Vorinstanz

ArbG Berlin Urteil; 09.12.1998; 11 Ca 21599/98

Vorinstanz

LAG Berlin Urteil; 07.01.2000; 2 Sa 251/99

Leitsatz

»1. Der Entschluss des Arbeitgebers, ab sofort keine neuen Aufträge mehr anzunehmen, allen Arbeitnehmern zum nächstmöglichen Kündigungstermin zu kündigen, zur Abarbeitung der vorhandenen Aufträge eigene Arbeitnehmer nur noch während der jeweiligen Kündigungsfristen einzusetzen und so den Betrieb schnellstmöglich stillzulegen, ist als unternehmerische Entscheidung grundsätzlich geeignet, die entsprechenden Kündigungen sozial zu rechtfertigen.

2. Für eine soziale Auswahl bleibt unter diesen Umständen kein Raum.

Die Anhörung des Betriebsrats ist nicht deshalb unwirksam, weil der Arbeitgeber nicht mitgeteilt hat, dass er notfalls Subunternehmer einsetzen will, soweit die gekündigten Arbeitnehmer die vorhandenen Aufträge innerhalb der jeweiligen Kündigungsfristen nicht vollständig abarbeiten können.«

Normenkette

KSchG § 1 § 17 ; BetrVG § 102 ; ZPO § 554 Abs. 3 Nr. 3 ;

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Seitens der Beklagten ausgesprochenen fristgemäßen Kündigung vom 25. Juni 1998 zum 31. Juli 1998.

Der Kläger stand bei der Beklagten ab 13. September 1993 als Bauwerker mit einem monatlichen Entgelt von zuletzt 4.000,00 DM in einem Arbeitsverhältnis. Die Beklagte ist ein Unternehmen des Baugewerbes und beschäftigte 98 Arbeitnehmer. Sie gehört dem Unternehmensverbund der H,-Gruppe an.

Seit April 1998 plante die Beklagte die Aufgabe ihres operativen Geschäftes. Im Zusammenhang mit der Vorbereitung von Interessenausgleichsverhandlungen informierte sie den Betriebsrat, dass sie die Stillegung des Betriebes plane. In einer für die Interessenausgleichsverhandlungen gebildeten Einigungsstelle erklärten die Betriebsparteien am 5. Juni 1998 die Verhandlungen für gescheitert. Noch am gleichen Tag hielt die Geschäftsführung eine Sitzung ab, in der beschlossen wurde, jeglichen operativen Betrieb des Unternehmens vollständig und endgültig spätestens zum 31. Dezember 1998 einzustellen; der Stellenplan sollte so schnell wie möglich reduziert werden, allen Arbeitnehmern sollte zum frühestmöglichen Zeitpunkt gekündigt werden, Arbeitnehmern mit Sonderkündigungsschutz gemäß § 15 KSchG zum 31. Dezember 1998; ab 5. Juni 1998 sollten keine neuen Aufträge mehr angenommen werden; es sollten alle Schritte eingeleitet werden, Mietverträge etc. rechtzeitig zum Stillegungszeitpunkt zu kündigen.

Mit Schreiben vom 16. Juni 1998 teilte die Beklagte dem Betriebsrat mit, dass dem Kläger zum 31. Juli 1998 gekündigt werden solle. Der Betriebsrat widersprach der beabsichtigten Kündigung mit Schreiben vom 24. Juni 1998.

Am 26. Juni 1998 ging dem Kläger das Kündigungsschreiben der Beklagten zu. Alle übrigen Arbeitnehmer erhielten ebenfalls Kündigungen.

Auf eine von der Beklagten unter dem 24. Juni 1998 erstattete Massenentlassungsanzeige genehmigte die Bundesanstalt für Arbeit mit Bescheid vom 13. Juli 1998 die Entlassung von 55 Arbeitnehmern entsprechend einer Liste, in der auch der Kläger verzeichnet war.

Auch nach dem 31. Juli 1998 fielen auf mehreren Baustellen der Beklagten Arbeiten an. Neben eigenen Arbeitnehmern setzte die Beklagte Subunternehmer ein.

Mit seiner am 14. Juli 1998 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der ihm gegenüber ausgesprochenen Kündigung geltend gemacht. Er hat behauptet, dass die Beklagte zusammen mit den Firmen K. GmbH (im folgenden: K.), Sch. GmbH (im folgenden: Sch.) und A. R. B. GmbH (im folgenden: ARB) einen einheitlichen Betrieb gebildet habe. Die Sozialauswahl hätte sich auch auf die in diesen Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer erstrecken müssen. Außerdem habe die Beklagte über den 31. Juli und auch über den 31. Dezember 1998 hinaus genügend Arbeit gehabt, um ihn weiterzubeschäftigen. Dass seine Arbeitskraft nicht mehr gebraucht worden sei, habe die Beklagte nicht hinreichend konkret dargelegt. Auf Grund ihres undifferenzierten Vorgehens sei es zu Engpässen gekommen, so dass in verschiedenen Bauvorhaben Subunternehmer hätten eingesetzt werden müssen. Außerdem sei der Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört worden. Ihm sei keine Auftragsübersicht zeitnah zu den Anhörungen vorgelegt worden. Die Beklagte habe dem Betriebsrat auch nicht dargelegt, wie sie die Betriebsänderung im Einzelnen habe durchführen wollen. Hilfsweise hat der Kläger geltend gemacht, die Kündigung sei unwirksam, weil sie wegen eines Betriebsübergangs auf die Fa. ARB bzw. die Fa. Sch. erklärt worden sei.

Er hat, soweit für die Revisionsinstanz noch von Interesse, beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die fristgemäße Kündigung der Beklagten vom 25. Juni 1998 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag vorgetragen, ein gemeinsamer Betrieb mit der Fa. K. habe nicht vorgelegen. Dies ergebe sich bereits aus der Rechtskraftwirkung der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin vom 5. Mai 1998 in dem Beschlussverfahren - 5 TaBV 3/97 -, mit der die gegenteilige Feststellung getroffen worden sei. Auch für den Zeitraum ab 5. Mai 1998 bis zum Ausspruch der Kündigung ergebe sich kein Umstand, aus dem auf das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebes geschlossen werden könnte. Ein einheitlicher Leitungsapparat habe nicht vorgelegen. Dies gelte auch für die Sch. und die ARB. Die zentrale Personalverwaltung greife weder in die Personaleinsatzplanung noch in die Einstellungs- und Kündigungspraxis entscheidend ein, sondern habe nur verwaltungstechnische Aufgaben erfüllt. Die Stillegungsbeschlüsse vom 5. Juni 1998 seien ausnahmslos in die Tat umgesetzt worden. Das gesamte operative Geschäft sei endgültig aufgegeben worden. Seit dem 31. Dezember 1998 seien für sie keine Arbeitnehmer mehr tätig. Auftragsreste seien von beauftragten Drittfirmen abgewickelt worden. Im Kündigungszeitpunkt sei davon auszugehen gewesen, dass in jeder Phase des Stillegungsprozesses ein Überhang an Arbeitskräften bestehen werde. Auch sei der Betriebsrat ordnungsgemäß beteiligt worden.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger, das Urteil des Arbeitsgerichts zu seinem Feststellungsantrag wiederherzustellen.

Gründe

Die Revision des Klägers ist unbegründet. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision stand.

1. Bei der Frage der Sozialwidrigkeit einer Kündigung (§ 1 Abs. 2 KSchG) handelt es sich um die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, die vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden kann, ob das angefochtene Urteil den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm des § 1 KSchG Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es bei der gebotenen Interessenabwägung, bei der dem Tatsachenrichter ein Beurteilungsspielraum zusteht, alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob es in sich widerspruchsfrei ist (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BAG, 22. Mai 1986 - 2 AZR 612/85 -, AP KSchG 1969 § 1 Konzern Nr. 4 = EzA KSchG § 1 Soziale Auswahl Nr. 22). Unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Überprüfungsmaßstabs ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die streitige Kündigung sei nicht sozial ungerechtfertigt, im Ergebnis nicht zu beanstanden.

2. Zutreffend geht das Landesarbeitsgericht davon aus, dass sich dringende betriebliche Erfordernisse, die eine Kündigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen, aus der unternehmerischen Entscheidung ergeben können, den gesamten Betrieb stillzulegen. Eine solche Unternehmerentscheidung ist nicht auf ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen (ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BAG, 22. Mai 1986, aaO., m.w.N.). Erforderlich ist der ernstliche und endgültige Entschluss des Unternehmers, die Betriebsund Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern für einen seiner Dauer nach unbestimmten, wirtschaftlich nicht unerheblichen Zeitraum aufzuheben (vgl. BAG, 22. Mai 1986, aaO., m.w.N.). Eine aus diesem Grund erklärte ordentliche Kündigung ist aber nur dann sozial gerechtfertigt, wenn die auf eine Betriebsstillegung gerichtete unternehmerische Entscheidung zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits greifbare Formen angenommen hat und eine vernünftige betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, dass bis zum Auslaufen der Kündigungsfrist der Arbeitnehmer entbehrt werden kann (BAG, 19. Juni 1991 - 2 AZR 127/91 -, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 53 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 70). Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht diese Voraussetzungen als erfüllt angesehen hat.

a) Der Feststellung einer Betriebsstillegung durch die Beklagte steht vorliegend nicht entgegen, dass die anderen konzernzugehörigen Unternehmen ihre betrieblichen Aktivitäten fortführen. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, der Annahme eines Gemeinschaftsbetriebs der Beklagten und der inzwischen in die Fa. Sch. integrierten Fa. K. stehe bereits der rechtskräftige Beschluss des Landesarbeitsgerichts Berlin vom 5. Mai 1998 - 5 TaBV 3/97 -, entgegen (vgl. BAG, 9. April 1991 - 1 AZR 488/90 -, BAGE 68, 1). Davon abgesehen lasse der Sachvortrag des Klägers nicht den Schluss zu, die Beklagte habe mit der Fa. K., der Fa. Sch. und/oder der Fa. ARB nicht bloß unternehmerisch zusammengearbeitet, sondern darüber hinausgehend einen einheitlichen betrieblichen Leitungsapparat eingerichtet gehabt. Das Landesarbeitsgericht hat insoweit weder den Begriff des Gemeinschaftsbetriebs (vgl. zuletzt Senat, 18. Oktober 2000 - 2 AZR 494/99 -, zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen) verkannt, noch lassen seine Ausführungen sonstige Rechtsfehler erkennen. Auch die Revision hat insoweit keine Rügen erhoben.

b) Auf die Hilfsargumentation des Klägers, es habe ein Betriebsübergang auf die Fa. ARB bzw. die Fa. Sch. stattgefunden und die Kündigung sei gemäß § 613 a Abs. 4 BGB unwirksam, ist das Landesarbeitsgericht zwar nicht eingegangen. Insoweit ist die Rüge der Revision jedoch unzulässig (§ 554 Abs. 3 Nr. 3 ZPO). Schon die verletzte Rechtsnorm hat die Revision nicht bezeichnet (§ 554 Abs. 3 Nr. 3 a ZPO). Allerdings wird mit der Rüge, das Berufungsgericht habe den Sachvortrag des Klägers zu einem Betriebsübergang und die dazu gemachten Beweisangebote übergangen, eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und auf Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen geltend gemacht (Art. 103 Abs. 1 GG, § 286 Abs. 1 ZPO) ; die Richtung des Prozessangriffs ist damit ausreichend deutlich (vgl. BAG, 19. Juni 1957 - 4 AZR 499/55 -, BAGE 4, 291, 294 f.). Gemäß § 554 Abs. 3 Nr. 3 b ZPO hätte die Revision jedoch darüber hinaus genau angeben müssen, auf Grund welchen Vortrags das Landesarbeitsgericht zu welchen Tatsachenfeststellungen hätte kommen müssen (BAG, 29. Januar 1992 - 7 ABR 27/91 -, BAGE 69, 286, 293) ; Beweismittel, Beweisantrag und Beweisthema sowie die Fundstelle in den in den Vorinstanzen eingereichten Schriftsätzen hätten genau bezeichnet werden müssen, und es hätte der Darlegung bedurft, dass die Unterlassung der Beweiserhebung kausal für die Entscheidung gewesen ist (BAG, 11. April 1985 -, 2 AZR 239/84 - BAGE 49, 39, 52; 29. Juli 1992 - 4 AZR 502/91 -, BAGE 71, 56, 67). Diesen Anforderungen genügt die Rüge der Revision nicht.

c) Die Geschäftsführung der Beklagten hatte in ihrer Sitzung am 5. Juni 1998 nach dem Scheitern der Verhandlungen in der Einigungsstelle über einen Interessenausgleich u.a. beschlossen, die werbende Tätigkeit des Unternehmens sofort und das operative Geschäft spätestens zum 31. Dezember 1998 vollständig einzustellen, allen Arbeitnehmern zum frühestmöglichen Zeitpunkt zu kündigen, den Stellenplan jeweils entsprechend dem Ausscheiden der Arbeitnehmer zu reduzieren, aus Rechtsgründen nicht bis spätestens 31. Dezember 1998 kündbare Arbeitnehmer ab dann freizustellen und vorhandene Aufträge nur noch im Rahmen des Möglichen abzuarbeiten. Damit hatte sich die Beklagte zur schnellstmöglichen dauerhaften Aufhebung der Betriebsund Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern entschlossen. Die unternehmerische Entscheidung hatte im Kündigungszeitpunkt im Protokoll über die Beschlussfassung vom 5. Juni 1998, in der dem Beschluss entsprechenden Betriebsratsanhörung gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG und in der Massenentlassungsanzeige vom 24. Juni 1998 auch bereits greifbare Formen angenommen (vgl. BAG, 19. Juni 1991 - 2 AZR 127/91 -, aaO.). Die Absicht, die gekündigten Arbeitnehmer in ihrer jeweiligen Kündigungsfrist bis maximal 31. Dezember 1998 für die Abarbeitung noch vorhandener Aufträge einzusetzen, statt die Arbeiten auf allen Baustellen sofort einzustellen, stellte die unternehmerische Entscheidung der Beklagten zur alsbaldigen Betriebsstillegung nicht in Frage; gegenüber den entsprechend dieser Absicht tatsächlich eingesetzten Arbeitnehmern erfüllte die Beklagte lediglich ihre auch im bereits gekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Beschäftigungspflicht. Darüber hinausgehend enthielt die Stillegungsentscheidung der Beklagten keine Einschränkungen oder Vorbehalte, eventuell doch noch neu eingestellte Arbeitnehmer zur Fertigstellung der Baustellen einzusetzen oder dafür gekündigte Arbeitnehmer über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus zu beschäftigen; jedenfalls bestehen hierfür keinerlei Anhaltspunkte und auch der Kläger hat solche nicht behauptet. Die Beklagte ging am 5. Juni 1998 und bis zum Kündigungszeitpunkt ersichtlich davon aus, die schnellstmögliche Auflösung der Betriebsgemeinschaft werde hinsichtlich vertraglicher Verpflichtungen gegenüber ihren Auftraggebern nicht zu Problemen führen, zu deren Bewältigung sie Neueinstellungen vornehmen oder gekündigte Arbeitnehmer über den Kündigungstermin hinaus weiterbeschäftigen müsste. Wenn die Beklagte auf Grund des beschlossenen schnellstmöglichen Personalabbaus auf Null bereits übernommene Aufträge nicht mehr vollständig abarbeiten konnte, berührte dies nur ihre schuldrechtlichen Verpflichtungen gegenüber den Auftraggebern; ob die Beklagte entsprechende Aufträge "zurück geben" oder mittels Subunternehmern fertig stellen konnte oder ob sie sich insoweit der Gefahr von Schadensersatzverpflichtungen wegen Nichterfüllung aussetzte, ist für den nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts getroffenen unbedingten Entschluss der Beklagten zur Betriebsstillegung ohne Belang; entscheidend ist, dass die Beklagte solche Aufträge nicht noch selbst mit eigenen, im Beschluss vom 5. Juni 1998 nicht mehr vorgesehenen betrieblichen Mitteln fertig stellen wollte.

Die Konsequenz dieses unternehmerischen Konzepts war es, dass für jeden einzelnen der gekündigten Arbeitnehmer eine Beschäftigungsmöglichkeit spätestens mit dem Ablauf der für ihn einschlägigen Kündigungsfrist wegfiel. Zu Unrecht rügt deshalb die Revision, die Beklagte habe den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit nicht individuell und arbeitsvertragsbezogen und somit nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Die Revision verkennt, dass Beschäftigungsmöglichkeiten außerhalb des Unternehmens der Beklagten außer Betracht bleiben müssen. Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht darauf hingewiesen, es stehe einem Unternehmer auch frei, statt Arbeiten selbst mit eigenen Arbeitnehmern zu erledigen, die Arbeiten an Subunternehmer zu vergeben (vgl. BAG, 17. Juni 1999 - 2 AZR 522/98 -, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 102 = EzA KSchG § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 101).

Schließlich hat das Berufungsgericht auch mit Recht darauf hingewiesen, für die Berechtigung der Kündigung komme es auf die Sachlage im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung an. Zu diesem Zeitpunkt sei auf Grund der unternehmerischen Entscheidung der Beklagten im Einzelnen festgelegt gewesen, wie die Abwicklung des Betriebes erfolgen sollte; dass möglicherweise später Verzögerungen oder Änderungen des Ablaufplans eingetreten seien, sei in diesem Zusammenhang unerheblich und lasse nicht auf die mangelnde Ernsthaftigkeit des Entschlusses der Beklagten zur Betriebsstillegung schließen. Soweit es also bei der Abwicklung der restlichen Aufträge der Beklagten wegen des ursprünglich nicht vorhersehbaren extrem hohen Krankenstandes ab September 1998 von über 50 % in Einzelfällen planwidrig zum Einsatz von Leiharbeitnehmern kam, ändert dies nichts daran, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung der ernsthafte und dokumentierte Stillegungsbeschluss der Beklagten vom 5. Juni 1998 ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG begründete, welches die streitige Kündigung bedingte.

3. Dem Landesarbeitsgericht ist ferner darin beizupflichten, dass das unternehmerische Stillegungskonzept der Beklagten für eine soziale Auswahl gemäß § 1 Abs. 3 KSchG keinen Raum ließ. Mit der sofortigen und gleichzeitigen Kündigung aller Arbeitsverhältnisse hat die Beklagte gerade keine Differenzierung zwischen vergleichbaren Arbeitnehmern vorgenommen. Mit Recht hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, der Schutzzweck des § 1 Abs. 3 KSchG gehe dahin, sozial schutzbedürftigeren Arbeitnehmern den Arbeitsplatz längerfristig zu erhalten, nicht aber ihnen bloß längere Kündigungsfristen als in § 622 BGB bzw. dem einschlägigen Tarifvertrag vorgesehen einzuräumen. In der Tat wäre mit einer Verlängerung der Kündigungsfrist bei sozial schutzwürdigeren Arbeitnehmern gemessen an den die Arbeitsgerichte bindenden unternehmerischen Vorgaben der Beklagten ein Arbeitskräfteüberhang entstanden. § 1 Abs. 3 KSchG verpflichtet den Arbeitgeber jedoch nicht, auch nicht vorübergehend, einen solchen Überhang in Kauf zu nehmen.

4. Die Beklagte hat auch dem Betriebsrat bei der Anhörung gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG die Kündigungsgründe ausreichend mitgeteilt. Sie hat insoweit angegeben, der operative Betrieb des Unternehmens solle schnellstmöglich, spätestens jedoch bis zum 31. Dezember 1998 vollständig und endgültig aufgegeben werden, alle Arbeitsplätze im Unternehmen würden ersatzlos wegfallen und die Frage einer Sozialauswahl stelle sich nicht, da allen Mitarbeitern zum nächstmöglichen Termin gekündigt werden sollten. Damit hat die Beklagte ihre Stillegungsentscheidung als Kündigungsgrund hinreichend verdeutlicht. Einer Mitteilung der Absicht, ihre Verpflichtungen gegenüber Auftraggebern teilweise mit dem Einsatz von Subunternehmern zu erfüllen, bedurfte es entgegen der Ansicht der Revision nicht, weil der Einsatz von Subunternehmern keine Fortsetzung des eigenen Betriebs mit eigenen Arbeitnehmern beinhaltet, die mitgeteilte Stillegungsabsicht also unberührt lässt. Insoweit handelt es sich nicht um ein Nachschieben wesentlicher Informationen zu den Kündigungsgründen, sondern allenfalls um eine auch nach Abschluss des Anhörungsverfahrens zulässige Erläuterung (BAG, 11. April 1985 - 2 AZR 239/84 -, BAGE 49, 39).

Dem Betriebsrat war damit entgegen der Ansicht der Revision eine arbeitsvertragsbezogene Argumentation zugunsten des Klägers nicht abgeschnitten. Der Betriebsrat hätte durchaus darauf hinweisen können, dass er Einsatzmöglichkeiten für den Kläger auch nach Ablauf der Kündigungsfrist sehe, weil einzelne Baustellen nach dem mitgeteilten unternehmerischen Konzept der Beklagten nicht bis 31. Dezember 1998 fertiggestellt werden könnten. Richtig ist nur, dass die Beklagte ihr Konzept (teilweise) hätte durchbrechen müssen, wenn sie sich auf entsprechende Vorschläge des Betriebsrats eingelassen hätte. Dies ist jedoch bei betriebsbedingten Kündigungen nichts Ungewöhnliches und stellt die Rechtswirksamkeit der Anhörung des Betriebsrats nicht in Frage. Auch im Übrigen lässt die Betriebsratsanhörung keine Fehler erkennen.

5. Der auf die Massenentlassungsanzeige (§ 17 KSchG) der Beklagten vom 24. Juni 1998 ergangene Bescheid des Arbeitsamtes vom 13. Juli 1998 machte den Weg für die Entlassung des Klägers zum 31. Juli 1998 frei (vgl. BAG, 24. Oktober 1996 - 2 AZR 895/95 -, BAGE 84, 267). Insoweit hat auch die Revision keine Rügen mehr erhoben. Das Landesarbeitsgericht hat somit die Klage zu Recht abgewiesen.