Normenkette

EFZG § 4a EFZG § 4b EFZG § 12 BGB § 134 BGB § 145 BGB § 147 BGB § 611 BGB § 612a BetrVG § 75

Vorinstanz

ArbG Rosenheim; 18.07.2002; 4 Ca 1794/01

LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN

Tenor

Tenor

9 Sa 980/02

Verkündet am: 12. März 2003

In dem Rechtsstreit

hat die neunte Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 26. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Dunkl sowie die ehrenamtlichen Richter Wolfgang Rager und Albert Fischer für Recht erkannt:

Tenor

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichtes Rosenheim vom 18.7.2002 - 4 Ca 1794/01 - wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Höhe einer Sondervergütung.

Die Klägerin ist seit 1.8.1997 beim Beklagten, der Altenpflegeheime betreibt, als Pflegehelferin beschäftigt. In § 5 des schriftlichen Arbeitsvertrages ist die monatliche Vergütung geregelt (sie betrug zuletzt DM 3.000,-- brutto = EUR 1.533,88) und in § 6 befindet sich eine Regelung über "sonstige betriebliche Leistungen" mit folgendem Wortlaut:

- Solange das Arbeitsverhältnis ungekündigt ist und der/die Arbeitnehmer/in seine/ihre Dienste erbringt, erhält er jeweils am 30.6. und 30.11. des Jahres je ein halbes Monatsgehalt zusätzlich.

- Falls das Arbeitsverhältnis zu den jeweiligen Stichtagen weniger als ein halbes Jahr bestanden hat, werden die oben genannten Beträge anteilig berechnet.

Die Zahlung der vorerwähnten halben Gehälter liegt im freien Ermessen des Arbeitgebers und begründet keinen Rechtsanspruch des/der Arbeitnehmers/in, auch wenn die Zahlung wiederholt ohne ausdrücklichen Vorbehalt der Freiwilligkeit erfolgte.

Der/Die Arbeitnehmer/in ist verpflichtet, jeweils 50 % des bezahlten halben Gehaltes an den Arbeitgeber zurückzuzahlen, wenn das Arbeitsverhältnis auf Grund Arbeitnehmerkündigung oder aus vom/von der Arbeitnehmer/in zu vertretenden Gründen zum 30.9. des Bezugsjahres bzw. 31.3. des Folgejahres endet.

Der Beklagte hat der Klägerin im Juni 2001 entgegen § 6 des Arbeitsvertrages nicht ein halbes Gehalt von DM 1.500,-- brutto zusätzlich bezahlt, sondern nur DM 775,-- brutto.

Der Beklagte hat die Sonderzahlung gekürzt, weil die Klägerin in der Zeit vom 6.12. bis 15.12.2000 und vom 9.4. bis 27.4.2001 arbeitsunfähig krank war (vgl. hierzu Bl. 17 d. A.).

In ihrer Klage zum Arbeitsgericht Rosenheim ist die Klägerin der Auffassung, die Kürzung der Sonderzahlung sei gemäß § 4a EFZG unzulässig, da die nach dieser Bestimmung nötige Kürzungsvereinbarung nicht vorliege.

Die Klägerin beantragte vor dem Arbeitsgericht:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 370,69 brutto nebst Zinsen i.H.v. 5 %-Punkten über dem Basis-Zinssatz seit 1.7.2001 zu bezahlen.

Der Beklagte beantragte dagegen die kostenpflichtige Klageabweisung. Er trug vor, er sei auf Grund des arbeitsvertraglich vereinbarten Freiwilligkeitsvorbehaltes zur Kürzung der Sonderzahlung berechtigt. Laut § 6 Abs. 1 des Arbeitsvertrages handele es sich bei der halbjährlichen Sonderzahlung ausdrücklich um eine anwesenheitsbezogene Sonderzahlung. Auch § 4a EFZG besage, dass es zulässig sei, Sondervergütungen bei Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit zu kürzen. Die Mitarbeiter seien über die beabsichtigten Kürzungen der Sonderzahlungen durch einen Aushang im Oktober 2000 (Fotokopie Bl. 36 d. A.) und auch durch ein Rundschreiben per e-mail informiert worden.

Das Arbeitsgericht Rosenheim hat durch Endurteil vom 18.7.2002 der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die Kürzung verstoße mangels einer Kürzungsvereinbarung gegen § 4a EFZG.

Bezüglich des Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug sowie der rechtlichen Erwägungen des Arbeitsgerichtes im Einzelnen wird auf den Inhalt des Endurteiles des Arbeitsgerichtes Rosenheim vom 18.7.2002 (Bl. 63 - 71 d. A.) verwiesen.

Der Beklagte hat gegen dieses Urteil, das ihm am 4.10.2002 zugestellt wurde, am 4.11.2002 Berufung eingelegt und diese am 4.12.2002 auch begründet.

Er begehrt, das Urteil des Arbeitsgerichtes Rosenheim vom 18.7.2002 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin begehrt dagegen die kostenpflichtige Zurückweisung der Berufung.

Bezüglich des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt des Schriftsatzes des Beklagten vom 4.12.2002 (Bl. 94 - 98 d. A.) und der Klägerin vom 7.1.2003 (BL 102/103 d. A.) verwiesen.

Gründe

Die Berufung des Beklagten gegen das Endurteil des Arbeitsgerichtes Rosenheim vom 18.7.2002 ist zulässig, aber unbegründet. Das Arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben, da die vom Beklagten vorgenommene Kürzung der Sonderzahlung im Juni 2001 gegen § 4a EFZG verstößt und damit gemäß § 134 BGB rechtsunwirksam ist.

1. Gemäß § 6 des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 31.7.1997 erhält die Klägerin, solange das Arbeitsverhältnis ungekündigt ist und sie ihre Dienste erbringt, jeweils am 30.6. und 30.11. des Jahres ein halbes Monatsgehalt zusätzlich.

Der Beklagte hat der Klägerin im Juni 2001 die Sonderzahlung nach § 6 des Arbeitsvertrages gewährt, aber nicht in Höhe eines halben Monatsgehaltes, sondern nur in Höhe eines viertel Monatsgehaltes.

2. Diese Kürzung verstößt gegen § 4a EFZG.

a) § 6 des Arbeitsvertrages enthält keine ausdrückliche Regelung über die Kürzung der Sonderzahlungen zum 30.6. und 30.11. für den Fall von krankheitsbedingten Fehlzeiten. In Abs. 2 des § 6 ist lediglich eine Kürzung für den Fall enthalten, dass das Arbeitsverhältnis zu den jeweiligen Stichtagen "weniger als ein halbes Jahr bestanden hat"; in diesem Falle wird die Sonderzahlung nur anteilig bezahlt.

Eine Kürzungsvereinbarung ist auch nicht durch den Aushang des Beklagten im Oktober 2000 oder durch das Rundschreiben per e-mail an die Arbeitnehmer des Betriebes zustande gekommen. Eine Vereinbarung bedarf gemäß §§ 145, 147 BGB zweier übereinstimmender Willenserklärungen der Vertragsparteien. Im Aushang vom Oktober 2000 bzw. im entsprechenden e-mail des Beklagten kann allenfalls ein Angebot auf Abänderung des § 6 des Arbeitsvertrages dahingehend angenommen werden, dass die Sonderzahlung im Falle von Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit gekürzt wird; jedoch fehlt die entsprechende Einverständniserklärung der Klägerin. Schweigen bedeutet nämlich in der Regel keine Zustimmung; wer schweigt, setzt im Allgemeinen keinen Erklärungstatbestand, er bringt weder Zustimmung noch Ablehnung zum Ausdruck (vgl. Palandt, Einführung vor § 116 BGB Rz. 7). So gilt das Schweigen auf ein Angebot grundsätzlich nicht als Zustimmung (vgl. Palandt, Einführung vor § 116 BGB Rz. 11), dies gilt umso mehr, wenn es sich um ein die bisherigen Vertragsbedingungen verschlechterndes Angebot handelt.

b) Liegt eine Kürzungsvereinbarung nicht vor, so wäre eine Kürzung der Sondervergütung nach der Rechtsprechung des BAG dann dennoch möglich, wenn die Sondervergütung reinen Entgeltcharakter hat und der Arbeitnehmer keine Arbeitsleistung erbracht hat und auch keine Fehlzeiten mit zwingender Entgeltfortzahlung (z.B. im Krankheitsfalle gemäß § 3 Abs. 1 EFZG) anfallen (vgl. BAG AP Nr. 173 und 174 zu § 611 BGB Gratifikation).

Die in § 6 des Arbeitsvertrages geregelte Sonderzahlung hat aber keinen reinen Entgeltcharakter, sondern Mischcharakter, da sie auch die Betriebstreue belohnt. Dies ergibt sich eindeutig daraus, dass bei unter halbjährigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses die Sondervergütung nur anteilig erfolgt und bei Ausscheiden vor bestimmten Stichtagen die Klägerin zur Rückzahlung der Hälfte der Sondervergütung verpflichtet ist.

Dass die Sondervergütung nicht nur die Betriebstreue belohnt, sondern auch Entgeltcharakter hat, wird dadurch deutlich, dass die Klägerin zum einen beim Ausscheiden vor den geregelten Stichtagen die Hälfte der Sondervergütung behalten darf und zum anderen, dass Voraussetzung für die Sonderzahlung ist, dass das Arbeitsverhältnis nicht nur ungekündigt ist, sondern die Klägerin auch ihre Dienste erbringt. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass nicht nur der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses maßgeblich ist, sondern, dass es sich um ein aktives Arbeitsverhältnis handelt, in welchem im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen und gesetzlichen Bestimmungen die Arbeitsleistung erbracht wird.

Bei Sondervergütungen mit Mischcharakter gilt aber, dass sich nur bei ausdrücklicher Regelung Zeiten ohne tatsächliche Arbeitsleistung anspruchsausschließend oder anspruchsmindernd auf die Sonderzahlung auswirken können (vgl. BAG AP Nr. 43 und 181 zu § 611 BGB Gratifikation; Erfurter Kommentar 230 § 611 BGB Rz. 679). Diese ausdrückliche Kürzungsregelung fehlt jedoch im vorliegenden Falle.

c) Auch der Umstand, dass nach § 6 des Arbeitsvertrages die Sonderzahlungen im "freien Ermessen" des Beklagten liegen und kein Rechtsanspruch auf sie gegeben ist, begründet kein Recht des Beklagten, die Sonderzahlungen wegen Zeiten der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit zu kürzen.

Das Berufungsgericht geht mit dem BAG (vgl. Urteil vom 6.12.1995 NZA 1996, 1027 und vom 5.6.1996 NZA 1996, 1028) davon aus, dass ein Freiwilligkeitsvorbehalt bei einer Sonderzahlung das Entstehen des Anspruches hindert und dem Arbeitgeber die Freiheit lässt, in jedem Jahr neu zu entscheiden, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen auch in diesem Jahr die Sondervergütung bezahlt werden soll. Erst mit der Verlautbarung dieser Entscheidung gegenüber dem Arbeitnehmer kann ein Anspruch auf die Sondervergütung entstehen.

Das Berufungsgericht ist jedoch der Auffassung, dass mit der Regelung in § 4b EFZG (seit 1.10.1996), der seit 1.1.1999 zum jetzigen § 4a EFZG wurde, generell eine Kürzung, einer Sonderzahlung für Zeiten einer Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit nur unter den dort genannten Voraussetzungen möglich ist, und zwar auch dann, wenn die Sonderzahlung unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit steht.

Eine Sonderzahlung im Sinne des § 4a EFZG ist eine Leistung, die der Arbeitnehmer zusätzlich zum laufenden Arbeitsentgelt erhält. Der wesentliche Unterschied zum laufenden Arbeitsentgelt besteht darin, dass die Zahlung von Sondervergütungen nur einmal im Jahr oder auch mehrmals im Jahr erfolgt, jedoch in größeren Zeitabständen und unabhängig von der auf einen bestimmten Zeitabschnitt entfallenden Arbeitsleistung (vgl. Hold in Kaiser u.a. § 4a EFZG Rz. 10; Schmitt § 4a EFZG Rz. 14).

Der Begriff der Sondervergütung in § 4a EFZG enthält keine Differenzierung nach dem Rechtsgrund der Sondervergütung; entscheidend ist nur, dass der Arbeitgeber zusätzlich zum laufenden Entgelt diese Sondervergütung erbringt. Somit ist davon auszugehen, dass § 4a EFZG alle Sondervergütungen erfasst, unabhängig davon, ob für den Arbeitgeber auf Grund eines Tarifvertrages, einer Betriebsvereinbarung, einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung oder einer betrieblichen Übung eine Leistungspflicht besteht, oder ob der Arbeitgeber sie ohne rechtliche Verpflichtung freiwillig gewährt.

Hierfür spricht auch die Rechtsgeschichte des früheren § 4b bzw. dies jetzigen 4a EFZG.

Die Rechtsprechung zur Kürzung von Sondervergütungen wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten hat sich vor In-Kraft-Treten des § 4b EFZG am 1.10.1996 im Laufe der Jahre mehrfach gewandelt. Ursprünglich hat der 5. Senat des BAG angenommen, bei einer jährlich zu zahlenden Anwesenheitsprämie verstoße die prämienschädliche Berücksichtigung von krankheitsbedingten Fehlzeiten nicht gegen Sinn und Zweck des Lohnfortzahlungsgesetzes und sei zulässig (BAG vom 9.11.1972 5 AZR 144/72 AP Nr. 9 zu § 611 BGB Anwesenheitsprämie). Der 5. Senat konnte hierbei an die Rechtsprechung des 1. und 2. Senates anknüpfen, dass dem Arbeitgeber das Recht zusteht, bei entsprechender Gestaltung der Zusage die Anwesenheitsprämie in Fällen krankheitsbedingter Fehlzeiten zu kürzen oder ganz zu streichen (vgl. BAG AP Nr. 16 zu § 2 Arbeiterkrankheitsgesetz; AP Nr. 35 zu § 611 BGB Gratifikation; AP Nr. 2 zu § 45 BetrVG 1952 zu 3a der Gründe).

Der 3. Senat des BAG hatte dagegen schon deutliche Vorbehalte gegen die Ausgestaltung einer Anwesenheitsprämie angemeldet, nach der die Prämie bei Fehlzeiten aller Art, also auch bei berechtigtem Fehlen des Arbeitnehmers, gekürzt werden darf (vgl. AP Nr. 1 zu § 611 BGB Anwesenheitsprämien).

Mit Urteil vom 19.5.1982 (AP Nr. 12 zu § 611 BGB Anwesenheitsprämie) ist dann der 5. Senat von seiner bisherigen Rechtsprechung abgewichen und hat entschieden, dass jährlich gezahlte Anwesenheitsprämien wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten nicht gekürzt werden dürfen und entgegenstehende Vereinbarungen unzulässig seien. In dem mit Urteil vom 19.5.1982 entschiedenen Falle war der Sachverhalt sogar so, dass die Anwesenheitsprämie eine freiwillige Leistung darstellte, auf die weder dem Grunde noch der Höhe nach ein Rechtsanspruch bestand und sich der Arbeitgeber vorbehalten hatte, die Leistung nach eigenem Ermessen festzulegen.

Mit Urteil vom 23.5.1984 (AP Nr. 14 zu § 611 BGB Anwesenheitsprämie) hat dann der 5. Senat die bisher noch offene Frage entschieden, dass bei der Bezahlung einer jährlichen Sonderzahlung diejenigen krankheitsbedingten Fehlzeiten anspruchsmindernd berücksichtigt werden dürfen, für die der Arbeitnehmer keinen Lohn bzw. kein Gehalt beanspruchen kann, z.B. weil der 6-Wochen-Zeitraum überschritten war.

Mit Urteil vom 15.2.1990 (AP Nr. 15 zu § 611 BGB Anwesenheitsprämie) hat dann der 6. Senat des BAG entschieden, dass er bei Jahressonderzuwendungen mit Mischcharakter an dieser Rechtsprechung des 5. Senates nicht festhalte, und dass eine einzelvertraglich vereinbarte Kürzung einer Sonderzuwendung zulässig sei, sofern der Kürzungsbetrag 1/60 je Kalendertag nicht überschreitet.

In seiner Entscheidung vom 26.10.1994 (AP Nr. 18 zu § 611 BGB Anwesenheitsprämie) hat das BAG diese Auffassung bestätigt und zusätzlich ausgeführt, dass eine der Kürzung zugrunde liegende Vereinbarung keinen Verstoß gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB, gegen den Unabdingbarkeitsgrundsatz in § 12 EFZG oder gegen den Grundsatz von Recht und Billigkeit § 75 BetrVG darstellt und es wurde sogar eine Kürzungsregelung in einer Betriebsvereinbarung bis zu 1/30 pro Fehltag als zulässig erachtet.

Dies war die Situation in der Rechtsprechung, bevor § 4b Entgeltfortzahlungsgesetz durch Art. 3 Nr. 4 des arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetzes vom 25.9.1996 mit Wirkung vom 1.10.1996 in das Entgeltfortzahlungsgesetz eingefügt wurde.

Dem Gesetzgeber war die Rechtsprechung des BAG hinsichtlich der Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit der Kürzung von Sondervergütung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten bekannt. § 4b (ab 1.1.1999 umgeändert in § 4a) EFZG klärte die Streitfrage in Rechtsprechung und Literatur, ob Geldleistungen, die ein Arbeitgeber zusätzlich zum laufenden Arbeitsentgelt erbringt, z.B. Prämien, Gratifikationen oder andere Sondervergütungen, im Falle oder wegen der Erkrankung des Arbeitnehmers gekürzt werden dürfen (vgl. Geyer, Knorr, Krasney, § 4a EFZG Rz. 1). Der Gesetzgeber wollte ausweislich der Begründung zum Gesetzesentwurf mit der Regelung des § 4a (damals § 4b) EFZG eine sichere Grundlage für Vereinbarungen über die Kürzung von Sondervergütung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten schaffen (vgl. Schmitt § 4a EFZG Rz. 3).

Da der Gesetzgeber die Rechtsprechung des BAG und auch den Streitstand hierzu in der Literatur (zur Übersicht über den Streitstand vgl. BAG AP Nr. 15 zu § 611 BGB Anwesenheitsprämie 3d der Gründe) kannte und der Gesetzgeber daher auch wusste, dass hierbei nicht zwischen obligatorisch und freiwillig gewährten Sonderzahlungen unterschieden wurde (wie sich insbesondere aus dem Urteil des BAG vom 19.5.1982 AP Nr. 12 zu § 611 BGB Anwesenheitsprämie ergibt, wo es um die Kürzung einer freiwilligen Anwesenheitsprämie ging), muss davon ausgegangen werden, dass mit der Regelung in § 4b EFZG ab 1.10.1996 der gesamte Streit über die Befugnis des Arbeitgebers zur Kürzung von Sonderzahlungen bei krankheitsbedingten Fehlzeiten bereinigt werden sollte, also somit auch bezogen auf Sonderleistungen, die vom Arbeitgeber freiwillig und ohne Bestehen einer Rechtspflicht geleistet werden.

Die entgegenstehende Auffassung, dass bei einer freiwilligen Sonderzahlung der Arbeitgeber auch ohne Vorliegen einer Kürzungsvereinbarung im Sinne des § 4a EFZG auch bei krankheitsbedingten Fehlzeiten Kürzungen vornehmen darf (so Vogelsang Entgeltfortzahlung Rz. 574; ArbG Oldenburg NZA-RR 1998, 110), teilt das Berufungsgericht somit nicht, weil diese Auffassung die Entstehungsgeschichte des § 4a EFZG, dessen Regelungszweck und den Wortlaut des § 4a EFZG, der nicht zwischen verpflichtenden und freiwilligen Sonderleistungen differenziert, nicht berücksichtigt.

Damit hat der Gesetzgeber eine Regelung geschaffen, unter welchen Voraussetzungen es dem Arbeitgeber erlaubt ist, im Falle von krankheitsbedingten Fehlzeiten Sonderzahlungen zu kürzen. Kürzungsmöglichkeiten aus anderen Gründen sind von § 4a EFZG nicht berührt. Handelt es sich wie im vorliegenden Falle um eine freiwillige Sonderzahlung, so ist der Arbeitgeber in Übereinstimmung mit den Urteilen des BAG vom 6.12.1995 (NZA 1996, 1027 und vom 5.6.1996 (NZA 1996, 1028) durchaus befugt, in jedem Jahr neu zu entscheiden, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen er auch in dem betreffenden Jahr die Sonderzahlung leisten will; der Arbeitgeber wäre also z.B. durchaus berechtigt zu entscheiden, dass im betreffenden Jahr überhaupt keine Sonderleistung bezahlt wird, sofern er hierbei den Gleichbehandlungsgrundsatz beachtet. Entschließt sich aber der Arbeitgeber zur Leistung der Sonderzahlung, ist es ihm gemäß § 4a EFZG verwehrt, diese Sonderzahlung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten zu kürzen, sofern - wie hier - keine entsprechende Kürzungsvereinbarung mit dem betroffenen Arbeitnehmer vorliegt.

d) Eine Anpassung der Regelung in § 6 des Arbeitsvertrages vom 31.7.1997 an die Kürzungsregelung in § 4b bzw. 4a EFZG ist nicht veranlasst, da der Arbeitsvertrag der Parteien erst nach Einführung des § 4b bzw. § 4a ab 1.10.1996 abgeschlossen wurde.

3. Da § 4a EFZG somit auch im Falle einer Kürzung einer freiwilligen Sonderzahlung wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten Anwendung findet, diese Bestimmung aber nur die Kürzung bei Vorliegen einer Kürzungsvereinbarung zulässt und eine derartige Kürzungsvereinbarung aber nicht vorliegt, war die Kürzung der Sonderzuwendung zum Juni 2001 wegen Verstoßes gegen § 4a des EFZG unwirksam.

Das Arbeitsgericht hat somit der Klage zu Recht stattgegeben.

Der Beklagte hat die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.