Vorinstanz

Hessischer VGH; 30.06.2009; VGH 1 A 1201/07

Tenor

In der Verwaltungsstreitsache hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 3. Mai 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Herbert und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Groepper und Dr. Hartung beschlossen:

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 30. Juni 2009 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstands wird für das Beschwerdeverfahren auf 57 096 EUR festgesetzt.

Gründe

Die auf den Zulassungsgrund der Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) gestützte Beschwerde ist unbegründet.

Die Beschwerde hebt hervor, das Berufungsgericht habe die an den Kläger gerichtete Mitteilung des Beklagten vom 9. September 2003, seine Wiedereinstellung sei beabsichtigt, und die damit verbundene Aufforderung, sich zum Dienstantritt am 15. September 2003 an der ...-Schule einzufinden, als anfechtbaren Verwaltungsakt angesehen und demgemäß die Anfechtungsklage hiergegen als statthafte Klageart angesehen. Auf dieser Grundlage habe es die Sach- und Rechtslage bei Erlass der Verfügung als maßgeblich angesehen. Hierin erblickt die Beschwerde eine Divergenz zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, das in seinem Beschluss vom 19. Juni 2000 - BVerwG 1 DB 13.00 - (BVerwGE 111, 246) die Auffassung vertreten habe, bei der Feststellung der Dienstfähigkeit und der Dienstantrittsaufforderung handele es sich um eine unselbständige Verfahrenshandlung im Rahmen eines anhängigen Verwaltungsverfahrens; Rechtsschutz sei insoweit durch Feststellungsklage zu erlangen mit der Folge, dass hierbei auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen sei. Zu diesem Zeitpunkt sei die fünfjährige Frist bereits abgelaufen, innerhalb derer der wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzte Beamte auch ohne seine Zustimmung reaktiviert werden könne.

Es trifft zu, dass das Berufungsgericht sich mit seiner Auffassung zur Rechtsnatur der Feststellung der Dienstfähigkeit und der Dienstantrittsaufforderung in Widerspruch zu dem genannten Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts gesetzt hat (ebenso schon das in der Beschwerde nicht angeführte Senatsurteil vom 24. Januar 1985 - BVerwG 2 C 4.83 - Buchholz 237.8 § 53 LBG Rheinland-Pfalz Nr. 2 S. 3). Das Berufungsgericht hat dies selbst eingeräumt und seinen abweichenden Standpunkt eingehend begründet. Gleichwohl ist die Revision wegen dieser Divergenz nicht zuzulassen, weil es für das Ergebnis nicht darauf ankommt, ob der Auffassung des Berufungsgerichts oder des Bundesverwaltungsgerichts zu folgen ist. Die angegriffene Entscheidung beruht insoweit nicht auf der Divergenz. In einem solchen Fall kommt die Zulassung der Revision nicht in Betracht, wie aus § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO unmittelbar hervorgeht.

Mit Recht misst der Kläger der Frage Bedeutung bei, auf welchen Zeitpunkt es für die Beurteilung ankommt, ob die Feststellung der Dienstfähigkeit und die Dienstantrittsaufforderung rechtmäßig sind. Das Berufungsgericht ist sich dieses Umstandes bewusst gewesen und hat deshalb in einer Hilfserwägung ausgeführt, dass die Klage auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts in eine Feststellungsklage umzudeuten und auch als solche zulässig wäre (sie wäre nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf die Feststellung zu richten, dass der Kläger zur Mitwirkung nicht verpflichtet sei, sich erneut in das Beamtenverhältnis berufen und zum Studienrat ernennen zu lassen, vgl. Urteil vom 24. Januar 1985 a.a.O.). Im folgenden hat das Berufungsgericht auf beide Zeitpunkte abgestellt und ausgeführt, dass die Dienstfähigkeit des Klägers sowohl im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung als auch "zum gegenwärtigen Zeitpunkt" jedenfalls insoweit gegeben war, dass der Kläger den gesundheitlichen Anforderungen des ihm wieder übertragenen Amtes genügte.

Auch wenn auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung abzustellen sein sollte, hat das Berufungsgericht zu Recht berücksichtigt, dass der Beklagte den 1951 geborenen Kläger zu einem Zeitpunkt zur Wiederaufnahme seines Dienstes aufgefordert hat, zu dem dieser das 55. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte. Bei Erlass seiner Verfügung war der Beklagte nicht an die Fünfjahresfrist gebunden; sie galt nach dem unmissverständlichen Wortlaut des § 54 Abs. 2 Satz 4 in der damals geltenden Fassung des Hessischen Landesbeamtengesetzes nur dann, wenn der Beamte das 55. Lebensjahr vollendet hatte. Die durch die Verfügung ausgelöste Pflicht des Klägers, auch ohne seine Zustimmung erneut Dienst zu leisten, war nicht dadurch erloschen, dass der Kläger sie angefochten hat und das Berufungsgericht über die Rechtmäßigkeit dieser Aufforderung erst entschieden hat, nachdem der Kläger das 55. Lebensjahr vollendet hatte. Sie dauerte im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an (vgl. den als Divergenzentscheidung zitierten Beschluss vom 19. Juni 2000 a.a.O. S. 253 f.).

Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus § 154 Abs. 2 VwGO und § 47 Abs. 3, § 52 Abs. 5 Nr. 1 GKG. Bei der Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes ist berücksichtigt, dass der im Berufungsverfahren erledigte, vom Berufungsgericht mit 4 000 Euro bewertete Teil nicht mehr Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist.