Normenkette

ZPO §§ 485 ff

Vorinstanz

LG Nürnberg-Fürth; 22.07.2002; 17 OH 4325/02

Leitsatz

1. Der streitige Einwand der Abgeltung, von Gewährleistungsansprüchen läßt das Rechtschutzbedürfnis für die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens nicht entfallen.

2. Gegenanträge im selbständigen Beweisverfahren sind jedenfalls dann zulässig, wenn sie sich innerhalb des den Grund des Verfahrens bildenden Rechtsverhältnisses der Parteien halten, in diesem Rahmen ihr Beweisthema in unmittelbarem sachlichem Zusammenhang mit demjenigen des Antragstellers steht und durch die Erweiterung der Beweisaufnahme keine wesentliche Verzögerung eintritt.

13 W 2914/02

Nürnberg, den 30.09.2002

In Sachen

erläßt das Oberlandesgericht Nürnberg, 13. Zivilsenat, durch die unterzeichneten Richter folgenden

Beschluß:

Tenor

I. Auf die sofortigen Beschwerden der Antragsteller zu 1) und 3) bis 9) sowie der Antragsgegnerin wird der Beschluß des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 22.Juli 2002 abgeändert:

Die mit Beschluß vom 8.8.2002 angeordnete Begutachtung wird auch darauf erstreckt,

a) ob, was die Häuser der Antragsteller zu 1) und 3) bis 9) betrifft, zwischen den einzelnen Häusern Baumängel infolge von Schallbrücken bestehen, worauf diese gegebenenfalls zurückzuführen sind und welche Maßnahmen dann zur fachgerechten Mängelbeseitigung erforderlich sind sowie welche Kosten hierfür aufzuwenden sind,

b) ob eine Sanierung gemäß dem Sanierungsvorschlag des Ingenieurbüros S vom 28.6.1999 i.V.m. dem Sanierungsangebot der Antragsgegnerin vom 24.4.2001 ordnungsgemäß gewesen wäre.

II. Die weitergehende Beschwerde der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen.

III. Von den außergerichtlichen Auslagen der Antragsteller zu 1) und 3) bis 9) trägt die Antragsgegnerin 7/8, von denjenigen der Antragsteller zu 2) 3/3.

Von den außergerichtlichen Auslagen der Antragsgegnerin tragen die Antragsteller zu 1) bis 9) je 1/72, die Antragsteller zu 2) weitere 1/36.

Im übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Auslagen selbst.

V. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens beträgt insgesamt 20.000,-- Euro,

der Wert des zurückgewiesenen Teils 7.500,-- Euro.

Gründe

1. Die gemäß §§ 567 Abs. 1 Nr.2, 569 ZPO zulässige sofortige Beschwerde der Antragsteller zu 1) und 3) bis 9) hat Erfolg.

a) Das Landgericht hat den Antrag hinsichtlich der behaupteten Schallschutzmängel wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses zurückgewiesen, weil insoweit Gewährleistungsansprüche der Antragsteller durch eine Vereinbarung vom November 1999 abgegolten seien. Nach dem Wortlaut dieser Vereinbarung seien alle den Schallschutz betreffenden Mängel abgegolten, also auch die jetzt gerügten Schallbrücken zwischen den Häusern und nicht nur die Schallschutzmängel zur Straße hin, die damals Anlaß der Vereinbarung gewesen seien.

Diese Reichweite der Abgeltung haben die Antragsteller zu 1) und 3) bis 9), bestritten. Lediglich die Antragsteller zu 2) haben unter Rücknahme ihrer Beschwerde nunmehr eine Gesamtabgeltung aller Schallscnutzmangel eingeräumt.

b) Liegen Mängel aufgrund bestehender Schallbrücken zwischen den Häusern vor, so bestehen vorliegend grundsätzlich Gewährleistangsansprüche der Antragsteller gegen die Antragsgegnerin. Bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 485 ZPO im übrigen kann den Antragstellern in einem solchen Fall das Rechtsschutzbedürfnis für die Feststellung derartiger Mangel nicht abgesprochen werden.

Anders wäre dies nur, wenn kein Zweifel daran begründet sein kann, daß Ansprüche auch bei Vorliegen der behaupteten Mängel nicht mehr bestehen können. Dies wäre der Fall, wenn eine sich auf diese Mangel beziehende Abgeltungsvereinbarung unstreitig wäre - so wie hier hinsichtlich der Antragsteller zu 2 -; möglicherweise auch, wenn eine solche Vereinbarung zwar streitig, aber durch Vorlage liquider Beweismittel, z.B. entsprechender Urkunden, eindeutig feststünde.

Ein solcher Fall ist hier jedoch hinsichtlich der Antragsteller zu 1) und 3) bis 9) nicht gegeben. Schon der Vertrag der Antragsgegnerin in der Stellungnahme zur Antragsschrift enthält lediglich die Behauptung, die Antragsteller hätten Mängel hinsichtlich des Schallschutzes der Reihenhäuser zur Straße gerügt und diese seien nach Einschalten der Haftpflichtversicherung des seinerzeit tätigen Statikers durch eine Minderung abgegolten worden Bl.13 d.A.). Daß die Minderungsvereinbarung sich auch auf die nunmehr gerügten Mangel von Schallbrücken zwischen den Häusern bezogen hatte, hat die Antragsgegnerin nicht einmal behauptet.

Auch bei Berücksichtigung des von den Antragstellern selbst vorgelegten Schreibens der Antragsgegnerin vom 9.11.1959 steht eine Abgeltung hinsichtlich der Antragsteller zu 1) und 3) bis 9) nicht fest. Zwar sollen nach dem Wortlaut dieses Schreibens mit der angebotenen Minderung alle den Schallschutz betreffenden Mängel abgegolten sein. Die auf diesem Schreiben vorgesehene Einverständniserklärung der Antragsteller ist jedoch nicht unterzeichnet, und zudem behaupten die Antragsteller, vor Rücksendung eine Abänderung des Abgeltungsumfangs durch entsprechende Streichungen vorgenommen zu haben.

Es kann nicht Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens sein, über derartige Rechtsfragen zu entscheiden. Dies ist vielmehr einem nachfolgenden Hauptsacheverfahren vorbehalten (OLG Düsseldorf, JurBüro 92, 426). Das selbständige Beweisverfahren dient dem Zweck der beschleunigten Klärung tatsächlicher Sachverhalte, es hat lediglich zum Inhalt, den Zustand einer Person oder Sache, deren Wert, die Schadens- oder Sachmangelursache und den Aufwand zur Beseitigung eines Schadens oder Sachmangels zu ermitteln und dies in einem Verfahren der streitigen Gerichtsbarkeit bindend festzustellen § 485 ZPO; vgl. Thomas/Putzo/Reichold, 24.Aufl., vor § 485 ZPO, Rn.2). Allerdings ist ein weiterer Zweck des selbständigen Beweisverfahrens seit seiner Umgestaltung im Jahr 1991, Prozesse möglichst zu vermeiden. Dies kann nach der Ausgestaltung des selbständigen Beweisverfahrens jedoch nicht dadurch geschehen, daß Rechtsfragen entschieden werden, sondern allein durch die Klärung der streitigen tatsächlichen Verhältnisse. Lediglich im Rahmen einer späteren mündlichen Erörterung des Beweisergebnisses zur Herbeiführung einer Einigung der Parteien § 492 Abs.3 ZPO) können auch Rechtsfragen der eingangs bezeichneten Art eine Rolle spielen. Kommt es zu keiner Einigung, ist jedoch keine Entscheidung dieser Rechtsfragen vorgesehen, sie können allein im hierzu bestimmten Hauptsacheverfahren verbindlich geklärt werden.

Damit scheidet eine Zurückweisung der Frage I.7. der Antragsteller zu 1) und 3) bis 9) aus.

2. Erfolg hat auch die Beschwerde der Antragsgegnerin, soweit sie die Zurückweisung ihres Gegenantrages zu II. beanstandet; hingegen ist sie unbegründet im Bezug auf die Zurückweisung der Gegenanträge zu I. und III.

a) Zwar hat der Senat in einer früheren Entscheidung den Standpunkt vertreten, Gegenanträge seien im selbständigen Beweisverfahren generell nicht zulässig (ebenso Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 60.Aufl., ZPO, § 487 Rn.6 m.w.N.). Hieran hält der Senat nicht mehr uneingeschränkt fest. Er sieht vielmehr Gegenanträge jedenfalls dann als zulässig an, wenn sie sich innerhalb des den Grund des selbständigen Beweisverfahrens bildenden Rechtsverhältnisses der Parteien halten und in diesem Rahmen ihr Beweisthema in unmittelbarem sachlichen Zusammenhang mit demjenigen des Antragstellers steht sowie durch die Erweiterung der Beweisaufnahme keine wesentliche Verzögerung eintritt.

Die §§ 485 ff. ZPO schließen Gegenanträge weder ausdrücklich noch nach der Natur des selbständigen Beweisverfahrens aus (h.M.; vgl. Machweise bei Zöller/Herget, 23.Aufl., ZPO § 435 Rn. 3 und OLG Nürnberg, MDR 2001, 51, 52). Das Verfahren ist - im Rahmen des vom Antragsteller vorgegebenen Beweisthemas - als grundsätzlich kontradiktorisches Verfahren ausgestaltet (§§ 485 Abs.1, 437 Abs.1, 491 Abs.1, 493 Abs.2, 494 Abs.2, 494 a ZPO; vgl. BGHZ 134, 190, 193), wenngleich dieser Grundsatz im Interesse des Antragstellers an der Verfahrensbeschleunigung nicht in jedem Falle zwingend durchgehalten wird ;§§ 491 Abs.2, 494 Abs.1 ZPO). Die Beweiserhebung ist im Prozeß wie ein vor dem Prozeßgericht erhobener Beweis zu behandeln, das selbständige Beweisverfahren wird also dann zum Teil des kontradiktorischen Hauptsacheverfahrens. Vor diesem Hintergrund erscheint es grundsätzlich geboten, auch Gegenanträge zuzulassen, soweit dem nicht Sinn und Zweck des selbständigen Beweisverfahrens entgegenstehen.

Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, gegen ein Reche des Antragsgegners auf einen Gegenantrag spreche, daß das Gericht an eine etwaige Benennung eines Sachverständigen durch den Antragsteller gebunden sei; der Antragsgegner könne stattdessen seinerseits Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens stellen (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, a.a.O.). Träfe die Ansicht einer Bindung des Gerichts an die Benennung der Person des Sachverständigen durch den Antragsteller überhaupt zu (a.A. z.B. Zöller/Herget, § 487 Rn.5), so könnte dieses Argument nicht gegen die grundsätzliche Zulässigkeit eines Gegenantrags sprechen, sondern lediglich insoweit, als dieser darauf abzielte, einen anderen als den vom Antragsteller benannten Sachverständigen mit der um den Gegenantrag erweiterten Begutachtung zu beauftragen.

b) Gegenanträge sind jedoch nicht uneingeschränkt zulässig.

aa) So ist ein Gegenantrag unzulässig, wenn das Gericht die Begutachtung derselben Beweisfrage bereits angeordnet hat (§ 485 Abs.3 ZPO). Lediglich nach einer erfolgten Begutachtung kann sich hier die Frage stellen, ob aufgrund eines Gegenantrags eine erneute Begutachtung stattfindet; dies beurteilt sich - unter Anlegung eines strengen Maßstabs - nach § 412 ZPO (vgl. näher Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 9.Aufl., Rn.94).

bb) Der Gegenantrag darf aber auch nicht über das den Grund des selbständigen Beweisverfahrens bildende Rechtsverhältnis der Parteien hinausgehen. Der Antragsteller gibt durch seine Beweisanträge den Rahmen der Beweiserhebung vor. Dieses Recht darf ihm nicht durch Gegenanträge aus der Hand genommen werden (OLG Hamburg, MDR 2001, 1012). Ziel des selbständigen Beweisverfahrens ist es, einen dem Antragsteller im Verhältnis zum Antragsgegner drohenden Rechtsnachteil durch den zu befürchtenden Verlust eines Beweismittels oder die Erschwerung seiner Eignung, im Rechtsstreit vom Antragsteller verwertet zu werden, zu vermeiden (§ 435 Abs.1 ZPO; vgl. Zöller/Herget, a.a.O., 435 Rn.1). Aus diesem Sicherungszweck folgt ein dementsprechendes Beschleunigungsgebot. Letzterer Aspekt gilt auch im Rahmen des streitschlichtenden Beweisverfahrens Musielak/Huber, 3.Aufl., ZPO § 485 Rn.2; Münchner Kommentar/Schreiber, 2.Aufl., ZPO § 435 Rn.1). Damit ist etwa eine Einbeziehung Dritter durch Gegenanträge in das selbständige Beweisverfahren nicht vereinbar (OLG Düsseldorf, Baurecht 96, 896; Werner/Pastor, a.a.O., Rn.94).

Hinzu kommt, daß sonst auch erhebliche Kostenprobleme entstehen können. Es ist in der Tat nicht einzusehen, weshalb der Antragsteller z.B. in einem Fall, in dem das Ergebnis der von ihm beantragten Beweiserhebung ihm keinen Anlaß zur Führung eines Hauptsacheprozesses gibt, bei einem Vorgehen des Gegners nach § 494 a Abs.2 S.1 ZPO auch für die möglicherweise erheblichen zusätzlichen Kosten einstehen soll, die ein in Bezug auf einen Dritten gestellter Gegenantrag auslöst. Das liege auf der Hand, wenn z.B. der Gegenantrag die interne (Mit-)Verantwortlichkeit eines Dritten für Baumängel betrifft, die für den Antragsteller im Rechtsverhältnis zum Antragsgegner ohne jede Bedeutung ist.

Der Umstand, daß der Antragsgegner hinsichtlich seiner ergänzenden Fragen kostenrechtlich als Antragsteller zu behandeln ist, mache diesen Verfahrensrechtlich nicht zum Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens. Die Zulässigkeit eines Verfahrens des Antragstellers gegen den Antragsgegner nach § 494 a ZPO unter Aufteilung der Kosten erscheint daher zweifelhaft; dies gilt erst recht für das Verhältnis zu einem einbezogenen Dritten.

Hinzu kommt weiter, daß der Antragsgegner durch eine sich auf einen Dritten beziehende Fragestellung nicht die Wirkungen des § 492 ZPO erzielen konnte, es sei denn, er verkündete dem Dritten im selbständigen Beweisverfahren den Streit, was nach inzwischen herrschender Auffassung allerdings zulässig ist (BGHZ 134, 190; a.A. z.B. Münchner Kommentar/Schreiber, § 485 Rn.22). In einem solchen Fall könnten aber durch dann auch zuzulassende Zusatzfragen des Antragsgegners oder eines Nebenintervenienten weitere Verzögerungen und Kostenprobleme eintreten. Dies gilt beispielsweise in Bausachen, wenn der Mebenintervenient durch weitere Streitverkündung gegenüber seinen Subunternehmern wiederum weitere Personen in das selbständige Beweisverfahren einbezieht, wobei diesen im Falle eines Beitritts nach herrschender Meinung wiederum das Recht der weiteren Streitverkündung zusteht. Die Einbeziehung Dritter und weiterer Personen in das selbständige Beweisverfahren könnte bei Zulassung von Gegenanträgen, die sich nicht im Rahmen des Rechtsverhältnisses zwischen Antragsteller und Antragsgegner zu halten brauchten, sondern auch die Klärung von Tatsachen im Verhältnis zwischen Antragsgegner und diesen Dritten oder gar nur zwischen Nebenintervenienten oder zu sonstigen weiteren Personen zum Inhalt haben könnten, vielfach zu einer geradezu uferlosen Ausdehnung des Verfahrens führen.

Entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts München (NJW-RR 96, 1277, 1278) ist das selbständige Beweisverfahren auch nicht bereits mit der Erstattung eines Sachverständigengutachtens abgeschlossen, wenn im Anschluß daran rechtzeitig (BGH, Urteil vom 20.2.2002, Az.: VIII ZR 228/00; OLG Nürnberg, MDR 2002, 538) die Einholung weiterer ergänzender Gutachten beantragt wird. Das selbständige Beweisverfahren läßt sich insoweit nicht in mehrere selbständige Abschnitte aufteilen, die jeweils die Einholung eines Gutachtens zum Gegenstand haben. Wäre dem so, wäre allerdings schon deshalb nicht einsichtig, was in einem solchen Fall gegen ein Nebeneinander mehrerer selbständiger Beweisverfahren sprechen soll, und es käme gerade dann zu Verzögerungen durch das Nacheinander der Gutachten und bis hin zum Einigungsversuch nach § 492 Abs.3 ZPO, für den das Vorliegen der Gutachten doch wohl Voraussetzung ist.

cc) Aus den gleichen Gründen ist ein unmittelbarer sachlicher Zusammenhang des Gegenantrags mit dem Beweisthema des Antragstellers erforderlich (vgl. OLG Nürnberg, a.a.O.; OLG Düsseldorf, Baurecht 96, 896; a.A. OLG München, MJW-RR 96, 1277).

dd) Das im Interesse des Antragstellers bestehende Beschleunigungsgebot erfordert eine Vermeidung wesentlicher Verzögerungen durch die Beweisaufnahme über Gegenanträge (OLG Nürnberg, a.a.O.). Die Beweisfragen des Antragsgegners müssen daher rechtzeitig gestellt sein (OLG Düsseldorf, a.a.O.). Daß die Notwendigkeit der Zuziehung eines weiteren Sachverständigen eine Verzögerung mit sich bringt und deshalb nicht zulässig ist (OLG Frankfurt, Baurecht 95, 535; OLG Nürnberg, a.a.O.), wird grundsätzlich zutreffen, ist jedoch einer Prognose im Einzelfall vorzubehalten. Immerhin ist denkbar, daß etwa bei einem zeitlichen Nebeneinander der Begutachtungen und geringen Umfang der durch den weiteren Sachverständigen zu beantwortenden Fragen eine wesentliche Verzögerung nicht eintritt.

c) Nach diesen Grundsätzen steht der Zulässigkeit des Gegenantrages II. der Antragsgegnerin nichts entgegen, da der Sachverständige im Rahmen der Beantwortung der Fragen der Antragsteller nach den erforderlichen Maßnahmen zur Mangelbehebung die Fragen dieses Gegenantrags mit klären kann.

Der Gegenantrag zu III. ist unzulässig. Er betrifft lediglich die Schallschutzmängel und diesbezügliche Maßnahmen bei den Antragstellern zu 2). Insoweit fehlt es wegen der nunmehr unstreitigen Abgeltungsvereinbarung am Rechtsschutzbedürfnis auch der Antragsgegnerin.

Der Gegenantrag zu I. führt nicht nur über den zulässigen Rahmen hinaus, weil er ausschließlich das Verhältnis des Antragsgegners zu Dritten betrifft, wie das Landgericht Nürnberg-Fürth bereits zutreffend ausgeführt hat; er ist auch deshalb unzulässig, weil es sich insoweit um eine vom Sachverständigen nicht zu beurteilende Rechtsfrage nach dem Vertretenmüssen handelt.

Die Kostenentscheidung beruht auf, § 92 Abs.1, 100 ZPO, § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO entsprechend, wobei der Senat die unterschiedliche Beteiligung an dem Beschwerdewert mitberücksichtigt hat. Gerichtskosten fallen lediglich für die Antragsgegnerin an, soweit ihre Beschwerde zurückgewiesen wurde.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor.