Normenkette

GG Art. 12 Abs. 1 GG Art. 19 Abs. 4

Vorinstanz

VG Bremen; 19.02.2009; 1 V 3576/08

Leitsatz

Geben Prüfer im einstweiligen Anordnungsverfahren zu erkennen, dass sie zu einem Überdenken ihrer Bewertung der in einer Prüfung erbrachten Leistungen nicht bereit sind, kann es zur Abwendung wesentlicher Nachteile geboten sein, eine Wiederholung der Prüfung anzuordnen.

OVG: 2 B 118/09

Beschluss

In der Verwaltungsrechtssache

hat das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 2. Senat - durch Richterin Meyer, Richter Dr. Grundmann und Richter Dr. Bauer am 24.06.2009 beschlossen:

Tenor

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Bremen - 1. Kammer - vom 19.02.2009 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung abgeändert.

Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, eine Wiederholung der mündlichen Zusatzprüfung im Fach Mathematik mit dem Beschwerdeführer durchzuführen.

Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens haben der Antragsteller und die Antragsgegnerin je zur Hälfte zu tragen.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Der Antragsteller war Schüler der gymnasialen Oberstufe der staatlich nicht anerkannten "Privatschule ...". Zum Ende des Schuljahres 2007/2008 legte er die Abiturprüfung ab. Die schriftliche Prüfungsleistung des Antragstellers im Grundfach Mathematik wurde mit null Punkten bewertet. Daraufhin beantragte der Antragsteller eine mündliche Nachprüfung, die im Ergebnis ebenfalls null Punkte ergab. Nach dem über die mündliche Prüfung vom 20.06.2008 erstellten Protokoll hatten zwei Prüfer die mündliche Prüfungsleistung des Antragstellers mit null Punkten und eine Prüferin, die zugleich Protokollführerin war, die mündliche Prüfungsleistung mit einem Punkt bewertet.

Mit Bescheid vom 26.06.2008 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, er habe die Abiturprüfung nicht bestanden. Voraussetzung für das Bestehen sei, dass in keinem der acht Prüfungsfächer null Punkte erreicht wurden.

Den gegen diesen Bescheid eingelegten Widerspruch wies der Senator für Bildung und Wissenschaft mit Widerspruchsbescheid vom 16.09.2008 zurück.

Daraufhin hat der Antragsteller Klage erhoben.

Zugleich hat er beantragt,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, eine Wiederholung der mündlichen Zusatzprüfung im Fach Mathematik mit dem Antragsteller zeitnah durchzuführen und auf dieser Grundlage das Bestehen des Abiturs festzustellen,

hilfsweise,

der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, nur eine Wiederholung der mündlichen Zusatzprüfung im Fach Mathematik mit dem Antragsteller zeitnah durchzuführen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Auf die Rüge des Antragstellers, dass über die mündliche Prüfung kein ordnungsgemäßes Protokoll erstellt worden sei, hat die Antragsgegnerin eine ergänzende Stellungnahme der protokollführenden Prüferin, Frau R., vom 25.11.2008 vorgelegt und vorgetragen, durch diese Stellungnahme werde der Mangel geheilt.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag durch Beschluss vom 19.02.2009, auf dessen Inhalt verwiesen wird, abgelehnt.

Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller Beschwerde eingelegt.

Er beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses der Beschwerdegegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, eine Wiederholung der mündlichen Zusatzprüfung im Fach Mathematik mit dem Beschwerdeführer zeitnah durchzuführen und auf dieser Grundlage das Bestehen des Abiturs festzustellen,

hilfsweise,

der Beschwerdegegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, nur eine Wiederholung der mündlichen Zusatzprüfung im Fach Mathematik mit dem Beschwerdeführer zeitnah durchzuführen.

Der Berichterstatter des Senats hat die beiden Prüfer, die die Leistungen des Antragstellers in der mündlichen Prüfung mit null Punkten bewertet haben, mit Schreiben vom 22.04.2009 gebeten, ihre Bewertung - sofern sie an ihr festhalten - ergänzend zu begründen, und zwar unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Frau R. vom 25.11.2008 und der Einwendungen des Antragstellers. Auf den Inhalt der daraufhin eingegangenen Stellungnahmen der Prüfer S. und W., die an ihren Bewertungen festgehalten haben, wird Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers bleibt im Hauptantrag erfolglos. Der Hilfsantrag ist indes begründet.

1.

Mit dem Hauptantrag begehrt der Antragsteller, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, eine Wiederholung der mündlichen Zusatzprüfung durchzuführen und auf dieser Grundlage das Bestehen des Abiturs festzustellen.

Bei Berücksichtigung der Beschwerdebegründung ist dieser Antrag so zu verstehen, dass es dem Antragsteller mit diesem Antrag um eine Verbesserung seiner Abitursnote geht. Nach der Beschwerdebegründung ist der Antragsteller der Auffassung, die Regelungen der §§ 13 Abs. 4, 14 Abs. 3 S. 2 Nr. 5, 20 Abs. 5 Ziff. 1 der Verordnung über die Abiturprüfung für Schülerinnen und Schüler nicht anerkannter Ersatzschulen und für Nichtschülerinnen und Nichtschüler im Lande Bremen (NSP-V; vom 22.12.2005, Brem.GBl. Seite 30), nach denen das Bestehen der externen Abiturprüfung von dem Erreichen einer Mindestpunktzahl von einem Punkt im Prüfungsfach Mathematik abhängig gemacht wird, seien unverhältnismäßig und nichtig. Daraus ergibt sich für ihn, dass die Abiturprüfung - wie in seinem Fall - auch dann bestanden ist, wenn in Mathematik die Mindestpunktzahl von einem Punkt nicht erreicht wird, so dass die gleichwohl vom Antragsteller begehrte Wiederholung der nach seiner Auffassung rechtsfehlerhaft durchgeführten mündlichen Prüfung (nur) eine Notenverbesserung zur Folge hat.

Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Beschluss im Einzelnen ausführlich dargelegt, weshalb es der Ansicht des Antragstellers, die Regelungen der §§ 13 Abs. 4, 14 Abs. 3 S. 2 Nr. 5, 20 Abs. 5 Ziff. 1 NSP-V seien mit höherrangigem Recht nicht vereinbar, nicht folgt. Ob die dagegen vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren vorgebrachten Einwände eine abweichende Entscheidung zu tragen vermögen, erscheint zweifelhaft, braucht aber nicht abschließend geklärt zu werden, zumal das Eilverfahren nicht darauf angelegt ist, schwierige Rechtsfragen zu beantworten. Dem dient das Hauptsacheverfahren.

Zur Abwendung wesentlicher Nachteile für den Antragsteller ist es (nämlich) nicht erforderlich, schon zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht nur über die beantragte Wiederholung der mündlichen Prüfung, sondern darüber hinaus auch schon darüber zu entscheiden, ob vom Antragsteller für das Bestehen der Abiturprüfung zu Recht verlangt wird, dass er im Fach Mathematik mindestens einen Punkt erreicht. Es ist für den Antragsteller nicht unzumutbar, wenn er darauf verwiesen wird, den Ausgang der Wiederholungsprüfung abzuwarten. Erreicht er einen Punkt, hat er die Prüfung bestanden. Schafft er dies nicht, bleibt ihm immer noch die Möglichkeit, sodann ggf. gerichtlich klären zu lassen, ob die Mindestanforderung in Mathematik rechtmäßig ist. Dass er durch den Verweis auf diese Möglichkeit erhebliche, nicht wieder gut zu machende Nachteile erleiden könnte, vermag der Senat nicht zu erkennen.

2.

Mit dem Hilfsantrag, also dem Begehren, nur die Durchführung der Wiederholung der mündlichen Zusatzprüfung anzuordnen, hat der Antragsteller im Beschwerdeverfahren Erfolg. Insoweit sind - bei Berücksichtigung der im Beschwerdeverfahren dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist (vgl. § 146 Abs. 4 S. 6 VwGO) - die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 und Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO erfüllt.

a)

Das Bundesverwaltungsgericht hat im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 84, 34, 48 f.) einen Anspruch eines Prüflings auf Überdenken der Prüfungsentscheidung durch ein eigenständiges verwaltungsinternes Kontrollverfahren anerkannt (vgl. BVerwGE 92, 132 ff.). Dieser Anspruch des Prüflings besteht zusätzlich zu seinem Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 GG. Er stellt einen Ausgleich für die unvollkommene Kontrolle von Prüfungsentscheidungen durch die Verwaltungsgerichte dar und erfüllt damit zugleich - in Ergänzung des gerichtlichen Rechtsschutzes - eine Komplementärfunktion für die Durchsetzung des Grundrechts der Berufsfreiheit (vgl. BVerwG, B. v. 18.12.1997 - 6 B 69/57 - m.w.N.).

b)

Der Anspruch des Prüflings auf ein verwaltungsinternes Kontrollverfahren besteht allerdings nicht voraussetzungslos. Erforderlich ist, dass zum Überdenken der Bewertungen "wirkungsvolle Hinweise" gegeben, d. h. die Einwände konkret und nachvollziehbar begründet werden und dies rechtzeitig geschieht (BVerwGE 92, 132).

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben. Der Antragsteller hat nach Vorlage der ergänzenden Stellungnahme der Frau R. vom 25.11.2008 mit Schriftsatz vom 05.12.2008 im Einzelnen aufgezeigt, weshalb bei Berücksichtigung der ergänzenden Ausführungen der Frau R. die Bewertung mit null Punkten nicht haltbar sei.

Der Antragsteller hat diese Einwände auch rechtzeitig vorgebracht. Grundsätzlich obliegt es dem Prüfling, auf der Basis seines eigenen Eindrucks vom Verlauf einer mündlichen Prüfung gegen deren von ihm nicht akzeptierte Bewertung Einwendungen in angemessener Frist zu erheben (BVerwGE 99, 185). Im Fall des Antragstellers ist jedoch zu beachten, dass nach § 14 Abs. 6 der Verordnung über die Abiturprüfung im Lande Bremen (AP-V; vom 01.12.2005, Brem.GBl. S. 585, geändert durch VO vom 01.08.2007, Brem.GBl. S 299, 13.11.2007, Brem.GBl. S. 494 und 10.06.2008, Brem.GBl. S. 155), der gemäß § 17 Abs. 7 NSP-V auch für Schüler nicht anerkannter Ersatzschulen gilt, über die mündliche Prüfung ein Protokoll anzufertigen ist. Daraus "muss hervorgehen, in welchem Umfang der Prüfling die Aufgabe selbstständig oder mit Hilfen lösen konnte". Außerdem werden "die wesentlichen Gründe für die Bewertung, die Vorschläge für die Punktzahl und die Punktzahl für die Prüfungsleistungen ... in das Protokoll aufgenommen".

Diese Vorschrift ist bei der Erstellung des Protokolls am 20.06.2006 nicht beachtet worden. Das zunächst erstellte Protokoll enthält nur wenige (zumeist) pauschale Angaben und lässt - wie die Antragsgegnerin im Schriftsatz vom 28.11.2008 selbst zugesteht - nicht erkennen, wie die Prüfung im Einzelnen verlaufen ist und damit auf welcher Grundlage die Bewertungen der Prüfer beruhen. Die Antragsgegnerin hat deshalb im gerichtlichen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht die ergänzende Stellungnahme der Frau R. vom 25.11.2008 nachgereicht. Ob durch diese Stellungnahme der Mangel -wie die Antragsgegnerin meint - geheilt ist, erscheint angesichts des Umstands, dass diese Stellungnahme formlos auf einem Briefbogen der "Privatschule ..." abgefasst worden und nicht mit dem Prüfungsvorsitzenden abgestimmt worden ist, zweifelhaft, kann aber in diesem Zusammenhang dahinstehen. Denn der Antragsteller hat kurze Zeit nach Zugang dieser Stellungnahme, nämlich schon mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 05.12.2008 (Eingang bei Gericht 08.12.2008) und damit rechtzeitig seine substantiierten Einwände vorgebracht.

c)

Zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) hat der Senat das Überdenkungsverfahren veranlasst und mit Schreiben des Berichterstatters vom 22.04.2009 die (beiden anderen) Prüfer gebeten, ihre Bewertungen unter Berücksichtigung der nachgereichten Stellungnahme der Prüferin R. vom 25.11.2008 und der vom Prozessbevollmächtigten des Antragstellers erhobenen Einwände zu überprüfen und ergänzend zu begründen. Dem sind die Prüfer nicht in der gebotenen Weise nachgekommen.

Der Prüfer W. hat in seiner Stellungnahme vom 30.04.2006 nur in ganz allgemein gehaltenen Worten zur mündlichen Prüfung des Antragstellers und deren Ablauf Stellung genommen. Er hat ausgeführt, die in der "Arbeitshilfe zur Bewertung mündlicher Prüfungen und zur Protokollführung" angeführten Kriterien "große Verständnismängel" und "kein brauchbarer Arbeitsansatz" hätten bei der Beurteilung ein großes Gewicht gehabt. Einzelne unzusammenhängende Kenntnisse, die stockend erst im pädagogisch geführten Prüfungsgespräch nach mehrfach einhelfenden Fragen des Prüfers hervorgebracht wurden, hätten dagegen eine geringere Wertigkeit erzielt. Bei unter 20 % der erwarteten Leistungen sei die Bewertung null Punkte vorgesehen.

Auf die in der ergänzenden Stellungnahme vom 25.11.2008 ausdrücklich aufgeführten einzelnen Leistungen des Antragstellers in der mündlichen Prüfung, die auch der Prozessbevollmächtigte des Antragstellers in der Beschwerdebegründung vom 20.03.2009 benannt hat, geht Herr W. nicht ein. Er macht insoweit auch nicht etwa fehlendes Erinnerungsvermögen geltend, sondern betont, dass die zusammenfassende Beurteilung des komplexen Verlaufs einer mündlichen Prüfung dem unabhängigen fachlichen Urteil der einzelnen Mitglieder der Prüfungskommission unterliege. Die beiden vom Staat gestellten Mitglieder der Prüfungskommission hätten jahrzehntelange Erfahrungen in der Durchführung schriftlicher und mündlicher Abiturprüfungen im Fach Mathematik und sie hätten einheitlich beurteilt.

Diese Ausführungen genügen nicht den an das Verfahren des "Überdenkens" der Prüfungsentscheidung zu stellenden Anforderungen. Damit dieses Verfahren seinen Zweck, das Grundrecht der Berufsfreiheit des Prüflings effektiv zu schützen, erfüllen kann, muss gewährleistet sein, dass die Prüfer sich mit den substantiiert erhobenen Einwendungen entsprechend deren Spezifizierungsgrad umfassend auseinandersetzen (vgl. Niehues, Prüfungsrecht, 4. Auflage, Rn. 764). Eine solche Auseinandersetzung fehlt in der Stellungnahme von Herrn W.

Der Prüfungsvorsitzende S. hat in seiner Stellungnahme zur Anfrage des Senats ausgeführt, er habe inhaltlich seiner schon (am 25.11.2008) abgegebenen Stellungnahme nichts hinzuzufügen. Die Notengebung der Mitglieder des Prüfungsausschusses sei unabhängig, insbesondere auch unabhängig von der Notengebung der anderen Mitglieder. Insofern sehe er keine Notwendigkeit, seine Benotung unter Berücksichtigung der Benotung von Frau R. zu begründen.

In der vorangegangenen Stellungnahme vom 25.11.2008 hatte der Prüfungsvorsitzende zur Bewertung ausgeführt, die Divergenz in der Einzelbenotung sei nicht ungewöhnlich. Ungewöhnlich sei, dass man aufgefordert werde, diese zu begründen. Das könne er nicht, da er nicht wisse, was Frau R. bewogen habe, einen Punkt zu geben.

Die Stellungnahme des Prüfungsvorsitzenden macht deutlich, dass der Prüfungsvorsitzende ein "Überdenken" seiner Prüfungsentscheidung anhand der Stellungnahme von Frau R. und unter Berücksichtigung der Einwendungen des Antragstellers ablehnt und nicht bereit ist, der gerichtlichen Bitte um ergänzende Begründung nachzukommen. Dabei verkennt er die Rechtslage. Dem Anspruch des Prüflings auf ein verwaltungsinternes Kontrollverfahren entspricht nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungs- und des Bundesverwaltungsgerichts eine Pflicht der Prüfer zum Überdenken ihrer Bewertungen, wenn gegen die Bewertungen - wie hier - rechtzeitig Einwände konkret und nachvollziehbar erhoben werden (BVerfGE 84, 34; BVerwGE 92, 132).

d)

Zu einer weiteren Aufforderung an die Antragsgegnerin, ein gesetzmäßiges "Überdenken" der Prüfungsentscheidung herbeizuführen, sieht der Senat im Eilverfahren keinen Anlass. Dem Antragsteller kann auch nicht zugemutet werden, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten, schon weil der damit verbundene Zeitverlust erheblich sein würde. Zur Abwehr wesentlicher Nachteile erscheint es vielmehr nötig, der Antragsgegnerin, in deren Verantwortungsbereich das Verhalten der Prüfer fällt, im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, eine Wiederholung der mündlichen Prüfung des Antragstellers durchzuführen. Dabei hat dies, um die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) sicherzustellen, innerhalb eines angemessenen Zeitraums zu geschehen, wobei der Senat von einem Zeitraum von drei Monaten ausgeht.

Bei Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Verfahrens, insbesondere der Tatsache, dass das erste Prüfungsprotokoll ersichtlich unvollständig erstellt worden ist und zwei Prüfer gleichwohl nach der Erhebung von substantiierten Einwendungen gegen ihre Bewertungen nicht bereit waren, der gerichtlichen Bitte um ergänzende Begründung in der gebotenen und ihnen zumutbaren Weise nachzukommen, hält es der Senat für angezeigt, dass die Wiederholungsprüfung von einer anderen Prüfungskommission durchgeführt wird.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 S. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.