Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 12. Oktober 2004 - 11 Sa 1496/03 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Höhe der geschuldeten Arbeitsvergütung.

Der Kläger ist seit dem 1. Mai 1987 bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte betreibt einen Verlag. Im Anstellungsvertrag vom 24. März 1987 ist vereinbart:

"...

3) Das Gehalt des Herrn D ist in freier Vereinbarung zustandegekommen, wobei es erheblich über einem etwa in Frage kommenden Tarifgehalt des Gehaltstarifvertrages für Redakteure an Tageszeitungen liegt.

Bei Änderungen des Gehaltstarifes besteht kein Rechtsanspruch auf eine Anhebung des Gehaltes.

..."

Der Kläger sandte der Beklagten den unterschriebenen Arbeitsvertrag mit einem Schreiben vom 28. März 1987 zurück und teilte hierbei mit:

"...

Ich habe auch die Anlage zum Anstellungsvertrag unterschrieben, gehe aber bei Punkt 3, Absatz 2 davon aus, daß die am 13.3.1987 in einem Gespräch mit Herrn M getroffene Vereinbarung gilt. Danach wird bei Veränderungen des Tarifvertrages mein frei vereinbartes Gehalt so verändert, daß der Abstand meines frei vereinbarten Gehaltes zu dem in Frage kommenden Tarifgehalt nicht verringert wird.

..."

Bis 1992 war der Kläger Leiter des Ressorts "Seite 3/Reportagen". Für diese Aufgabe waren ihm fünf bis sechs Redakteure zugewiesen. Danach war er als Autor tätig. Eine Änderung der Vergütung sollte mit diesem Tätigkeitswechsel nicht verbunden sein. Seit dem 12. März 1998 ist der Kläger freigestelltes Betriebsratsmitglied.

Das Arbeitsverhältnis unterliegt kraft beiderseitiger Verbandszugehörigkeit den Tarifverträgen für Redakteurinnen und Redakteure an Tageszeitungen. In § 2 V und VI des Gehaltstarifvertrags (GTV) ist bestimmt:

" V. Redakteurinnen/Redakteure in besonderer Stellung an selbstständigen Zeitungen a) Redakteurinnen/Redakteure, von denen auf Grund besonderer Kenntnisse oder Fähigkeiten regelmäßig redaktionelle Aufgaben erfüllt werden, die selbstständige Entscheidungen und erhöhte Verantwortung verlangen. ... ... aa) ab vollendetem 15. Berufsjahr ... ... b) Redakteurinnen/Redakteure, die die Voraussetzungen nach V a erfüllen und denen mindestens eine Redakteurin/<ein> Redakteur unterstellt ist. ... ... bb) ab vollendetem 15. Berufsjahr ... ... ... VI. Gehälter nach freier Vereinbarung Die Gehälter der Ressortleiterinnen/Ressortleiter von selbstständigen Zeitungen sowie die Gehälter der Chefinnen/Chefs vom Dienst, der stellvertretenden Chefredakteurinnen/Chefredakteure und Chefredakteurinnen und Chefredakteure müssen angemessen über den Gehaltssätzen der Ziffer V b bzw. V bb dieses Tarifvertrages liegen und sind frei zu vereinbaren. Im Falle von Änderungen der Tarifgehälter ist die Angemessenheit der frei zu vereinbarenden Gehälter in Relation zu den Gehaltssätzen der Ziffer V b bzw. V bb zu überprüfen. Ressorts im Sinne des Absatzes 1 sind die Sachgebiete Politik, Kultur, Lokales. Bei Wirtschaft, Sport und Provinz ist der Begriff Ressort im Sinne dieser Ziffer gegeben, wenn für diese Sachgebiete mindestens ein(e) Redakteurin/ Redakteur überwiegend und bestimmungsgemäß tätig ist. Die Einrichtung weiterer Ressorts steht im Ermessen des Verlags."

Die Beklagte hob das Gehalt des Klägers bis zum Jahre 2002, mit Ausnahme des Jahres 1990, im Anschluss an Tariflohnerhöhungen mindestens um den Betrag an, um den sich das Gehalt eines Redakteurs der Gehaltsgruppe V bb erhöhte. Durch Tarifabschluss vom 10. April 2003 wurden die Gehälter der Redakteurinnen und Redakteure an Tageszeitungen für die Zeit vom 1. Dezember 2002 bis zum 31. Juli 2003 um 2,1 % angehoben. In der Vergütungsgruppe V bb erhöhte sich die Vergütung um 106,00 Euro von 5.034,00 Euro auf 5.140,00 Euro.

Die Beklagte führte Ende 2002 eine Betriebsänderung mit Interessenausgleich und Sozialplan durch. Auf Grund der wirtschaftlichen Schwierigkeiten rechnete sie bei Arbeitnehmern, deren Vergütung sich unmittelbar aus dem Tarifvertrag ergab, die Tariflohnerhöhung auf etwaige übertarifliche Zulagen an. Hiervon waren etwa 60 % der Mitarbeiter betroffen. Die frei vereinbarten Gehälter erhöhte die Beklagte nicht. Stattdessen gewährte sie den betroffenen Arbeitnehmern im Verlagsbereich eine "Sonderzahlung" in Höhe von 1.000,00 Euro brutto und den Mitarbeitern im Redaktionsbereich, darunter dem Kläger, eine "Sonderzahlung" in Höhe von 500,00 Euro brutto. Diese Unterscheidung begründete die Beklagte mit den unterschiedlich hoch ausgefallenen Tarifabschlüssen für beide Beschäftigtengruppen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei gem. § 2 VI GTV verpflichtet, sein Gehalt im Umfang der Tariferhöhung in der Vergütungsgruppe V bb iHv. 106,00 Euro ab 1. Dezember 2002 auf 6.456,50 Euro anzuheben.

Der Kläger hat beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger seit dem 1. Dezember 2002 ein monatliches Grundgehalt in Höhe von 6.456,50 Euro zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 848,00 Euro brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter Staffelung.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 106,00 Euro brutto zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Juni 2003.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, der Abstand des frei vereinbarten Gehalts des Klägers zum Tarifgehalt der Gehaltsgruppe V bb sei auch nach der Tariflohnerhöhung vom 10. April 2003 noch angemessen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt der Kläger seine Ansprüche weiter.

Gründe

Die Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zu Recht zurückgewiesen.

I. Die Klage ist zulässig. Der Feststellungsantrag bedarf allerdings der Auslegung. In der Sache geht es dem Kläger um die Feststellung, dass die Beklagte ihm ab dem 1. Dezember 2002 eine dauerhafte Anhebung des monatlichen Grundgehalts um 106,00 Euro brutto schulde. Gegenstand der Feststellungsklage ist damit ein wesentliches Element der Zahlungsanträge zu 2 und 3, die nur den Zeitraum bis Juli 2003 betreffen. Es handelt sich insoweit um eine Zwischenfeststellungsklage iSv. § 256 Abs. 2 ZPO, für die ein besonderes Feststellungsinteresse iSv. § 256 Abs. 1 ZPO nicht erforderlich ist (BAG 25. Mai 2004 - 3 AZR 123/03 - zur Veröffentlichung in der Fachpresse vorgesehen, zu A der Gründe; 25. September 2003 - 8 AZR 446/02 - AP BGB § 613a Nr. 256 = EzA ZPO 2002 § 50 Nr. 2, zu II 1 a bb der Gründe) . Ob für den Zeitraum ab August 2003 ein besonderes Feststellungsinteresse erforderlich ist (dazu BGH 23. März 1982 - KZR 5/81 - BGHZ 83, 251, 255) , bedarf keiner Entscheidung. Das besondere Feststellungsinteresse iSv. § 256 Abs. 1 ZPO ist hier gegeben, weil zwischen den Parteien Streit über die Höhe des Bruttomonatsverdienstes des Klägers besteht.

II. Die Klage ist nicht begründet.

Ein Anspruch des Klägers auf die begehrte Erhöhung seines Gehalts im Umfang der Tariflohnerhöhung ergibt sich nicht aus einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung der Parteien, einer betrieblichen Übung oder dem Tarifvertrag.

1. Die Parteien haben bei Vertragsschluss nicht vereinbart, dass das Gehalt des Klägers bei Tariflohnerhöhungen in Höhe der Tarifsteigerung anzuheben ist. Der schriftliche Arbeitsvertrag sieht dies nicht vor. Den innerhalb der Revisionsbegründungsfrist nicht mit Rügen angegriffenen und deshalb nach § 559 Abs. 2 ZPO bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist nicht zu entnehmen, dass die in dem Schreiben des Klägers vom 28. März 1987 erwähnte mündliche Vereinbarung zustande gekommen ist.

2. Der Kläger kann die begehrte Erhöhung seiner Arbeitsvergütung nicht aus betrieblicher Übung verlangen.

a) Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte. Im Wege der Auslegung des Verhaltens des Arbeitgebers ist zu ermitteln, ob der Arbeitnehmer davon ausgehen musste, die Leistung werde nur unter bestimmten Voraussetzungen oder nur für eine bestimmte Zeit gewährt (st. Rspr., vgl. nur Senat 16. Januar 2002 - 5 AZR 715/00 - AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 56 = EzA TVG § 4 Tariflohnerhöhung Nr. 37, zu I 1 der Gründe; 13. März 2002 - 5 AZR 755/00 - EzA ZPO § 259 Nr. 1, zu II 1 der Gründe; 3. November 2004 - 5 AZR 73/04 -, zu III 1 a der Gründe, jeweils mwN) .

b) Hiervon ausgehend hat das Landesarbeitsgericht das Entstehen einer betrieblichen Übung zu Recht verneint. Der Kläger konnte den jahrelang vorgenommenen Gehaltserhöhungen nicht den Willen der Beklagten entnehmen, sich zu einer entsprechenden Gehaltsanhebung in der Zukunft verpflichten zu wollen. Er musste vielmehr davon ausgehen, dass es hinsichtlich der Weitergabe der Tariflohnerhöhung keinen Automatismus gibt, sondern sich die Beklagte Jahr für Jahr neu für eine Anhebung des Gehalts entschieden hat.

3. Ein Anspruch des Klägers auf die geltend gemachte Gehaltserhöhung ergibt sich nicht aus § 2 VI GTV.

a) Der GTV findet kraft beiderseitiger Tarifbindung gem. § 4 Abs. 1 TVG auf das Arbeitsverhältnis des Klägers Anwendung. Der Kläger fiel während seiner Tätigkeit als Ressortleiter unter den persönlichen Geltungsbereich des § 2 VI GTV. Die seit 1992 ausgeübte Tätigkeit als "Autor" hat hieran nichts geändert, weil hierdurch keine Änderung der Vergütung eintreten sollte. Dies ist zwischen den Parteien auch unstreitig. Als freigestelltes Betriebsratsmitglied kann der Kläger gem. § 38 Abs. 3 iVm. § 37 Abs. 4 BetrVG von der Beklagten die Vergütung verlangen, die ihm bei einer Weiterbeschäftigung als Autor zustehen würde.

b) Nach § 2 VI GTV müssen die frei zu vereinbarenden Gehälter des dort erfassten Personenkreises angemessen über den Gehaltssätzen der Ziff. V b bzw. V bb liegen. Im Falle von Änderungen der Tarifgehälter ist die Angemessenheit der Gehälter in Relation zu den Gehaltssätzen der Ziffer V b bzw. V bb zu überprüfen. Arbeitgeber und Arbeitnehmer haben grundsätzlich über eine Anpassung zu verhandeln.Kommen Verhandlungen nicht zustande oder führen sie nicht zu einer einvernehmlichen Regelung, gilt nichts anderes als bei einseitigen Leistungsbestimmungen, die nach billigem Ermessen vorzunehmen sind (§ 315 BGB). Der Arbeitnehmer kann in diesem Fall ein den angemessenen Abstand wahrendes Gehalt verlangen und auf Zahlung klagen (Senat 18. Juni 1997 - 5 AZR 146/96 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Presse Nr. 12 = EzA BGB § 315 Nr. 47). Das Gericht hat dann das angemessene Gehalt unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu bestimmen. Dabei sind insbesondere die ausgeübte Tätigkeit, das Gehaltsgefüge, die Gehaltsentwicklung in der Vergangenheit, die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers sowie etwaige vom Arbeitgeber anlässlich der Tariferhöhung erbrachte Leistungen zu berücksichtigen. In der Revisionsinstanz ist zu prüfen, ob das Landesarbeitsgericht alle maßgebenden Umstände berücksichtigt und bei der Subsumtion gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen hat. Bei der Gewichtung der Umstände steht dem Landesarbeitsgericht ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. dazu BAG 5. September 2002 - 9 AZR 202/01 - BAGE 102, 309, 316; 19. August 1982 - 2 AZR 230/80 - BAGE 40, 56, 65 f.) .

c) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe nach § 2 VI GTV keinen Anspruch auf die verlangte Erhöhung des Arbeitsverdienstes um 106,00 Euro ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Landesarbeitsgericht hat alle maßgeblichen Umstände berücksichtigt. Es hat zu Recht angenommen, der Kläger habe als Ressortleiter mit fünf bis sechs unterstellten Redakteuren gegenüber einem Redakteur in besonderer Stellung in der Vergütungsgruppe V bb eine herausgehobene Position inne gehabt. Von dieser Position war auf Grund der getroffenen Vereinbarung auch nach Übernahme der Autorentätigkeit auszugehen. Das Landesarbeitsgericht hat weiterhin die von der Beklagten erbrachte Einmalzahlung in seine Prüfung einbezogen. Auch wenn diese Einmalzahlung bei späteren Gehaltserhöhungen nicht berücksichtigt wird, handelt es sich um Arbeitsvergütung. Die Beklagte wollte damit das Arbeitsentgelt der Mitarbeiter, mit denen sie die Gehälter frei vereinbart hatte, einmalig pauschal anheben und so einen gewissen Ausgleich für die nicht erfolgte prozentuale Anhebung der Arbeitsvergütung bewirken. Dies erfolgte vor dem Hintergrund der angespannten wirtschaftlichen Situation der Beklagten, die ihren Ausdruck in einer Betriebsänderung mit Interessenausgleich und Sozialplan sowie einer Anrechnung der Tariflohnerhöhung auf etwaige übertarifliche Zulagen fand. Des Weiteren hat das Landesarbeitsgericht in seine Angemessenheitsprüfung auch die Gehaltsentwicklung des Klägers einbezogen und beachtet, dass der Abstand der Arbeitsvergütung des Klägers zur höchsten Tarifgruppe in der Vergangenheit zwischen 1.199,49 Euro im Jahre 1990 und 1.316,58 Euro im Jahre 2001 geschwankt hat. Diese Vergütungsdifferenz betrug im streitbefangenen Zeitraum 1.210,00 Euro bzw. 23,5 %. Ebenso hat es die Gehaltsunterschiede zwischen den Vergütungsgruppen III und IV sowie IV und V, die jeweils unter 10 % liegen, gewürdigt. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe auch ohne die von ihm verlangte Gehaltserhöhung von 106,00 Euro ein angemessenes Gehalt im Sinne des Tarifvertrags erhalten, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

III. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der erfolglosen Revision zu tragen.

Unterschrift

Müller-Glöge Mikosch Linck Hromadka Buschmann