Normenkette

RVG § 2 Abs. 2

Vorinstanz

VG Bremen; 12.10.2007; 5 E 705/07 / VG Bremen; 12.10.2007; 5 E 807/07

Leitsatz

Zu den Voraussetzungen, unter denen eine Terminsgebühr anfällt.

Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen

Tenor

OVG: 2 S 458/07 OVG: 2 S 459/07

In der Verwaltungsrechtssache

hat das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 2. Senat - durch die Richter Dr. Grundmann und Prof. Alexy und Richterin Dr. Jörgensen am 23.07.2008 beschlossen:

Tenor

1. Auf die Beschwerde der Kläger wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Bremen - 5. Kammer - vom 12.10.2007 (5 E 807/07) aufgehoben.

Die von der Beklagten an die Kläger zu erstattenden Kosten werden insgesamt auf 1.956,80 Euro festgesetzt.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens 2 S 459/07 trägt die Beklagte.

2. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Bremen - 5. Kammer - vom 12.10.2007 (5 E 705/07) wird zurückgewiesen

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens 2 S 458/07 tragen die Kläger.

Gründe

I.

Die Kläger haben am 07.08.2006 Klage erhoben mit dem Begehren auf höheres Pflegegeld. Mit Schriftsätzen vom 27.10.2006 und 08.11.2006 haben die Beteiligten das Verfahren für erledigt erklärt. Daraufhin hat das Verwaltungsgericht Bremen mit Beschluss vom 11.12.2006 das Verfahren eingestellt und die Kosten des Verfahrens der Beklagten auferlegt. Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 05.03.2007 hat die Kostenbeamtin des Verwaltungsgerichts unter Absetzung einer Erledigungsgebühr die von der Beklagten an die Kläger zu erstattenden Kosten mit 1.224,61 EUR festgesetzt und mit Beschluss vom 20.03.2007 die weitere Festsetzung einer Terminsgebühr abgelehnt. Die dagegen erhobenen Kostenerinnerungen hat das Verwaltungsgericht Bremen - 5. Kammer - mit Beschlüssen vom 12.10.2007 zurückgewiesen. Zur Begründung führt das Verwaltungsgericht aus, dass eine Erledigungsgebühr nicht angefallen sei. Es fehle an der besonderen Ursächlichkeit der anwaltlichen Tätigkeit für die eingetretene Erledigung. Auch eine Terminsgebühr sei nicht entstanden. Der Prozessbevollmächtigte habe mehrfach mit dem Sachbearbeiter der Behörde wegen seines Akteneinsichtsgesuchs telefoniert; der Sachbearbeiter habe diesen Sachverhalt auf telefonische Nachfrage bestätigt. Es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Prozessbevollmächtigte durch Verhandlungen auf die Behörde eingewirkt habe, die ursächlich für die geänderte Entscheidung der Behörde gewesen seien.

Dagegen richten sich die Beschwerden der Kläger, die geltend machen, die Kostenbeamtin habe zu Unrecht die Erledigungs- und Terminsgebühr abgesetzt. In den mit der Behörde geführten Gesprächen sei es immer um die Beendigung des laufenden Widerspruchs- bzw. Klageverfahren gegangen. Zum Zeitpunkt des ersten Telefongesprächs am 17.07.2006 sei noch nicht klar gewesen, dass die Widerspruchsbehörde zu Gunsten der Kläger entscheide. Zudem habe der Sachbearbeiter der Beklagten durchweg die Auffassung vertreten, dass bei dem Pflegekind ein heilpädagogischer Pflegebedarf nicht vorliege. Es dürfe als allgemein bekannt unterstellt werden, dass Gespräche und Verhandlungen, die ein Anwalt mit der Gegenseite führe, grundsätzlich darauf ausgerichtet seien, eine Lösung der Angelegenheit im Sinne der Mandanten zu erreichen. Da der Sachbearbeiter noch am 11.10.2006 eine ablehnende Haltung gehabt habe, liege es auf der Hand, dass das andauernde Insistieren ihres Prozessbevollmächtigten zur Beendigung des Verfahrens beigetragen habe.

II.

1. Die Beschwerde der Kläger (2 S 459/07) gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Bremen vom 12.10.2007 (5 E 807/07), mit dem die Erinnerung gegen die Absetzung einer Terminsgebühr zurückgewiesen worden ist, ist zulässig und begründet.

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts steht dem Prozessbevollmächtigten der Kläger die geltend gemachte Terminsgebühr zu.

Nach § 2 Abs. 2 RVG, Teil 3 Vorbemerkung 3 Abs. 3 i. V. mit Nr. 3104 VV-RVG verdient der Rechtsanwalt die Terminsgebühr in Höhe eines Gebührensatzes von 1,2 unter anderem durch die Mitwirkung an auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechungen auch ohne Beteiligung des Gerichts; dies gilt nicht für Besprechungen mit dem Auftraggeber.

Die Terminsgebühr ersetzt nach dem Willen des Gesetzgebers sowohl die frühere Verhandlungs- als auch die frühere Erörterungsgebühr und erweitert den Anwendungsbereich der Terminsgebühr. Der Rechtsanwalt soll in jeder Phase des Verfahrens zu einer möglichst frühen, der Sach- und Rechtslage entsprechenden Beendigung des Verfahrens beitragen. Deshalb soll die Gebühr auch schon verdient sein, wenn der Rechtsanwalt an auf die Erledigung des Verfahrens gerichteten Besprechungen ohne Beteiligung des Gerichts mitwirkt, insbesondere wenn diese auf den Abschluss des Verfahrens durch eine gütliche Regelung zielen. Solche Besprechungen sind bisher nicht honoriert worden (BT-Drs. 15/1971 S. 209).

Eine auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichtete Besprechung - die auch telefonisch geführt werden kann - setzt den Austausch von Erklärungen voraus mit dem konkreten Ziel, das Streitverfahren einvernehmlich zu beenden. Dies setzt die Bereitschaft der Gegenseite voraus, überhaupt in Überlegungen mit dem Ziel einer einvernehmlichen Beendigung des Verfahrens einzutreten (vgl. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 02.12.2005 -15 W 53/05 -, juris; OLG Sachs.-Anhalt, Beschl. v. 19.12.2006 - 6 W 78/06 - juris).

Gespräche, die allein der Nachfrage nach dem Sachstand des Verfahrens oder der Informationsbeschaffung dienen, sind nicht geeignet, eine Terminsgebühr auszulösen (OLG Köln, Beschl. v. 08.03.2007 - 17 W 37/07-; Müller-Rabe in: Gerold/Schmidt u. a., RVG, 17. Aufl., Vorb. 3 VV Rz. 95; Mayer in Mayer/Kroiß, RVG, 2. Aufl., Vorbemerkung 3 Rz. 52).

Eine Terminsgebühr entsteht auch dann nicht, wenn die Behörde der Gegenseite von sich aus oder auf deren Nachfrage lediglich mitteilt, dass sie aufgrund eines behördeninternen Entscheidungsprozesses zu dem Ergebnis gelangt ist, dass ein angefochtener Verwaltungsakt aufzuheben oder eine begehrte Leistung zu bewilligen ist. Eine solche Mitteilung ist keine auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichtete Besprechung. Das gilt auch für den Fall, dass die Gegenseite zur Abgabe einer Erledigungserklärung aufgefordert wird. Erwartet die Behörde von der Gegenseite hingegen ein Entgegenkommen oder Tätigwerden, wie bspw. eine Kostenübernahme, die Klagerücknahme oder sonstige Zugeständnisse, wird eine Terminsgebühr ausgelöst. Dabei sind an das Entgegenkommen oder Tätigwerden keine besonderen Anforderungen zu stellen, ausreichend ist, dass es nach dem Willen der Behörde eines Beitrags der Gegenseite zur einvernehmlichen Beilegung des Verfahrens bedarf und der Rechtsanwalt seine Bereitschaft signalisiert, in entsprechende Überlegungen einzutreten (vgl. BGH, Beschl. v. 20.11.2006 - II ZB 9/06 - NJW-RR 2007, 286-287, wonach eine Terminsgebühr anfällt, wenn der Gegner eine auf die Erledigung des Verfahrens gerichtete Erklärung zwecks Prüfung und Weiterleitung an seine Partei entgegennimmt; auch: KG Berlin, Beschl. v. 07.06.2007 - 1 W 221/07 - juris).

Die Terminsgebühr ist keine Erfolgsgebühr. Die Besprechungen müssen für die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens nicht ursächlich gewesen sein. Aus welchem Grund ein Verfahren später vermieden oder erledigt wird, ist für die Entstehung der Terminsgebühr unerheblich (BGH, Beschl. v. 27.02.2007 - XI ZB 38/05 - NJW 2007, 2858-2859; OVG Lüneburg, Beschl. v. 25.10.2006 - 8 OA 119/06 - juris).

Die Beweislast dafür, dass anwaltliche Gespräche mit dem Ziel und Inhalt der Erledigung des Verfahrens geführt worden sind, trägt derjenige, der die Terminsgebühr zur Erstattung geltend macht (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 08.06.2005 - 14 W 366/05 - juris).

Entgegen der Auffassung der Kläger ist das von ihren Prozessbevollmächtigten mit dem Sachbearbeiter der Beklagten, Herrn B., am 17.07.2006 geführte Telefongespräch allerdings nicht geeignet, eine Terminsgebühr auszulösen. Dieses Gespräch wurde während des laufenden Widerspruchsverfahrens geführt. Zwar setzt nach der überwiegend in der Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansicht der Gebührentatbestand der Nr. 3104 VV nicht voraus, dass der Anspruch, der Gegenstand der Besprechung war, bereits bei Gericht anhängig gemacht worden ist (ausführlich: BGH, Urt. v. 08.02.2007 - Az.: IX ZR 215/05 - NJW-RR 2007, 720), das verwaltungsgerichtliche Verfahren ist aber dadurch gekennzeichnet, dass ihm das Vorverfahren nach § 68 VwGO vorgeschaltet ist. Für das Vorverfahren nach § 68 VwGO sind die Gebührentatbestände im 2. Teil des Vergütungsverzeichnisses geregelt. Eine Terminsgebühr ist dort nicht vorgesehen (vgl. OVG Koblenz, Beschl. v. 18.12.2007 - 2 E 11030/07 - juris, wonach die für die Vertretung in einem Widerspruchsverfahren die Gebührentatbestände des 2. Teils des Vergütungsverzeichnisses abschließend sind).

Geht dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren ein Vorverfahren voraus und wird der Rechtsanwalt vor oder während des Widerspruchsverfahrens bevollmächtigt, besteht grundsätzlich eine Vermutung dafür, dass der Auftrag des Mandanten zunächst auf die Durchführung des Widerspruchsverfahrens gerichtet ist und allenfalls ein aufschiebend bedingter Klageauftrag für den Fall des negativen Ausgangs des Widerspruchsverfahrens vorliegt. Dass der Rechtsanwalt häufig - wie auch vorliegend - schon bei der Auftragserteilung eine schriftliche Prozessvollmacht erhält, steht dieser Vermutung nicht entgegen, denn maßgeblich kommt es auf den Klageauftrag und nicht auf die Vollmacht an (vgl. auch: BGH, Urt. v. 08.02.2007, a. a. O., nach dem ein unbedingter Klageauftrag vorliegen muss; vgl. weiter: Madert in: Gerold/Schmidt u. a., a. a. O., VV 2300, 2301 Rz. 6 und Schneider in: Riedel/Sußbaum, RVG, VV Teil 2 Rz. 27, die bei kostenrechtlich verschieden zu bewertenden Maßnahmen ebenfalls auf den konkreten Auftrag abstellen). Lediglich in den Fällen, in denen der Rechtsanwalt nachweist, dass er vor Abschluss des Widerspruchsverfahrens mit konkreten Schritten zur Einleitung einer Klage beauftragt worden ist, kommt die Entstehung einer Terminsgebühr in Betracht.

Eine Terminsgebühr ist jedoch durch die während des gerichtlichen Verfahrens geführten Telefongespräche ausgelöst worden. Diese Gespräche dienten nicht allein der Information nach dem Sachstand. Dagegen spricht schon der äußere Verfahrensablauf. Zunächst war dem Rechtsanwalt der Kläger während des laufenden Widerspruchsverfahrens am 17.07.2006 mitgeteilt worden, dass sich der Rechtsstreit voraussichtlich zu Gunsten der Kläger erledigen werde. Dennoch erging am 25.07.2006 -ohne dass dem Rechtsanwalt der Kläger zuvor die begehrte Akteneinsicht gewährt worden war -aufgrund von behördeninternen Abstimmungsproblemen ein negativer Widerspruchsbescheid. Gegen diesen erhoben die Kläger am 07.08.2006 fristwahrend Klage. Nach Klageerhebung hob die Beklagte den ablehnenden Ausgangsbescheid vom 28.03.2006 und den Widerspruchsbescheid vom 25.07.2006 im Hinblick auf die Auskunft im Gespräch vom 17.07.2006 auch nicht etwa sofort auf. Zu diesem Zeitpunkt war eine eindeutige Entscheidung zu Gunsten der Kläger in der Behörde auch noch nicht getroffen worden. Zwar hatte am 11.07.2006 der Clearingausschuss getagt, der sich in dieser Sitzung jedoch noch nicht für eine Umwandlung des Pflegeverhältnisses von der allgemeinen Vollzeitpflege in ein heilpädagogisches Pflegeverhältnis aussprach, da die Stellungnahme des Gesundheitsamtes nicht vorlag. Aus der Behördenakte ergibt sich zudem, dass innerhalb der Behörde ein Gespräch zwischen Herrn H. vom AfSD sowie dem Sachbearbeiter der Beklagten und Herrn B. sowie Herrn Dr. L. vom sozialpädiatrischen Dienst wegen der neuen Einschätzung des Pflegeverhältnisses durch Herrn B. geplant war. Davon wurde der Rechtsanwalt der Kläger in Kenntnis gesetzt. Erst drei Monate später -am 17.10.2006 - tagte der Clearingausschuss erneut und empfahl nunmehr, das Pflegeverhältnis ab dem 01.04.2006 in ein heilpädagogisches Pflegeverhältnis einzuordnen.

In dieser Zeit fanden mehrere Telefongespräche zwischen dem Rechtsanwalt der Kläger und Herrn B. von der Beklagten statt. Dies hat Herr B. auf Anfrage des Verwaltungsgerichts bestätigt. Einem Schreiben des Rechtsanwalts an die Kläger ist zudem zu entnehmen, dass dieser ein Gespräch mit dem Vertreter von Herrn B. geführt hat, das den ablehnenden Widerspruchsbescheid trotz Ankündigung einer positiven Entscheidung zum Gegenstand hatte. Kurz vor der erneuten Sitzung des Clearingausschusses am 17.10.2006 fand am 11.10.2006 das letzte Telefongespräch zwischen dem Rechtsanwalt der Kläger und Herrn B. statt, nachdem der Rechtsanwalt der Kläger zuvor in einer e-mail an Herrn B. auf den Verfahrensablauf und die mehrfache Absetzung von Erörterungsterminen im Clearingausschuss hingewiesen hatte. In dem daraufhin verfassten Schreiben an die Kläger teilt der Rechtsanwalt diesen mit, dass Herr B. erklärt habe, dass innerhalb der Behörde die Auffassung vertreten werde, dass die Voraussetzungen für eine positive Entscheidung nicht vorlägen, man sich aber der Empfehlung nach Maßgabe der Gutachten anschließen und kurzfristig eine Entscheidung treffen werde, sollte der Clearingausschuss erneut nicht tagen.

Angesichts dieses Verfahrensablaufs - negativer Widerspruchsbescheid trotz In-Aussichtstellung einer positiven Entscheidung, keine sofortige Aufhebung der ablehnenden Bescheide, unterschiedliche Auffassungen innerhalb der Behörde - und des vom Rechtsanwalt der Kläger vorgelegten Schriftverkehrs, das den Inhalt der Gespräche teilweise dokumentiert, nimmt der Senat den Klägern ab, dass in den mehrfachen Telefonaten zwischen dem Behördenvertreter und dem Rechtsanwalt der Kläger auch über die Möglichkeiten einer einvernehmlichen Lösung gesprochen worden ist und sich der Rechtsanwalt nicht auf reine Sachstandsanfragen beschränkt hat. Das reicht zur Entstehung einer Terminsgebühr aus, es ist nicht erforderlich, dass die Tätigkeit des Rechtsanwalts für die spätere positive Entscheidung ursächlich war.

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der Gegenstandswert (ersichtlich) fehlerhaft auf 10.920,- Euro festgesetzt worden ist. Bei zutreffender Berechnung ergibt sich ein Gegenstandswert von lediglich 3.408,- Euro (Differenz zwischen dem beantragten heilpädagogischen Pflegegeld von 910,- Euro monatlich und dem gewährten Pflegegeld von 626,- monatlich = 284,- Euro für 12 Monate). Der Senat hat erwogen, die Festsetzung, die zu sachlich nicht gerechtfertigten Überzahlungen führt, von Amts wegen zu ändern, sieht sich daran aber durch die Fristenregelung in § 63 Abs. 3 GKG gehindert.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

2. Die Beschwerde der Kläger (2 S 458/07) gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Bremen vom 12.10.2007 (5 E 705/07), mit dem die Erinnerung gegen die Absetzung einer Erledigungsgebühr zurückgewiesen worden ist, ist zulässig, aber nicht begründet.

Zu Recht hat der Kostenbeamte im Kostenfestsetzungsbeschluss vom 05.03.2007 eine Erledigungsgebühr nicht berücksichtigt. Eine Erledigungsgebühr nach Nr. 1002 ist nicht angefallen.

Nach Nr. 1002 VV-RVG entsteht die Erledigungsgebühr, wenn sich eine Rechtssache ganz oder teilweise nach Aufhebung oder Änderung des mit einem Rechtsbehelf angefochtenen Verwaltungsaktes durch die anwaltliche Mitwirkung erledigt. Das Gleiche gilt, wenn sich eine Rechtssache ganz oder teilweise durch Erlass eines bisher abgelehnten Verwaltungsakts erledigt.

Hinsichtlich der Voraussetzungen, unter denen eine Erledigungsgebühr anfällt, ist auch auf der Grundlage der Nr. 1002 VV-RVG an der zu § 24 BRAGO ergangenen Rechtsprechung festzuhalten (OVG, Beschl. v. 11.09.2006 - 1 A 258/06).

Nach ständiger Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Bremen hat sich der Rechtsstreit nur dann "durch die anwaltliche Mitwirkung erledigt", wenn erstens eine besondere Tätigkeit des Rechtsanwalts vorliegt, d.h. eine Tätigkeit, die über das hinausgeht, was ohnehin schon gebührenrechtlich mit der Verfahrensgebühr abgegolten ist, und wenn zweitens diese besondere Tätigkeit ursächlich dafür ist, dass sich der Rechtsstreit erledigt hat (OVG Bremen, Beschl. v. 18.08.2006 - 1 S 234/06 - m. w. N.; Beschl. v. 11.09.2006 - 1 A 258/06).

Es ist nicht ersichtlich, dass die Tätigkeit des Rechtsanwalts ursächlich für die Erledigung des Rechtsstreits geworden ist. Dass die Gespräche zwischen dem Rechtsanwalt der Kläger und dem Sachbearbeiter der Beklagten, auch wenn sie die einvernehmliche Beendigung des Rechtsstreits zum Gegenstand hatten, letztlich auch die Erledigung des Rechtsstreits ursächlich herbeigeführt haben, vermag der Senat nicht zu erkennen. Die Umwandlung des Pflegeverhältnisses in ein heilpädagogisches Pflegeverhältnis erfolgte aufgrund der Empfehlung des Clearingausschusses am 17.10.2006, nachdem Herr B. vom sozialpädiatrischen Dienst mit Schreiben vom 11.07.2006 seine ursprüngliche Auffassung, dass das Pflegekind V. dem Personenkreis der allgemeinen Vollzeitpflege zuzuordnen sei, revidiert, und das Gesundheitsamt sich in seiner Stellungnahme vom 12.07.2006 ebenfalls für die Umwandlung des Pflegeverhältnisses in ein heilpädagogisches Pflegeverhältnis ausgesprochen hatte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.