen zu treffen, die dem Wohl des Kindes am besten entsprechen. Auch das so genannte Verschlechterungsverbot gilt in Umgangsverfahren nicht (vgl. hierzu Keidel/Kunze/Kahl, FGG, 15. Aufl., § 19, Rdnr. 118).

Vor diesem Hintergrund und gerade auch im Interesse von J..., der im Anhörungstermin geäußert hat, mehr Zeit mit dem Vater verbringen zu wollen, hat der Senat das vom Amtsgericht eingeräumte unbegleitete Umgangsrecht des Vaters vom Umfang her ausgeweitet. Ferner waren mit Blick auf die Vollzugsfähigkeit der Umgangsregelung ergänzende Anordnungen zu treffen. Dies führt zu den im Tenor getroffenen Regelungen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG.