Vorinstanz

I. VG Frankfurt vom 26.01.1995 - Az.: VG 2 E 3714/93 (2) -

Normenkette

BRAGO §§ 31, 118;

VwVfG §§ 26, 80;

WPflG §§ 8a, 17, 19

Leitsatz

»Ärztliche Tauglichkeitsbeurteilungen Wehrpflichtiger in Musterungs- und Tauglichkeitsüberprüfungsverfahren stellen behördlich angeordnete Beweisaufnahmen in Gestalt der Erhebung von Sachverständigenbeweis dar.

Das für eine Beweisaufnahmegebühr des Rechtsanwalts nach § 118 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO erforderliche Mitwirken bei Beweisaufnahmen setzt voraus, daß der Rechtsanwalt bei einer durchgeführten Beweisaufnahme anwesend war.«

Gründe

I.

Der Kläger war 1991 als wehrdienstfähig - Signierziffer 3 - gemustert worden. Auf seinen Widerspruch und die Ankündigung von weiteren privaten Facharztgutachten lud ihn das zuständige Kreiswehrersatzamt im Mai 1992 zur Tauglichkeitsüberprüfung durch dessen ärztlichen Dienst. Eine Untersuchung fand allerdings zu diesem Termin nicht statt. Die bevollmächtigten Rechtsanwälte des Klägers verwiesen in ihrer Begründung des Widerspruchs auf die bereits vorgetragenen gesundheitlichen Beschwerden des Klägers. Sie legten ferner ein weiteres Gutachten des schon im Ausgangsverfahren tätig gewordenen Orthopäden vom 7. Juli 1992 Dr. M. vor. Das Kreiswehrersatzamt lud daraufhin den Kläger erneut im November 1992 zu einer Überprüfungsuntersuchung. Aufgrund des Ergebnisses dieser Untersuchung half der Musterungsausschuß mit Bescheid vom 22. April 1993 dem Widerspruch ab und stufte den Kläger als nicht wehrdienstfähig ein. Er entschied: Dem Kläger seien die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen zu erstatten und die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren sei notwendig gewesen.

Bei der Kostenfestsetzung beantragte der Kläger u. a., die Festsetzung einer Beweisaufnahmegebühr von 7,5/10 und die Erstattung der Aufwendungen für das ärztliche Gutachten vom 7. Juli 1992 in Höhe von 250 DM. Das Kreiswehrersatzamt lehnte dies ab; der Widerspruch blieb erfolglos.

Der Kläger hat Klage erhoben und beantragt, die Beklagte zu verpflichten, an ihn den Betrag von 535,54 DM zu zahlen. Zur Begründung hat er geltend gemacht: Entgegen der Ansicht der Widerspruchsbehörde habe nicht das Kreiswehrersatzamt, sondern der Vorsitzende des Musterungsausschusses die ärztliche Untersuchung angeordnet. Der Musterungsausschuß sei eigenständig und erhebe über die entscheidungserheblichen Fragen Beweis. Hierbei könne er sich auch des ärztlichen Dienstes beim Kreiswehrersatzamt bedienen. Die Auslagen für das Gutachten seien notwendig gewesen, weil der Musterungsbescheid nicht begründet gewesen sei und er die entscheidungserheblichen medizinischen Fragen nicht habe erkennen können. Erst die Vorlage des Gutachtens habe den Musterungsausschuß zu einer weiteren Beweisaufnahme veranlaßt, deren Ergebnis der Ausmusterungsbescheid gewesen sei.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 26. Januar 1995 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Eine Beweisaufnahmegebühr entstehe nur dann, wenn der Bevollmächtigte bei der Beweisaufnahme mitgewirkt habe, also irgendwie tätig geworden sei. Der Bevollmächtigte habe die Ladung zur ärztlichen Nachmusterung an den Kläger weitergeleitet und diesem ein Merkblatt überreicht, das im wesentlichen Ratschläge zum Verhalten während der ärztlichen Untersuchung enthalte. Dies reiche nicht aus, eine Beweisaufnahmegebühr entstehen zu lassen. Die Beweisaufnahmegebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO verlange - anders als die Beweisgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO - ein Mitwirken bei Beweisaufnahmen, was regelmäßig bei körperlicher Anwesenheit gegeben sei. An eine Beweisaufnahmegebühr seien höhere Anforderungen zu stellen als an eine Beweisgebühr, weil im gerichtlichen Verfahren zur Entstehung einer Beweisgebühr regelmäßig die Vertretung in dem auf einen Beweisbeschluß folgenden Verfahrensabschnitt ausreichend sei, während die Beweisaufnahmegebühr an ein vom Verfahrensstand unabhängiges Mitwirken, d.h. eine nach außen gerichtete Teilnahme, anknüpfe. Dieses Erfordernis werde durch das Weiterreichen der Ladung und die Erörterung des zur Rechtswahrung dienlichen Verhaltens des Klägers während der ärztlichen Untersuchung nicht erfüllt.

Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten für das Facharztgutachten nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwVfG. Nur die Gutachten seien erstattungsfähig, die ein Beteiligter bei der Auftragsvergabe verständigerweise für notwendig habe halten dürfen, weil er ohne gutachterliche Hilfe nicht hätte substantiiert Stellung nehmen und seine Rechte wahren können. Gutachterkosten seien ferner dann erstattungsfähig, wenn die Behörde durch ihr Verhalten die Einholung herausgefordert habe und das Gutachten zur sachkundigen Durchführung des Verwaltungsverfahrens erforderlich gewesen sei. Diese Voraussetzungen seien aber hier nicht gegeben. Das Ergänzungsgutachten des Orthopäden Dr. M. vom 7. Juli 1992 habe lediglich dessen Erstgutachten vom 8. Mai 1991 aktualisiert. Die gesundheitlichen Beschwerden des Klägers seien aber schon mit dem Erstgutachten geltend gemacht worden. Die Beklagte habe daraufhin weitere Ermittlungen veranlaßt und im November 1992 eine ärztliche Nachuntersuchung durchgeführt. Für den Kläger sei es erkennbar gewesen, daß die Beklagte alle Maßnahmen ergriffen habe, um die Beschwerden des Klägers aus dem orthopädischen und internistischen Bereich abzuklären. Aus den Behördenakten ergebe sich auch, daß der Kläger bereits unter dem 7. Mai 1992 - also noch vor der Erstellung des Ergänzungsgutachtens - erstmals zur Nachuntersuchung vorgeladen worden sei. Das Ergänzungsgutachten sei bei dieser Sachlage nicht durch den Ablauf des Verwaltungsverfahrens herausgefordert worden. Der Kläger habe vielmehr die ärztliche Bewertung seiner Wehrdiensttauglichkeit im Rahmen der Nachuntersuchung abwarten können und unter dem Gesichtspunkt der Kostenminimierung auch abwarten müssen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision ist unbegründet (§ 144 Abs. 2 VwGO). Das angefochtene Urteil leidet nicht an einem Verfahrensmangel (vgl. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) und stellt sich auch materiellrechtlich als im Ergebnis richtig dar.

Die Rüge der Verletzung des § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat das tatsächliche Vorbringen des Klägers über seine Mitwirkung bei der Beweisaufnahme hinreichend berücksichtigt (vgl. dazu Urteil vom 2. Februar 1984 - BVerwG 6 C 134.81 - BVerwGE 68, 338 [339] und vom 5. Juli 1994 - BVerwG 9 C 158.94 - Buchholz 402. 25 § 1 Nr. 174 S. 21 [27]), die vorgetragene Tätigkeit der Klägerbevollmächtigten aber als für den Gebührentatbestand des § 118 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO nicht hinreichend angesehen, weil es an einem "nach außen tretenden Beteiligtsein am Beweisaufnahmeverfahren" fehle. Mit der Verfahrensrüge kann die materielle Rechtsauffassung der Vorinstanz nicht angegriffen werden.

Dem Kläger steht weder ein Anspruch auf Festsetzung einer Gebühr nach § 118 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO wegen Mitwirkens bei der Beweisaufnahme noch ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für ein im Vorverfahren eingeholtes privatärztliches Gutachten nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zu.

Der Revision ist allerdings einzuräumen, daß die wehrmedizinischen Tauglichkeitsbeurteilungen Wehrpflichtiger im Musterungsverfahren (§ 17 Abs. 4 WPflG) und im Überprüfungsverfahren (§ 20 b Satz 2 WPflG) durch Ärzte im Dienste der Beklagten oder von ihr beauftragte Fachärzte Beweisaufnahmen in Form des Sachverständigenbeweises darstellen (vgl. § 19 Abs. 1 Sätze 1 und 2, § 26 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VwVfG). Die Tauglichkeitsfestsetzung durch das Kreiswehrersatzamt ist nur "nach Maßgabe des ärztlichen Urteils" (§ 8 a Abs. 2 WPflG) zulässig. Sie erfordert von Rechts wegen zwingend die Mitwirkung medizinischer Sachverständiger (vgl. Urteile vom 25. Februar 1976 - BVerwG VIII C 21.75 - Buchholz 448. 0 § 8 a WPflG Nr. 18 S. 12 [16 f.] und vom 3. Juni 1983 - BVerwG 8 C 153.81 - Buchholz 448.11 § 7 ZDG Nr. 4 S. 1 [4 ff.]). Als solche werden die Ärzte der Beklagten bei der Musterung oder in einem Tauglichkeitsüberprüfungsverfahren tätig. Gleiches gilt auch für die vom Kreiswehrersatzamt angeordnete Begutachtung eines Wehrpflichtigen durch einen anderen (externen) Facharzt (§ 17 Abs. 4 Satz 3 WPflG). Der im Wehrpflichtrecht geltende Amtsermittlungsgrundsatz steht dem nicht entgegen, wie sich schon aus dem Wortlaut des § 19 Abs. 1 Satz 1 WPflG ergibt. Amtsermittlungsgrundsatz und Beweiserhebung schließen sich nicht gegenseitig aus (vgl. BVerfG, Beschluß vom 13. Januar 1988 - 1 BvR 1574/83 - BVerfGE 77, 360 [361 f.]). Eine Beweisaufnahme im Sinne des § 118 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO liegt vielmehr immer dann vor, wenn sich ein Gericht oder eine Behörde auf Antrag oder von Amts wegen eines Beweismittels bedient. So verhält es sich hier. Der Kläger hat sich auf Anordnung des Kreiswehrersatzamts einer ärztlichen Tauglichkeitsbegutachtung unterzogen.

Für das Entstehen der Beweisaufnahmegebühr des § 118 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO reicht jedoch im Gegensatz zur Beweisgebühr (§ 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO) eine bloße anwaltliche Vertretung im Beweisaufnahmeverfahren nicht aus. Das verdeutlicht schon der unterschiedliche Wortlaut der beiden Gebührentatbestände. Anders als bei der Beweisgebühr (§ 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO) fordert das Gesetz bei der Beweisaufnahmegebühr (§ 118 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO) nicht nur eine Vertretung im Beweisaufnahmeverfahren, sondern ein Mitwirken des Rechtsanwalts bei Beweisaufnahmen, die von einem Gericht oder von einer Behörde angeordnet worden sind. Der Begriff "Mitwirken" hat nicht die gleiche Bedeutung wie der des "Vertretens"; er geht vielmehr mit seinen inhaltlichen Anforderungen an die Tätigkeit des Rechtsanwalts über jenen hinaus. Mit dem Begriff Mitwirken fordert das Gesetz eine aktive Beteiligung des Rechtsanwalts an der Beweisaufnahme (vgl. BFH, Beschluß vom 16. Dezember 1969 - VII B 45/68 - BFHE 98, 12 [13]; OLG Düsseldorf, Beschluß vom 15. Oktober 1990 - 2 WF 182/90 - FamRZ 1993, 94; OLG Bamberg, Beschluß vom 15. Mai 1985 - 2 WF 76/85 - JurBüro 1985, 1507). Anders als bei der Beweisgebühr genügt es für das Entstehen der Beweisaufnahmegebühr auch nicht, daß der Rechtsanwalt im Beweisaufnahmeverfahren tätig geworden ist. Tätig geworden sein muß der Rechtsanwalt vielmehr "bei Beweisaufnahmen" selbst. Während das Beweisaufnahmeverfahren im Sinne des § 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO schon mit der Beweisanordnung beginnt (vgl. etwa von Eicken in: Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, BRAGO, 12. Aufl. 1995, § 31 Rn. 97, 98 m.w.N.), kommt die in § 118 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO ausdrücklich verlangte Mitwirkung bei einer Beweisaufnahme, die von einem Gericht oder einer Behörde angeordnet worden ist, erst und nur dann in Betracht, wenn diese tatsächlich stattfindet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluß vom 8. März 1990 - 11 WF 2/90 - JurBüro 1990, 724). Die bloße Mitwirkung bei der Anordnung einer später - aus welchen Gründen auch immer - tatsächlich nicht durchgeführten Beweisaufnahme ist noch keine Mitwirkung bei dieser. Denn deren Anordnung durch ein Gericht oder eine Behörde stellt noch nicht ihren Beginn dar (vgl. BFHE 98, 12 [13]; OLG Köln, Urteil vom 27. November 1967 - 1 U 72/67 - JMBl NW 1968, 239; OLG Bamberg, Beschluß vom 15. Mai 1985, a.a.O. S. 1507). Die Beweisaufnahmegebühr fällt andererseits auch dann nicht an, wenn der bevollmächtigte Rechtsanwalt lediglich von dem Ergebnis einer Beweisaufnahme Kenntnis erhalten und dazu - nach Erörterung mit seinem Mandanten - Stellung genommen hat (vgl. OLG Bamberg, Beschluß vom 15. Mai 1985, a.a.O. S. 1507). Ebensowenig wie vorbereitende Maßnahmen genügen nämlich solche, die sich an die Beweisaufnahme anschließen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluß vom 26. Februar 1991 - 11 WF 5/91 - JurBüro 1991, 826 f.). Für die Annahme eines Mitwirkens bei der Beweisaufnahme ist vielmehr die Anwesenheit des bevollmächtigten Rechtsanwalts bei den angeordneten Beweiserhebungen erforderlich (vgl. Madert in: Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, a.a.O. § 118 Rn. 10 und Swolana/Hansens, BRAGO, 8. Aufl., § 118 Rn. 40). Daran fehlt es hier.

Ob bei der vom Kreiswehrersatzamt angeordneten medizinischen Tauglichkeitsbeurteilung eines Wehrpflichtigen durch den ärztlichen Dienst oder einen externen Facharzt die Beweisaufnahme im Sinne des § 118 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO bereits mit der Aufnahme der ärztlichen Untersuchungstätigkeit beginnt oder ob der Vorgang der Beweisaufnahme erst in der Vorlage des schriftlichen Sachverständigengutachtens bei der Behörde (vgl. § 411 Abs. 1 ZPO) zu erblicken ist, mag auf sich beruhen. Darauf kommt es hier nicht an. Anwaltliche Tätigkeiten im Vorfeld der ärztlichen Untersuchung, wie die Aushändigung eines Merkblattes oder eine Einflußnahme auf den Inhalt der Anordnung, erfüllen nicht den Gebührentatbestand des § 118 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO.

Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Erstattung der Kosten des privatärztlichen Gutachtens vom 7. Juli 1992 zu, da die Einholung dieses Gutachtens nicht "notwendig" im Sinne von § 80 Abs. 1 Satz 1 VwVfG war. Zwar können auch Kosten für ein vom Widerspruchsführer in Auftrag gegebenes Sachverständigengutachten nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwVfG erstattungsfähig sein, wenn dessen Einholung zur Vorbereitung des Verfahrens oder zur Erlangung der erforderlichen Sachkunde geboten war (vgl. Beschluß vom 15. März 1994 - BVerwG 8 B 207.93 - Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 35 S. 1 m.w.N.).

Die Notwendigkeit einer Aufwendung beurteilt sich jedoch vom Standpunkt einer verständigen Partei aus und beschränkt sich auf das, was zur Durchsetzung des eigenen Rechtsstandpunktes vernünftigerweise aufgewendet werden muß (ebenso zu § 162 VwGO: Beschluß vom 22. Juni 1993 - BVerwG 1 ER 103.93 - Buchholz 310 § 162 VwGO Nr. 26 S. 5 [6]; vgl. auch Busch in Knack, VwVfG, 4. Aufl., § 80, Anm. 7. 3. 2.1 m.w.N.). Eine Kostenerstattung im Verwaltungsverfahren kann eine Partei nur erwarten, soweit sie ihrer Pflicht zur Kostenminimierung nachgekommen ist (vgl. BVerfG, Beschluß vom 30. Januar 1990 - 2 BvR 1085/89 - NJW 1990, S. 3072 f.).

In Anwendung dieser Grundsätze war das Gutachten vom 7. Juli 1992 nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts hatte der Kläger bereits im Ausgangsverfahren ein Gutachten desselben Arztes vom 9. Mai 1991 vorgelegt, das die aus orthopädischer Sicht notwendigen Befunde zur Beurteilung der Tauglichkeit des Klägers für den Grundwehrdienst enthielt. Das im Widerspruchsverfahren bei demselben Facharzt eingeholte Attest vom 7. Juli 1992 wurde erstellt, nachdem der Kläger bereits unter dem 7. Mai 1992 zur wehrmedizinischen Nachuntersuchung geladen war. Bei dieser Sachlage hätte der Kläger erkennen müssen, daß die Behörde aufgrund seines Widerspruches bereits eine umfassende Überprüfung seiner Tauglichkeit für den Grundwehrdienst eingeleitet hatte. Für die Einholung des weiteren privatärztlichen Attestes noch vor Beginn der wehrmedizinischen Untersuchung durch den ärztlichen Dienst bestand bei verständiger Sicht keine Notwendigkeit im Sinne des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwVfG.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Beschluß:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 535,54 DM festgesetzt.