Normenkette

KostO § 62 Abs. 3 S. 1 KostO § 67

Vorinstanz

AG Amberg - Grundbuchamt - A 16857 - 3 LG Amberg 31 T 1225/00

Leitsatz

Zur Frage, wann die Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks zusammen mit einem Grundpfandrecht kostenpflichtig ist.

Bayerisches Oberstes Landesgericht

Tenor

Der 3. Zivilsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Sprau sowie der Richter Fuchs und Dr. Denk

am 29. März 2001

in der Kostensache

betreffend Eintragungen im Grundbuch

pp.

auf die weitere Beschwerde des weiteren Beteiligten

beschlossen:

Tenor

I. Auf die weitere Beschwerde wird der Beschluß des Landgerichts Amberg vom 2. Februar 2001 aufgehoben.

II. Die Beschwerde der Beteiligten gegen den Beschluß des Amtsgerichts Amberg - Grundbuchamt - vom 24. Juli 2000 wird zurückgewiesen.

I.

Mit notariellem Vertrag vom 23.2.2000 kauften die Beteiligten zu 1 und 2 von der Beteiligten zu 3 und einem Dritten eine Eigentumswohnung zum Preis von 268.000 DM. Für die Käufer wurde eine Auflassungsvormerkung eingetragen. Die spätere Bestellung einer gegenüber der Auflassungsvormerkung vorrangigen Grundschuld war in der Urkunde nicht vorgesehen. Mit notarieller Urkunde vom 28.2.2000 bestellten die Verkäufer an der Eigentumswohnung eine Grundschuld ohne Brief für die x-Bank in Höhe von 268.000 DM.

Nr. 11 der notariellen Urkunde lautet u.a.:

...

Der Erwerber übernimmt das Grundpfandrecht und tritt mit seiner Auflassungsvormerkung im Rang hinter die vorbestellte Grundschuld zurück, sofern diese nicht von vornherein Rang vor der Vormerkung erhält, und bewilligt die Eintragung im Grundbuch unter der Bedingung, im Rang nach der Vormerkung keine Zwischenrechte ohne Zustimmung des Erwerbers eingetragen sind.

...

Nr. 13 lautet:

Im Grundbuch soll eingetragen werden, daß die Grundschuld gegenüber der vorgehenden Vormerkung der ... (=Beteiligte zu 1 und 2) wirksam ist.

Mit Schreiben vom 2.3.2000 beantragte der Notar gemäß § 15 GBO namens aller Antragsberechtigter den Vollzug, allerdings mit der Maßgabe, daß statt des Rangrücktritts gemäß Nr. 11 der Wirksamkeitsvermerk gemäß Nr. 13 eingetragen werden sollte. Mit Bescheid vom 3.4.2000 stellte die Landesjustizkasse den Beteiligten zu 1 und 2 für den Wirksamkeitsvermerk eine 1/4-Gebühr in Höhe von 132,50 DM in Rechnung. Die Kostenerinnerung, die der Notar für die Kostenschuldner eingelegt hat, wies das Amtsgericht - Grundbuchamt - am 24.7.2000 zurück. Auf die Beschwerde der Beteiligten hob das Landgericht am 2.2.2001 den Beschluß des Amtsgerichts vom 24.7.2000 und den Kostenbescheid der Landesjustizkasse Bamberg vom 3.4.2000 auf.

Dagegen wendet sich der weitere Beteiligte mit der vom Landgericht zugelassenen weiteren Beschwerde.

II.

Das zulässige Rechtsmittel (§ 14 Abs. 3 Satz 2, Abs. 4 KostO) ist sachlich begründet.

1. Das Landgericht hat ausgeführt, die angefochtene Entscheidung stütze sich auf die Auffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts, wonach für die Eintragung der Rangänderung zwischen Auflassungsvormerkung und Grundpfandrecht (auch wenn sie gleichzeitig mit dessen Eintragung erfolge) wegen der Veränderung der Auflassungsvormerkung eine 1/4-Gebühr nach § 67 KostO zu erheben und kein Grund ersichtlich sei, warum der einer Rangänderung gleichkommende Wirksamkeitsvermerk gebührenfrei sein solle. Dem hätten mehrere Stimmen in der Literatur widersprochen. Auch das OLG Düsseldorf gehe davon aus, daß die Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks, der sich auf ein Grundpfandrecht beziehe und zusammen mit diesem in das Grundbuch eingetragen werde, ein gebührenfreies Nebengeschäft sei. Die Kammer schließe sich dieser Entscheidung an, welche in ihrer rechtlichen Systematik überzeuge; eine gebührenpflichtige Rangänderung erfordere gemäß § 880 Abs. 2 Satz 1 BGB als konstitutives Wirksamkeitserfordernis die Eintragung in das Grundbuch, während die Eintragung des Wirksamkeitsvermerks lediglich deklaratorische Bedeutung habe, da die materiell-rechtliche Zustimmung des Vormerkungsberechtigten zu der an sich vormerkungswidrigen Verfügung unabhängig von der grundbuchrechtlichen Eintragung wirksam sei. Der Wirksamkeitsvermerk habe infolgedessen keine Rechtsänderung zum Gegenstand, sondern mache lediglich deutlich, daß der Vormerkungsberechtigte mit der Bestellung der Grundschuld einverstanden und diese ihm gegenüber deshalb wirksam sei.

2. Die Entscheidung des Landgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung (§ 14 Abs. 3 Satz 3 KostO, § 550 ZPO) nicht stand.

a) Der Senat hat mit seinem Beschluß vom 26.2.1998 (BayObLGZ 1998, 49 ff.) entschieden, daß für die Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks gemäß § 67 KostO eine Viertelgebühr zu erheben ist, wenn im Grundbuch gleichzeitig mit der Eintragung einer Grundschuld vermerkt wird, daß diese gegenüber einer eingetragenen Auflassungsvormerkung wirksam ist. Er hat dies im wesentlichen damit begründet, daß der gemäß § 18 GBV bei der Vormerkung einzutragende Vermerk im Ergebnis einer Rangänderung zwischen Vormerkung und Grundpfandrecht gleichkomme und, da er im Ergebnis die bereits eingetragene Vormerkung verändere, nicht als gebührenfreies Nebengeschäft der Eintragung der Grundschuld angesehen werden könne. Diese Entscheidung hat Kritik erfahren. Es wird geltend gemacht (OLG Düsseldorf MittRhNotK 2000, 359/360; Schubert DNotZ 1999, 967/978; Frank MittBayNot 1998, 228; Lehmann Rpfleger 1998, 375/376), daß die Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks nicht mit der Eintragung einer Rangänderung verglichen werden könne, auf die zweifelsohne § 67 KostO anzuwenden sei. Bei einer Rangänderung komme der Eintragung konstitutive Bedeutung zu. Erst mit der Eintragung werde die Rangänderung wirksam. Demgegenüber habe die Eintragung eines Wirksamkeitsvermerks nur deklaratorische Bedeutung. Es handle sich um eine Grundbuchberichtigung. Durch die Eintragung werde nur klargestellt, daß sich außerhalb des Grundbuchs eine Rechtsänderung vollzogen habe. Würde das Grundpfandrecht ohne den Wirksamkeitsvermerk eingetragen, so wäre das Grundbuch unrichtig. Durch die Eintragung des Wirksamkeitsvermerks zusammen mit dem Grundpfandrecht werde die Unrichtigkeit verhindert. Es handle sich bei der Eintragung des Unwirksamkeitsvermerks deshalb um ein gebührenfreies Nebengeschäft (vgl. § 35 KostO), auf das § 62 Abs. 3 Satz 1 KostO entsprechend anzuwenden sei.

b) Der Senat läßt offen, ob dieser Auffassung für den Fall gefolgt werden kann, daß Auflassungsvormerkung und Grundpfandrecht gleichzeitig eingetragen werden. Jedenfalls wenn, wie hier, der Wirksamkeitsvermerk nach der Auflassungsvormerkung eingetragen wird, kann Gebührenfreiheit nicht angenommen werden, weil die Eintragung kein Nebengeschäft ist.

aa) Zwar hat das Landgericht keine Feststellungen dahin getroffen, wann die Auflassungsvormerkung, das Grundpfandrecht und der Wirksamkeitsvermerk eingetragen wurden. Aus den Eintragungsverfügungen des Amtsgerichts - Grundbuchamt - vom 28.2.2000 und 20.3.2000 ergibt sich aber zweifelsfrei, daß das Grundpfandrecht zusammen mit dem Wirksamkeitsvermerk zeitlich nach der Auflassungsvormerkung eingetragen wurde. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (DNotZ 1999, 1000) ist der Wirksamkeitsvermerk in einem solchen Fall sowohl beim Grundpfandrecht als auch bei der Auflassungsvormerkung einzutragen.

bb) Nach ganz überwiegender Auffassung (Schubert DNotZ 1999, 967/980; Korintenberg/Lappe KostO 14. Aufl. § 62 Rn. 18; Rohs/Wedewer KostO 3. Aufl. § 62 Rn. 10c; siehe auch Bengel DNotZ 1999, 793) kommt ein gebührenfreies Nebengeschäft nicht in Betracht, wenn die Nebeneintragung nicht gleichzeitig mit der Haupteintragung erfolgt (a.A. Lehmann Rpfleger 1998, 375/376, der bei berichtigenden Eintragungen stets von Gebührenfreiheit ausgeht). Das Gesetz definiert in § 35 KostO zunächst nicht näher, was es unter "Nebengeschäft" versteht (Schubert aaO). § 62 Abs. 3 Satz 1 KostO führt als Beispiel für gebührenfreie Nebengeschäfte jedoch die gleichzeitig mit der Eintragung des Rechts beantragte Eintragung der Zwangsvollstreckungsunterwerfung, eines Rangvorbehaltes oder des Ausschlusses der Brieferteilung an. Umgekehrt ordnet § 67 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 1. Alt. und Nr. 6 KostO für den Fall, daß der Ausschluß der Brieferteilung bzw. die Zwangsvollstreckungsunterwerfung eingetragen wird und kein gebührenfreies Nebengeschäft vorliegt, die Erhebung einer Viertelgebühr an. Aus dieser Gegenüberstellung wird zu Recht der Schluß gezogen, die gleichzeitige Eintragung sei in den vorstehenden Fällen gebührenfrei, die spätere hingegen kostenpflichtig gemäß § 67 KostO (Schubert aaO; Korintenberg/Lappe aaO). Vermerke, die die Wirksamkeit einer Verfügung kennzeichnen, sind in der KostO nicht ausdrücklich aufgeführt. Sie fallen deshalb unter die sonstigen Eintragungen im Sinne des § 67 KostO. Sie sind nur dann ein gebührenfreies Nebengeschäft, wenn sie gleichzeitig mit dem Recht, auf das sie sich beziehen, eingetragen werden. Erfolgt die Eintragung des Vermerks später, nachdem das Recht bereits eingetragen ist, handelt es sich nicht mehr um ein Nebengeschäft (Schubert aaO).

Die Eintragung des Wirksamkeitsvermerks betrifft in erster Linie die Vormerkung. Wurde deshalb die Eintragung des Wirksamkeitsvermerks zwar gleichzeitig mit derjenigen des Grundpfandrechts beantragt und vollzogen, aber zeitlich nach derjenigen der Auflassungsvormerkung, liegt kein Nebengeschäft vor. Es ist eine Viertelgebühr zu erheben (Rohs/Wedewer aaO).

Die Entscheidung des Landgerichts kann deshalb keinen Bestand haben. Die Ausgangsentscheidung des Amtsgerichts ist wieder herzustellen.