Tenor
In der Beschwerdesache
betreffend die Marke 30 2009 050 840
(hier: Wiedereinsetzung)
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 12. Juni 2013 durch die Vorsitzende Richterin Klante, die Richterin Dorn und den Richter Schwarz
beschlossen:
| 1. | Der Antrag des Beschwerdeführers auf Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Einlegung der Beschwerde gegen den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenstelle für Klasse 10, vom 1. März 2012 wird zurückgewiesen. |
| 2. | Die Beschwerde gegen den vorgenannten Beschluss wird als unzulässig verworfen. |
Gründe
I.
Mit Beschluss vom 1. März 2012, dem Inhaber der angegriffenen Marke per Einschreiben zugestellt am 8. März 2012, hat die Markenstelle für Klasse 10 des Deutschen Patent- und Markenamts (DPMA) auf den Widerspruch aus der Wortmarke 306 33 762
DENTASMART
die angegriffene farbige (rot/blau) Wort-/Bildmarke 30 2009 050 840
teilweise gelöscht, und zwar für die Waren und Dienstleistungen der
| Klasse 03: | Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Zahnputzmittel; |
| Klasse 05: | Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; |
| Klasse 21: | Zahnbürsten, auch elektrisch; Mundduschen; Zahnseide; |
| Klasse 40: | Dienstleistungen eines Zahntechnikers, |
und den Widerspruch im Übrigen zurückgewiesen. Die Teillöschung für die genannten Waren und Dienstleistungen wurde mit Wirkung vom 11. April 2012 im Markenregister vermerkt, worüber die Verfahrensbeteiligten mit Schreiben des DPMA vom 9. Mai 2012 informiert wurden. Mit Schreiben vom "03.12.2011", beim DPMA per Fax eingegangen am 3. Dezember 2012, hat der Inhaber der angegriffenen Marke Beschwerde gegen die Teillöschung seiner Marke eingelegt. Gleichzeitig hat er wegen der Versäumung der Beschwerdefrist einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gestellt. Zur Begründung macht er geltend, dass er sich seit Beginn des Jahres 2012 in fortlaufender fachärztlicher Behandlung befinde und es ihm aus gesundheitlichen Gründen erst jetzt möglich sei, die Beschwerde einzureichen. Zur Glaubhaftmachung hat er ein fachärztliches Attest von Frau Dr. B
… vom 25. November 2012 vorgelegt, woraus sich ergibt, dass der Beschwerdeführer aufgrund einer Erkrankung - die Diagnose wurde von ihm geschwärzt - im Zeitraum vom 1. März 2012 bis 30. November 2012 nicht verhandlungsfähig gewesen sei.
Die Widersprechende und Beschwerdegegnerin hat hierzu keine Stellungnahme abgegeben. Mit Schreiben vom 15. Mai 2013, eingegangen am 23. Mai 2013, hat sie nunmehr auf die Widerspruchsmarke DENTASMART verzichtet und den Widerspruch zurückgenommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde ist nach §§ 66 Abs. 2, 70 Abs. 2 MarkenG als unzulässig zu verwerfen, da die Beschwerdefrist nicht eingehalten ist und Wiedereinsetzung nicht gewährt werden kann.
| 1. | Nach § 66 Abs. 2 MarkenG ist die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung des angefochtenen Beschlusses beim DPMA einzulegen. Das am 3. Dezember 2012 eingegangene Schreiben des Beschwerdeführers ist als Beschwerde gegen den Beschluss des DPMA vom 1. März 2012 auszulegen. Dieser wurde dem Beschwerdeführer am 8. März 2012 per Einschreiben zugestellt. Die einmonatige Beschwerdefrist begann damit am 9. März 2012 zu laufen und endete mit Ablauf des 9. April 2012, einem Montag (§§ 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG, 222 ZPO, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 Alt. 1 BGB), so dass die Beschwerde verspätet eingelegt wurde. |
| 2. | Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumens der Beschwerdefrist ist gemäß § 91 Abs. 1 bis 3 MarkenG statthaft und zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg, da von einer unverschuldeten Fristversäumung nicht ausgegangen werden kann. |
Ohne Verschulden ist eine Frist versäumt, wenn die übliche Sorgfalt aufgewendet worden ist, deren Beachtung im Einzelfall zumutbar war (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Auflage, § 91 Rdnr. 10 m. w. N.). Im Falle der Erkrankung einer Partei muss glaubhaft vorgetragen werden, dass die Krankheit in verfahrensrelevanter Form Einfluss auf die Entschluss-, Urteils- und Handlungsfähigkeit genommen hat. Die Erkrankung muss so schwer sein, dass sie die zur Fristwahrung notwendigen Handlungen unmöglich oder unzumutbar macht (BGH VersR 89, 931; Thomas/Putzo, ZPO, 33. Aufl., § 233 Rdnr. 40).
Dies kann vorliegend nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden. Zum einen geht die Art der Erkrankung des Beschwerdeführers in dem hier relevanten Zeitraum aus dem vorgelegten ärztlichen Attest der Frau B
…, Fachärztin für Psychosomatische und Psychotherapeutische Medizin, vom 25. November 2012 nicht hervor, da die Diagnose geschwärzt wurde. Somit kann schon nicht beurteilt werden, ob die Erkrankung grundsätzlich geeignet war, den Beschwerdeführer an der Einhaltung der Frist zur Einlegung der Beschwerde zu hindern. Zum anderen soll der Beschwerdeführer ausweislich des genannten Attests in dem fraglichen Zeitraum "nicht verhandlungsfähig" gewesen sein; dies rechtfertigt jedoch nicht den Schluss, dass er krankheitsbedingt nicht in der Lage war, die zur Fristwahrung notwendigen Handlungen - also die Beschwerdeeinlegung - vorzunehmen. Sonstige Umstände, aus denen sich eine unverschuldete Fristversäumung ergibt, wurden weder vorgetragen noch glaubhaft gemacht.
| 3. | Der seitens der Widersprechenden mit am 23. Mai 2013 eingegangenem Schreiben vom 15. Mai 2013 erklärte Verzicht auf die Widerspruchsmarke DENTASMART gemäß § 48 MarkenG wirkt sich auf das vorliegende Verfahren nicht aus. Denn dieser erfolgte nicht mehr im Laufe des Widerspruchsverfahrens, sondern - mangels Gewährung von Wiedereinsetzung (s. o.) - erst nach der mit Ablauf der Beschwerdefrist eingetretenen Unanfechtbarkeit der Widerspruchsentscheidung des DPMA vom 1. März 2012 (Ströbele/Hacker a. a. O., § 42 Rdnr. 68). Der Verzicht entfaltet auch keine rückwirkenden Rechtsfolgen, sondern wirkt nur ex nunc (Ströbele/Hacker a. a. O., § 48 Rdnr. 3). |
Die gleichzeitig erklärte Rücknahme des Widerspruchs läuft ins Leere, da diese - abgesehen vom Verzicht auf die Widerspruchsmarke - nur bis zur Unanfechtbarkeit der Widerspruchsentscheidung möglich ist (Ströbele/Hacker a. a. O., § 42 Rdnr. 49).
Unterschrift
Unterschrift
Schwarz
Dorn