Normenkette

VOB/B § 5 Nr. 4 VOB/B § 8 Nr. 3 BGB § 340 BGB § 341 AGBG § 9

Leitsatz

1.

Eine vor Ablauf der nach § 5 Nr.4 VOB/B gesetzten Frist gemäß § 8 Nr.3 VOB/B ausgesprochene Kündigung ist auch dann in der Regel wirkungslos, wenn der Auftragnehmer eine gleichzeitig gesetzte kürzere Erklärungsfrist nicht eingehalten hat.

2.

Der fruchtlose Ablauf einer Erklärungsfrist rechtfertigt nur dann eine Kündigung nach § 8 Nr.3 VOB/B, wenn die Erfüllbarkeit der Bauleistung durch den Auftragnehmer in Frage steht.

3.

Eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Mängelbeseitigung, welche eine Fristsetzung entbehrlich macht, liegt nicht vor, wenn nicht auszuschließen ist, daß der Auftragnehmer auf Grund einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung doch noch erfüllt hätte.

4.

Eine Bestimmung in AGB des Auftraggebers, daß dieser eine Vertragsstrafe auch dann geltend machen kann, wenn ein entsprechender Vorbehalt bei der Abnahme nicht erfolgt, ist unwirksam.

5.

Wenn eine Bestimmung in AGB des Auftraggebers dahin ausgelegt werden kann, daß die Vertragsstrafe auf Schadenersatzansprüche nicht anzurechnen ist, geht diese Unklarheit zu Lasten des Verwenders.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.6.2000 - 22 U 209/99 -

rechtskräftig,

nachdem der BGH die Revision des Klägers nicht angenommen hat: Beschluß vom 10.5.2001 - VII ZR 312/00 -

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

Tenor

Tenor

22 U 209/99 3 O 284/97 Landgericht Krefeld

Verkündet am 30. Juni 2000

Tellmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 9. Juni 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Weyer, die Richterin am Oberlandesgericht Müller-Piepenkötter und den Richter am Landgericht Fuchs

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 14.10.1999 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Den Parteien wird gestattet, die Sicherheitsleistung auch durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Bank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen.

Tatbestand

Der Kläger macht gegen die Beklagte Kostenvorschuß- und Vertragsstrafenansprüche geltend.

Für den Kostenvorschußanspruch beruft sich der Kläger auf eine von der Beklagten nicht ausgeführte Sonnenschutzanlage, hilfsweise auf die von der Beklagten nicht vorgenommene Errichtung von Innenwänden im Obergeschoß.

Die Parteien schlossen am 28.5.1996/4.6.1996 einen Werkvertrag, der die Errichtung eines Büro- und Verwaltungsgebäudes in W zu einem Pauschalpreis zum Gegenstand hatte. Wegen der Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarungen und des Leistungsinhalts wird auf den Werkvertrag vom 28.5.1996/4.6.1996 (Bl. 8-20 d. GA), die Leistungsbeschreibung (Bl. 21-51) und das Raumbuch (Bl. 52-58 d. GA) Bezug genommen. In dem Werkvertrag ist unter § 8 Vertragsstrafe unter anderem vereinbart:

"8.3 Der Auftraggeber kann Vertragsansprüche nach Maßgabe dieser Bestimmung auch dann geltend machen, wenn ein entsprechender Vorbehalt bei der Abnahme nicht erfolgt.

8.4 Weitergehende Schadenersatzansprüche, insbesondere Schadenersatzansprüche wegen nicht möglicher Nutzbarkeit, bleiben unberührt."

Durch den Architekten des Klägers wurden Pläne für den Innenausbau erstellt. Dabei weisen diese, datiert auf den 14.2.1996, für das Obergeschoß Trennwände aus (Hülle nach Bl.322 d. GA). Ein entsprechender Plan vom 22.4.1996 (Bl. 327 d. GA), der "als Anlage zum GU.-Angebot" durch den Projektleiter der Beklagten am 4.6.1996, dem Tag der Unterzeichnung des Werkvertrages, unterschrieben wurde, weist demgegenüber keine Trennwände der einzelnen Sektoren aus.

Die Beklagte errichtete das Gebäude, führte jedoch keine Trennwände im Obergeschoß aus. Gleichermaßen erstellte sie keine Sonnenschutzanlage, sondern nur Sonnenschutzblenden als äußere Verkleidung.

Zwischen den Parteien fanden während der Bauausführung Gespräche über den Umfang der von der Beklagten geschuldeten Leistung statt. Im Rahmen einer am 22.11.1996 geführten Besprechung wurde dabei von der Beklagten eine Mehrkostenvergütung für die Errichtung einer Sonneschutzanlage verlangt. Die Parteien erzielten hierüber keine Einigung. Am 22.11.1996 und am 12.12.1996 fanden Begehungen des Objektes statt, bei der Vertreter beider Parteien Protokolle unterschrieben (Bl. 115 - 125 d. GA). Im Protokoll vom 12.12.1996 findet sich am Ende (Bl. 125 d. GA) folgende Ausführung:

"Bezüglich der Innenwände und Sonnenschutz wird auf den vorliegenden Schriftverkehr verwiesen."

Der Kläger ließ in der Folgezeit ein Privatgutachten zur Frage, ob die Leistungsbeschreibung des Architekten zu 2.5 "Sonnenschutzanlage" mit den Sonnenschutzblenden die gesamte Sonnenschutzanlage oder lediglich die Verblendung der Vorrichtung für die Sonnenschutzanlage meint, erstellen. Für den Inhalt des Gutachtens des Prof. Dipl. Ing. M wird auf die zu den Akten gereichte Kopie (Bl. 126 - 134 d. GA) Bezug genommen. Beide Parteien hatten mittlerweile Anwälte mit der Interessenvertretung beauftragt.

Der Kläger ließ über diese den Bevollmächtigten der Beklagten das Gutachten des Sachverständigen M durch Schreiben vom 19.3.1997 (Bl. 135-138 d. GA) zukommen. Im Schreiben vom 19.3.1997 wird die Beklagte weiter aufgefordert, den Sonnenschutz bis zum 23.5.1997 zu montieren und "die Erledigung bis zum 3.4.1997 schriftlich anzuzeigen". Gleichlautend wurde die Beklagte zum Einbau der Zwischenwände im Obergeschoß aufgefordert. Daneben forderte der Kläger die Entrichtung einer Vertragsstrafe für den Zeitraum 31.10.1996-12.12.1996 in Höhe von 70.000 DM. Mit Datum vom 14.4.1997 wurde das Schreiben durch die Bevollmächtigten der Beklagten beantwortet (Bl. 59 f. d. GA). Dabei wurde ausgeführt, daß die Beklagte "aus reiner Kulanz" zur Setzung der Trennwände im Obergeschoß bereit wäre, wenn damit die Forderungen des Klägers zum Einbau der Sonnenschutzanlage und zur Vertragsstrafe erledigt wären. Zu einem außerhalb des Schriftverkehrs der Beklagten unterbreiteten Vorschlag des Klägers, die Sonnenschutzanlage zu liefern und die Trennwände zu setzen, dafür jedoch keine Vertragsstrafe zu zahlen, führt das Schreiben aus, das sei "aus unserer Sicht nicht weiter diskutabel". Die Ablehnung wurde damit, daß die Beklagte den Vertragsstrafenanspruch nicht als vorbehalten ansah, begründet. Das Schreiben schließt mit folgendem Passus:

"Abschließend wiederholen wir nochmals ausdrücklich die Bereitschaft unserer Mandantin, die somit ausschließlich noch im Raume stehenden Differenzen hinsichtlich der Sonnenschutzanlage und der Trennwände einer einvernehmlichen Regelung zuzuführen und bitten hierzu um Ihre gelegentliche Rückäußerung."

Mit Schreiben vom 23.4.1997 (Bl. 61-63 d. GA) forderten die Bevollmächtigten des Klägers die Beklagte "letztmalig" auf, die Trennwände im Obergeschoß zu setzen und die Sonnenschutzanlage zu liefern und einzubauen. Zur Sonnenschutzanlage wird ausgeführt:

"Meine Mandantschaft entscheidet sich hier für die Alternativausführung des Original K Sonnenschutzes gemäß Ziffer 2.5 Abs. 2 ff der Leistungsbeschreibung."

Im Schreiben vom 23.4.1997 lautet es weiter wie folgt (Bl. 62 d. GA):

"Bitte bestätigen Sie längstens Mittwoch, den 30. April 1997, daß Ihre Mandantin dieser Aufforderung fristgemäß Folge leisten wird; für die Erledigung der Arbeiten setzten wir eine Frist bis Freitag, den 30. Mai 1997. Sollte die vorgenannte Frist fruchtlos verstreichen, so wird meine Mandantschaft Ihrer Partei den Auftrag entziehen und die Leistung durch ein Drittunternehmen erstellen lassen."

Mit Schreiben vom 2.5.1997 (Bl. 64 d. GA) entzog der Kläger - ohne nähere Ausführungen - der Beklagten den Auftrag.

Der Pauschalpreis wurde durch den Kläger entrichtet.

Mit - nicht unterschriebenem - Schriftsatz vom 25.2.1999 (Bl. 291 d. GA) forderte der Kläger innerhalb des Prozesses die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 30.3.1999 zum Einbau der Sonnenschutzanlage auf mit der Ankündigung, nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag nochmals zu entziehen. Der Einbau der Anlage ist mittlerweile erfolgt, jedoch nicht durch die Beklagte.

Entsprechend dem Angebot der Firma K vom 18.4.1997 (Bl. 65 d.GA) betragen die Kosten für die Ausrüstung des Gebäudes mit Lamellenraffstores 114.863,15 DM. Der Kläger begehrt zum einen diesen Betrag als Kostenvorschuß. Er hat behauptet, im Zuge der Vertragsverhandlungen sei die Ausführung der Sonnenschutzanlage erklärt worden. Dabei sei der Sonnenschutz im Büro des Architekten N, der über bewegliche Sonnenschutzlammellen verfüge, als Referenzobjekt gezeigt worden (Bl. 108 d. GA). Der für das Gebäude erstellte Wärmeschutznachweis (Bl. 234-243 d. GA) gehe davon aus, daß zumindest zum Teil bewegliche Sonnenschutzeinrichtungen vorhanden seien (Bl. 229 d. GA). Der Kläger vertritt die Ansicht, die Ausführung des Gebäudes genüge so nicht der Verpflichtung nach § 1.1 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages, ein behördlich abnahmefähiges Gebäude herzustellen.

Der Kläger hat weiter behauptet, der Vertragsstrafenanspruch des Vertrages sei zwischen den Parteien individuell ausgehandelt worden (Bl. 111), der Text stamme nicht vom ihm. Er hat behauptet, als Fertigstellungstermin sei zwischen den Parteien die 44. KW vereinbart worden. Bei dem Datum 30.11.1996 handele es sich um einen Schreibfehler. Das Gebäude sei auch nicht zum 29.11.1996 in der vertraglich geschuldeten Weise hergestellt gewesen, da über das Fehlen der geforderten Sonnenschutzanlage und der Trennwände im Obergeschoß hinaus die bei den Begehungen festgestellten Mängel einer solchen Fertigstellung entgegenstehen würden. Er habe sich mündlich bei der Begehung am 12.12.1996 die Geltendmachung der Vertragsstrafe vorbehalten (Bl. 107 d. GA). Den Vertragstrafenanspruch beziffert er, ausgehend von 5 % der Nettovertragssumme, mit 195.000 DM.

Der Kläger hat hilfsweise geltend gemacht, aufgrund der Nichtausführung der Trennwände im Obergeschoß stünde ihm ein Rückerstattungsanspruch in Höhe von 192.420 DM zu (Bl. 231 d. GA). Er hat die Ansicht vertreten, die Erstellung solcher Wände sei Bestandteil der vertraglichen, durch die Beklagte zu erbringenden Leistung.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 309.863,15 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 21.8.1997 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, während der Auftragsverhandlungen sei im Beisein des bauleitenden Architekten das Verständnis des Leistungstextes zum Sonnenschutz einvernehmlich festgelegt worden (Bl. 76 d. GA). Dabei sei dies in der Art und Weise festgelegt worden, daß Sonneschutzblenden nur und ausschließlich als äußere Verkleidung, nicht aber Jalousien, geschuldet sein sollten. Um verbleibende Restzweifel auszuschließen, habe sie aus äußerster Vorsicht vor Vertragsschluß nochmals beim vom Kläger beauftragten Architekturbüro nachgefragt (Bl. 91 d. GA). Ihr sei mitgeteilt worden, daß lediglich Sonnenschutzblenden als äußere Verkleidung von gegebenenfalls noch nachzurüstenden Jalousien von ihm geschuldet seien, dies sei mit dem Bauherrn auch so besprochen worden.

Das Objekt sei zum 29.11.1996 fertiggestellt gewesen, im übrigen habe es während der Bauausführung Behinderungen gegeben. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 19.12.1997 (Bl. 86 - 90 d. GA) Bezug genommen.

Das Landgericht hat entsprechend den Beweisbeschlüssen vom 12.3.1998 (Bl. 167 d. GA) und vom 8.4.1998 (Bl. 183 d. GA) durch Vernehmung von Zeugen Beweis erhoben über die Frage, ob es sich bei den Regelungen der Vertragsstrafe um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen handelt.

Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 11.5.1998 (Bl. 198 - 203 d. GA), vom 25.5.1998 (Bl. 211 - 215 d. GA) und vom 26.4.1999 (Bl. 308 - 312 d. GA) Bezug genommen.

Durch das dem Kläger am 22.10.1999 zugestellte Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger könne keinen Kostenvorschuß hinsichtlich der Sonneschutzanlage verlangen, weil die Voraussetzungen des § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B nicht gegeben seien. Er habe den Auftrag vor Ablauf der gesetzten Frist gekündigt. Ein Vertragsstrafenanspruch sei nicht gegeben, da die Regelung in § 8 des Bauvertrages wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz unwirksam sei. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung sowie wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf das angefochtene Urteil des Landgerichtes vom 14.10.1999 (Bl. 351 - 364 d. GA) Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die am 22.11.1999 eingegangene Berufung des Klägers, die nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 7.2.00 und erneuter Verlängerung bis zum 28.2.00 mit einem beim Oberlandesgericht am 28.2.00 eingegangenem Schriftsatz begründet worden ist.

Der Kläger vertieft und ergänzt seinen Sachvortrag unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen. Er behauptet, sein Architekt habe dem Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten bei Verhandlung des Auftrages erläutert, in dem festzulegenden Pauschalpreis seien die im Erdgeschoß und im Obergeschoß nach Maßgabe der Ausführungspläne vom 14.2.1996 vorgesehenen Bürotrennwände enthalten; bei Änderungen bzw. Umstellung des Raumprogramms seien Mehr-/Minderleistungen auszugleichen (Bl. 403 d. GA). Die Beklagte habe sich in der Besprechung vom 21.11.1996 endgültig geweigert, ohne Vergütung von Mehrkosten in Höhe von ca. 170.000 DM die durch den Kläger geforderte Sonnenschutzanlage zu liefern und zu montieren (Bl. 401 d. GA). Der Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten habe in dieser Besprechung auch bekräftigt, daß die Beklagte nicht zur Ausführung der Bürotrennwände im Obergeschoß im Rahmen der Pauschalpreisvereinbarung verpflichtet sei (Bl. 404 d. GA).

Der Kläger ist der Ansicht, daß Ziff. 8.1 der Vertragsstrafenregelung von einer möglichen Unwirksamkeit der Teilziffern 8.2. bis 8.4 nicht erfaßt werde. Die Regelungen seien teilbar. Das Werk sei nicht abgenommen worden, im übrigen sei anläßlich der Begehungen vom 22.11.1996/12.12.1996 der Vorbehalt der Vertragsstrafe mündlich erklärt worden. Die Voraussetzungen eines Vorschußanspruches nach §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VOB/B seien erfüllt. Der Kläger behauptet, die Ausführung der Sonnenschutzanlage entsprechend der Alternative "Original K HORISO 100" sei am 15.8.96, am 21.11.1996 und auch in einem Gespräch Mitte März 1997 festgelegt worden (Bl. 410 d. GA). Dies sei im Schreiben vom 23.4.1997 nur noch einmal bestätigt worden. Der Kläger ist der Ansicht, es habe eine Frist zur Erklärung zur Erfüllungsbereitschaft gesetzt werden können. Der Beklagte habe zudem bereits vor der Entziehung des Auftrages ernsthaft und endgültig die Ausführung der Bürotrennwände und der Sonnenschutzanlage verweigert. Die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung ergebe sich auch aus dem Prozeßvorbringen der Beklagten in 1. Instanz. Hierbei sei eine Umdeutung der Kündigung des Klägers in eine "freie Kündigung" nach § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B nicht möglich.

Hilfsweise macht sich der Kläger den Standpunkt der Beklagten zu eigen, das Objekt sei abgenommen worden. Er ist der Ansicht, dann Ansprüche wegen fehlerhafter Werkleistung gem. § 13 Nr. 5 VOB/B geltend machen zu können.

Weiter hilfsweise macht er geltend, es seien Ansprüche in Höhe von 114.836,15 DM aus § 812 Abs. 1. S. 1 BGB gegeben. Dabei beruft er sich hilfsweise auf den Standpunkt der Beklagten, die Kündigung sei in eine freie Kündigung umzudeuten. Die Beklagte sei dann verpflichtet, den nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 S. 2 VOB/B nicht geschuldeten Vergütungsanteil herauszugeben. Die Beklagte habe durch die Nichtausführung der Sonnenschutzanlage zumindest in Höhe von 114.863,15 DM Subunternehmerkosten eingespart. Weiter 192.420 DM habe die Beklagte im Zusammenhang mit der Nichtausführung der Trennwände und Türen im Obergeschoß erspart.

Der Kläger ist weiter der Ansicht, das Landgericht habe sein Hilfsvorbringen zu Unrecht übergangen. Das Urteil sei deshalb aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 14. Oktober 1999 verkündeten Urteils der 3. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld die Beklagte zu verurteilen, an ihn 309.863,15 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 21.8.1997 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägers zurückzuweisen.

Sie vertieft und ergänzt ihren erstinstanzlichen Sachvortag. Sie ist der Ansicht, das Urteil des Landgerichts Krefeld sei nicht verfahrensfehlerhaft, da Erstattungsansprüche wegen der Nichtausführung von Trennwänden und Türen im Obergeschoß nicht ordnungsgemäß in den Prozeß eingeführt worden seien.

Die Beklagte behauptet, sie hätte eine Sonnenschutzanlage durch eigenen Mitarbeiter montieren lassen können. Zudem hätte sie die Anlage zu einem günstigeren Preis einkaufen können (Bl. 445 d. GA). Sie habe Mitarbeiter aufgrund der Nichtausführung der Trennwände im Obergeschoß nicht anderweitig gewinnbringend einsetzen können.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Dem Kläger stehen weder Ansprüche aus der Nichterstellung der geforderten Sonnenschutzanlage sowie der Trennwände im Obergeschoß des Bauobjektes zu noch hat er gegen die Beklagte einen Vertragsstrafenanspruch.

I. Der Kläger hat aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B keinen Vorschußanspruch hinsichtlich der Erstellung der Original K Sonnenschutzanlage und der Trennwände und Türen im Obergeschoß.

1. Die für einen solchen Anspruch gem. der §§ 8 Nr. 3 Abs. 1, 5 Nr. 4 VOB/B erforderliche Auftragsentziehung nach fruchtlosem Ablauf der Frist liegt nicht vor. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 23.4.1997 eine Frist zur Erledigung der Arbeiten bis zum 30. Mai 1997 gesetzt und für den Fall, daß dieses Frist fruchtlos verstreicht, den Auftragsentzug und die Durchführung der Arbeiten durch einen Drittunternehmer angekündigt. Sie hat die Kündigung zumindest dieses Teiles des Werkvertrags jedoch vor Ablauf der Frist mit Schreiben vom 2.5.1997 erklärt. Das Kündigungsrecht nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B entsteht jedoch nach dem Wortlaut der Vorschrift erst nach Ablauf der nach § 5 Nr. 4 VOB/B gesetzten Frist; eine zuvor erklärte Kündigung ist wirkungslos (Beck`scher VOB-Komm./Motzke, B § 8 Nr. 3 Rn. 20).

2. Der Kündigungserklärung kommt auch nicht deshalb eine Wirkung bei, weil zum Kündigungszeitpunkt die bis zum 30.4.1997 gesetzte Erklärungsfrist abgelaufen war. Die Kündigungsandrohung im Schreiben vom 23.4.1997 bezog sich auf die bis zum 30.5.1997 gesetzte Frist zur Erledigung der Arbeiten ("Sollte die vorgenannte Frist fruchtlos verstreichen...."). Damit enthält die Fristsetzung zur Erklärungsabgabe keine Kündigungsandrohung und ist bereits deshalb keine ausreichende Fristsetzung nach § 5 Nr. 4 VOB/B.

Darüber hinaus steht auch eine Fristsetzung zur Erklärungsabgabe dem Verlangen, die Mängel zu beseitigen, nicht gleich (Senatsurteil vom 15.1.1999, BauR 1999, 1030 = NJW RR 1999, 1396). Sie ist nur ausnahmsweise zureichend, wenn der Schuldner sich zuvor zur fristgerechten Leistung außerstande erklärt hat (Beck`scher VOB-Komm./Motzke, B § 8 Nr. 3 Rn. 23) oder wenn bei einem langfristigen Vertrag Leistungshindernisse in der Sphäre des Schuldners entstanden sind (BGH BauR 1983,73,75; Beck`scher VOB-Komm./Motzke, B § 8 Nr. 3 Rn. 23). Eine Fristsetzung zur Erklärungsabgabe ist daher nur dann eine hinreichende Voraussetzung, wenn die Erfüllbarkeit der Bauleistung durch den Unternehmer in Frage steht, nicht aber, wenn es darum geht, ihn zu einer ihm ohne weiteres möglichen Leistung anzuhalten.

3. Die Kündigung ist auch nicht aufgrund einer Entbehrlichkeit der Androhung, den Auftrag nach fruchtlosem Ablauf der Frist zu entziehen, rechtswirksam. Diese ist regelmäßig Anspruchsvoraussetzung (BGH BB 1997, 2556 = BauR 1997, 1027, 1028). Ein Ausnahmefall liegt nicht vor. Eine Fristsetzung wäre nur dann entbehrlich, wenn die Beklagte die Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert hätte, so daß das Festhalten an der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung letztlich auf eine überflüssige Förmlichkeit hinausliefe (Senatsurteil vom 15.1.1999, BauR 1999, 1030; OLG Düsseldorf, 5. ZS, NJW-RR 1996, 16,17). Das ist allerdings nicht der Fall, wenn nicht auszuschließen ist, daß der Schuldner auf Grund einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung doch noch erfüllt hätte (Senatsurteil vom 15.1.1999, BauR 1999, 1030, 1031). Diesen strengen Voraussetzungen genügt das Verhalten der Beklagten nicht. Die Parteien hatten zwar über den Umfang der Leistungspflicht unterschiedliche Auffassungen, wobei die Beklagte vertraglich keine Verpflichtung zur Herstellung der Sonnenschutzanlage und der Trennwände sah. Gleichwohl standen die Parteien bis kurz vor der Kündigungserklärung in Verhandlungen, die dazu geführt hatten, daß die Beklagte bei Verzicht des Klägers auf Ansprüche hinsichtlich der Vertragsstrafe und der Sonnenschutzanlage zur Erstellung der Trennwände bereit war. Damit war bei der Beklagten jedenfalls insgesamt keine Haltung vorhanden, jedwede weitere Leistung abzulehnen. Ihre im Schreiben vom 14.4.1997 erklärte Bereitschaft zu weiteren Verhandlungen stellt damit eine ernst gemeinte Erklärung dar, so daß auch bei Ablehnung des Vorschlages des Klägers keine endgültige Erfüllungsverweigerung gegeben war. Die Parteien befanden sich in Verhandlungen, die naturgemäß mit der Einnahme einer für die jeweilige Partei günstigen Position verbunden waren. Formulierungen, die den Vorschlag der Gegenseite als "nicht weiter diskutabel" bezeichnen, sind unter solchen Umständen keine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Mängelbeseitigung. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung dem Auftragnehmer deutlich machen soll, welche Risiken er eingeht, wenn er jetzt nicht seine Werkleistung ordnungsgemäß erbringt. Es ist nicht ausgeschlossen, daß die Beklagte noch zur Erfüllung oder auch teilweisen Erfüllung bereit gewesen wäre, zumal auch fraglich ist, ob die gesetzte Frist zur Erstellung der Sonnenschutzanlage im Hinblick darauf, daß diese jedenfalls schriftlich erstmalig durch das Schreiben vom 23.4.1997 bestimmt wurde, ausreichend war. Dafür, daß der Kläger selbst eine Erfüllung nicht für ausgeschlossen gehalten hat, spricht, daß die Fristsetzung im Schreiben vom 23.4.1997 nicht nur vorsorglich für den Fall einer gerichtlichen Inanspruchnahme erfolgt ist. Dem Kläger war zuzumuten, den Ablauf der von ihm selbst gesetzten Frist abzuwarten.

Die Entbehrlichkeit der Fristsetzung ergibt sich auch nicht aus dem prozessualen Bestreiten der Ansprüche durch die Beklagte. Ein solches Bestreiten kann zwar Indiz dafür sein, daß die Erfüllungsbereitschaft fehlt, wobei das Verhalten einen Rückschluß auf die Entscheidungssituation zum Zeitpunkt der Fristsetzung zulassen muß (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 16, 17). Die nunmehrige prozessuale Verteidigung, die durch die Geltendmachung auch des Vertragsstrafenanspruches durch den Kläger für die Beklagte keinen Verhandlungsspielraum mehr läßt, kann unter Berücksichtigung der damaligen Verhandlungssituation nicht den Schluß zulassen, die Beklagte habe insgesamt keine Mängelbeseitigungsbereitschaft mehr gehabt.

II. Dem Kläger stehen auch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B keine Gewährleistungsansprüche hinsichtlich der fehlenden Erstellung der Original K Sonnenschutzanlage und der Trennwände und Türen im Obergeschoß zu.

Ansprüche aus § 13 Nr. 5 VOB/B entstehen erst nach Abnahme (Beck`scher VOB-Komm./Kohler, B § 13 Nr. 5 Rn. 1). Für Mängel, die sich schon vor der Vollendung und der Abnahme des Baus gezeigt haben, enthält § 8 Nr. 3 VOB/B eine abschließende Regelung (BGH BB 1997, 2556 zu §§ 4 Nr. 7, 8 Nr. 3 VOB/B). Damit kommt ein Mängelbeseitigungsanspruch für die bereits vor der Begehung bekannten Streitpunkte nicht in Betracht. Der Kläger war gehalten, für diese Mängel nach §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 VOB/B vorzugehen. Dies gilt auch, soweit der Anwendungsbereich des § 4 Nr. 7 S. 1 VOB/B einschränkend dahingehend gesehen wird, daß nach Abnahme des Werkes für bereits bekannte Mängel nunmehr die Gewährleistungsansprüche einschlägig sind (Beck`scher VOB-Komm./Kohler, B § 4 Nr. 7 Rn. 4). Der Kläger hat das Werk jedenfalls hinsichtlich der hier streitigen Bauteile auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht abgenommen. Das Begehungsprotokoll vom 12.12.1996 nimmt bezüglich des Sonnenschutzes und der Innenwände auf den Schriftverkehr der Parteien Bezug. Dieser Zusatz macht deutlich, daß ungeachtet der Frage, ob sich die Begehung überhaupt als Abnahme darstellte, diese jedenfalls die streitigen Arbeiten zur Sonnenschutzanlage und zu den Trennwänden ausnahm. Der Kläger wollte gerade das Bauwerk hinsichtlich des Fehlens dieser Bauteile nicht als vertragsgerecht akzeptieren. Der Kläger kann sich, da eine fehlende Abnahme feststeht, nicht hilfsweise auf den Rechtsstandpunkt der Beklagten berufen.

III. Dem Kläger stehen auch keine Ansprüche aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB zu. Die Beklagte ist durch die volle Zahlung der Pauschalvergütung nicht ungerechtfertigt bereichert. Die Voraussetzungen des § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B, der die Anrechnung ersparter Kosten bei einer freien Kündigung des Auftraggebers vorsieht, liegen nicht vor. Es fehlt an einer entsprechenden freien Kündigung des Klägers. Die Kündigungserklärung vom 2.5.1997 ist zwar allgemein gefaßt, stellt sich nach dem Hintergrund der Auseinandersetzungen der Parteien, insbesondere auch unter Berücksichtigung des Schreibens der klägerischen Bevollmächtigten vom 23.4.1997, als Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B dar. Dies ergibt sich aus dem Umstand, daß der Kläger die Kosten der ordnungsgemäßen Leistungserbringung der Beklagten bei Erfolglosigkeit der Fristsetzung auferlegen wollte. Er wollte sich nicht unter Aufrechterhaltung des Vergütungsanspruches nach § 8 Nr. 1 VOB/B vom Vertrag lösen und hat sich darauf auch erstinstanzlich nicht berufen. Die Kündigungserklärungen nach § 8 Nr. 1 VOB/B und § 8 Nr. 3 VOB/B sind jedoch nicht inhaltsgleich. Sie haben unterschiedliche Voraussetzungen und Rechtsfolgen, so daß die Wirksamkeit der Kündigungserklärung nach § 8 Nr. 2 - 4 VOB/B erfordert, daß der Auftraggeber ein außerordentliches Kündigungsrecht in Anspruch nimmt (vergl. Beck`scher VOB-Komm./Motzke, B § 8 Nr. 2 Rn. 21). Eine außerordentliche Kündigung kann daher nicht ohne weiteres in eine freie Kündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B umgedeutet werden (BGH NJW 1981, 976, 977 zur Umdeutung einer fristlosen Kündigung eines Pachtvertrages in eine ordentliche Kündigung; Beck`scher VOB-Komm./Motzke, B § 8 Nr. 1 Rn. 23; Schmidt, NJW 1995, 1313, 1314). Eine Umdeutung ist lediglich im Einzelfall nicht ausgeschlossen. Dabei muß aber der Wille, den Vertrag auf jeden Fall zu beenden, für den Vertragsteil, für den die Kündigung bestimmt ist, bei Zugang der Kündigungserklärung zweifelsfrei erkennbar sein (BGH NJW 1981, 976, 977; Schmidt, NJW 1995, 1313, 1314). Das wird bei anwaltlicher Vertretung regelmäßig nur der Fall sein, wenn erklärt wird, daß die Kündigung hilfsweise als freie Kündigung gelten soll (vergl. auch BGH NJW 1981, 976, 977 zur hilfsweisen Erklärung der ordentlichen Kündigung beim Pachtvertrag). Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür, daß der Kläger mit der Erklärung vom 2.5.97 sich gegebenenfalls auch auf die Rechtsfolge einer Kündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B beschränken wollte. Dagegen spricht auch, daß die nunmehrige Berufung auf diesen Kündigungstatbestand nicht darauf beruht, daß der Kläger das Fehlen eines wichtigen Grundes gelten lassen will, sondern auf der Nichteinhaltung der formalen Voraussetzungen des Kostenvorschußanspruches.

IV. Bereicherungsansprüche im übrigen sind ausgeschlossen, da § 8 Nr. 3 VOB/B hierzu eine spezielle Regelung darstellt, die nicht über das Bereicherungsrecht umgangen werden kann (Beck`scher VOB-Komm./Motzke, B § 8 Nr. 3 Rn. 57; BGHZ 70, 389, 398; 92, 123, 125, beide zur Spezialität werkvertraglicher Gewährleistungsansprüche).

V. Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 195.000 DM. Die Vertragsstrafenregelung in § 8 des Bauvertrages ist, wie vom Landgericht zutreffend festgestellt, wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG unwirksam.

1. Die Vertragsstrafenregelung unterliegt den Bestimmungen des AGBG. Sie wurde nicht frei ausgehandelt, sondern wurde für eine Vielzahl von Verwendungsfällen entworfen. Die Beweiswürdigung des Landgerichtes hierzu und die rechtliche Bewertung der Zeugenaussagen ist frei von Rechtsfehlern.

Insbesondere folgt der Senat der Bewertung des Landgerichtes, daß allein das Verlangen einer Verschärfung der Vertragsstrafenregelung, wie sie vom Zeugen G für die Auftraggeberseite dargestellt wurde, kein Aushandeln von Vertragsbestimmungen im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG ergibt.

2. Der Senat folgt dem Landgericht auch darin, daß jedenfalls die Teilziffern § 8.3 und § 8.4 der Vertragsstrafenregelung gem. § 9 AGBG unwirksam sind. Die Unwirksamkeit der Bestimmung des § 8.3 des Vertrages ergibt sich aus dem Widerspruch zur gesetzlichen Regelung in § 341 Abs. 3 BGB. Eine Abweichung von dieser Bestimmung ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur dahingehend zulässig, daß der Vorbehalt zeitlich bis zur Schlußrechnung erklärt werden kann, weitergehend ist die Regelung nicht abdingbar (BGHZ 85, 305,310; BGH BauR 97,1036,1037; Werner/Pastor, Bauprozeß, 9. A. Rn. 2054 und Rn. 2066; Palandt-Heinrichs, § 341 BGB Rn. 4). Die Vertragsbestimmung enthält jedoch keinerlei zeitliche Einschränkung, so daß sie eine Inanspruchnahme nach dem Vertragstext auch noch nach Schlußrechnung erfolgen könnte. Damit ist die Regelung unwirksam.

Gleichermaßen unwirksam ist die Regelung nach Ziff. 8.4 des Vertrages. Sie ist, wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, unklar hinsichtlich der Anrechnung der Vertragsstrafe auf Schadensersatzansprüche. Sie kann dahingehend ausgelegt werden, daß die Vertragsstrafe nicht zur Anrechnung auf Schadensersatzansprüche führt. Eine solche Bestimmung steht der gesetzlichen Regelung aus § 341 Abs. 2 i.V. mit § 340 Abs. 2 BGB entgegen. Der Anrechnungszwang ist durch AGB nicht abänderbar (Palandt-Heinrichs, § 341 BGB Rn. 2). Die Unklarheit geht zu Lasten des Verwenders, der die kundenfeindliche Auslegung gegen sich gelten lassen muß.

Die Unwirksamkeit der Teilziffern führt zur Unwirksamkeit der Vertragsstrafenregelung insgesamt. Eine geltungserhaltende Reduktion der Vertragsstrafenbestimmung ist nicht möglich, da es sich um eine einheitliche Regelung handelt. Dies zeigt sich deutlich an dem Umstand, daß für den Vorbehalt nicht einfach auf die gesetzliche Grundregelung zurückgegriffen werden kann, da diese im dargestellten Umfang disponibel ist.

Die Vertragsstrafenregelung nach § 8 des Werkvertrages ist insgesamt eine Bestimmung i.S. des § 6 Abs. 2 AGBG, deren Unwirksamkeit zwar den Werkvertrag im übrigen unberührt läßt, nicht aber dazu führt, daß eine Vertragsstrafenbestimmung in gesetzlich zulässiger Weise nun vorhanden ist. Die geltungserhaltenden Bestimmungen nach § 6 Abs. 1, 2 AGBG sind darauf gerichtet, den Vertrag aufrechtzuerhalten, nicht aber einzelne Klauseln der AGB. Bei Unwirksamkeit der AGB ist daher regelmäßig die Klausel im ganzen betroffen, nicht nur der gegen das Verbot verstoßende Teil (Palandt-Heinrichs, § 6 AGBG Rn. 3, vor § 8 Rn. 9 m.w.N.). Eine Reduktion auf das gerade noch zulässige Maß ist nicht zulässig, da die Unwirksamkeit im ganzen die Sanktion für die verbotswidrige Verwendung der Teilklausel ist.

VI. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert für die Berufungsinstanz und zugleich Beschwer des Klägers: 309.863,15 DM.