Normenkette

LVO SH § 38 Abs. 1

Vorinstanz

VG Schleswig; 22.03.2004; 11 B 96/03

SCHLESWIG-HOLSTEINISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT

Az.: 3 MB 35/04

Tenor

In der Verwaltungsrechtssache

Streitgegenstand: Beförderungen - Antrag nach § 123 VwGO -

hat der 3. Senat des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts in Schleswig am 4. Juni 2004 beschlossen:

Tenor

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 11. Kammer - vom 22. März 2004 geändert.

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

Gründe

Mit dem im Tenor genannten Beschluss, auf dessen Inhalt wegen der Gründe verwiesen wird, hat das Verwaltungsgericht dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den Beigeladenen auf die Stelle des Leiters des Hauptsachgebiets 430 - Naturwissenschaftliche Kriminaltechnik - beim Landeskriminalamt auf Dauer umzusetzen.

Die hiergegen gerichtete und insbesondere mit Blick auf die prozessualen Erfordernisse des § 146 Abs. 4 VwGO zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist begründet.

Dem Begehren des Antragstellers auf Erlass der von ihm gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO beantragten Sicherungsanordnung ist der Erfolg zu versagen.

Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsteller einen Anordnungsgrund zugesprochen. Da der Antragsgegner dem mit seiner Beschwerde nicht entgegentritt, bedarf es insoweit keiner Ausführungen des erkennenden Senates (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO).

Einen Anordnungsanspruch hat der Antragsteller hingegen nicht glaubhaft gemacht. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend festgestellt, ein Beamter habe einen Anspruch darauf, dass bei der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens ebenso wie bei einer Beförderung über seine Bewerbung rechtsfehlerfrei entschieden werde. Bei summarischer Prüfung ist nicht erkennbar, dass der Antragsgegner diesen Anspruch des Antragstellers verletzt hätte. Der Antragsgegner ist davon ausgegangen, dass sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle erfüllen, und hat sodann die für beide zum Stichtag 01. Juni 2003 erstellten und somit aktuellen Regelbeurteilungen zur Grundlage seiner Auswahlentscheidung gemacht. Aufgrund des Vergleichs der in diesen Beurteilungen jeweils enthaltenen Leistungs- und Befähigungsbewertung ist der Antragsgegner sodann insbesondere wegen der besseren Bewertung der Leistungen des Beigeladenen zu der Einschätzung gelangt, dieser sei für die ausgeschriebene Stelle besser geeignet (vgl. die Auswahlvermerke vom 27. Oktober und 02. November 2003, Bl. 10 und 11 der Beiakten A). Anhaltspunkte dafür, dass diese Einschätzung bei Zugrundelegung des Inhalts der aktuellen Regelbeurteilungen rechtsfehlerhaft wäre, sind weder von dem Antragsteller (substantiiert) geltend gemacht worden noch im Übrigen ersichtlich Soweit der Antragsteller einwendet, der Antragsgegner hätte seine Auswahlentscheidung nicht auf die beiden zum Stichtag 01. Juni 2003 erstellten Regelbeurteilungen stützen dürfen, greift dieser Einwand nicht durch. Insbesondere handelt es sich bei dem Vortrag des Antragstellers, die aktuelle Regelbeurteilung des Beigeladenen sei mit Blick auf das in Frage stehende Auswahlverfahren "passend gemacht" worden, lediglich um eine unsubstantiierte Behauptung. Jedenfalls ergeben sich nach dem gegenwärtigen Aktenstand keine Gesichtspunkte, die für die Richtigkeit dieser Behauptung sprächen. Darüber hinaus ist bei summarischer Prüfung nicht erkennbar und auch vom Antragsteller im Rahmen des vorliegenden Rechtsschutzverfahrens nicht nachvollziehbar dargelegt worden, dass seine aktuelle Regelbeurteilung (offensichtlich) fehlerhaft wäre (vgl. allgemein zur Berücksichtigung von Einwänden gegen eine dienstliche Beurteilung im Rahmen eines einstweiligen Rechtsschutzverfahrens: BVerwG, Urteil vom 18. April 2002 - 2 C 19/01 - juris) und die Aussichten des Antragstellers offen, seine Auswahl zumindest möglich erschiene (vgl. zu diesem Aspekt OVG Münster, Beschluss vom 12. Mai 2003 - 1 A 1759/02 - ,ZBR 2004, 178, unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, 2 BvR 857/02 - ZBR 2002, 427, 428). Vielmehr begehrt der Antragsteller ausweislich des Inhalts seiner Gegenvorstellung vom 09. Juli 2003 (lediglich) die Anhebung des Gesamturteils seiner Leistungsbewertung um eine Leistungsebene (Zahlenwert 130). Dann wäre aber - wie der Antragsgegner bereits im erstinstanzlichen Verfahren zutreffend ausgeführt hat - der Beigeladene immer noch der leistungsstärkere Bewerber.

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts brauchte der Antragsgegner mit Blick auf die anstehende Auswahlentscheidung für den Antragsteller und den Beigeladenen keine Anlassbeurteilungen zu fertigen. Nach § 38 Abs. 1 Satz 1 LVO sind Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamtin oder des Beamten mindestens alle fünf Jahre - Regelbeurteilung - sowie u.a. vor jeder Ernennung (Nr. 1) oder wenn sonstige dienstliche oder persönliche Verhältnisse es erfordern (Nr. 7) - Beurteilung aus besonderem Anlass - zu beurteilen. Unabhängig davon, ob die Regelung unter Nr. 1 oder Nr. 7 dieser Vorschrift grundsätzlich einschlägig wäre, war der Antragsgegner nicht gehalten, mit Blick auf die anstehende Auswahlentscheidung Anlassbeurteilungen für die beiden Bewerber zu erstellen. Wäre § 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO einschlägig, so wäre der Antragsgegner gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 LVO berechtigt gewesen, auf die Erstellung von Anlassbeurteilungen zu verzichten. Denn nach der letztgenannten Vorschrift soll u.a. in dem Fall des § 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO von einer Beurteilung abgesehen werden, wenn die letzte Beurteilung - insoweit unterscheidet der Verordnungsgeber nicht zwischen Regelbeurteilung und Anlassbeurteilung - weniger als zwei Jahre zurückliegt. Das ist hier hinsichtlich der aktuellen Regelbeurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen der Fall. Doch auch bei Anwendung der Vorschrift des § 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 LVO ergäbe sich kein abweichendes Ergebnis. Denn die dienstlichen oder persönlichen Verhältnisse des Antragstellers und des Beigeladenen hätten die Erstellung von Anlassbeurteilungen nicht "erfordert", weil für beide Bewerber aktuelle Regelbeurteilungen vorlagen (nach den Beurteilungsrichtlinien vom 04. Dezember 1995, Amtsbl. S. 893, zuletzt geändert am 29. November 2002, Amtsbl. S. 844, sind wesentliche qualitative Unterschiede zwischen Regelbeurteilung einerseits und Anlassbeurteilung andererseits insoweit nicht erkennbar).

Da nach alledem rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass der Antragsgegner dem Beigeladenen bereits nach der Beurteilungslage - insbesondere dem Leistungsgesamturteil - den maßgeblichen Eignungsvorsprung eingeräumt hat (Hauptkriterium), bedurfte es keiner weiteren Befassung mit dem in der Stellenausschreibung enthaltenen Anforderungsprofil (Hilfskriterium) mehr.

Schließlich kommt es auch nicht auf die Richtigkeit des Vortrages des Antragstellers an, sein (ehemaliger) Beurteiler habe ihn "geradezu gedrängt", sich auf die ausgeschriebene Stelle zu bewerben; anderenfalls hätte er sich niemals hierauf beworben. Denn abgesehen davon, dass der Entschluss zur Bewerbung letztlich allein in den Verantwortungsbereich des Antragstellers fällt, ist der Inhalt der Behauptung des Antragstellers im vorliegenden Zusammenhang rechtlich irrelevant.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).