Normenkette

InsO § 26 Abs. 1 S. 2 InsO § 51 InsO § 52 InsO § 80 InsO § 168 BGB § 362 BGB § 421 ff. BGB § 474 BGB § 765 BGB § 768 BGB § 769 AGBG § 9 ZPO § 531

Vorinstanz

LG Potsdam; 03.12.2003; 1 O 166/03

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

4 U 3/04 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 21.07.2004

verkündet am 21.07.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 30. Juni 2004 durch

die Richterin am Oberlandesgericht ... als Vorsitzende, die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Landgericht ...

für Recht erkannt:

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 3. Dezember 2003 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 78.420,07 EUR nebst Zinsen in Höhe von drei Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 77.462,72 EUR seit dem 22. Februar 2003 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen haben der Beklagte zu 91 % und die Klägerin zu 9 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien können die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils jeweils zu vollstreckenden Betrages, sofern nicht der jeweilige Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten als Bürgen wegen einer Verbindlichkeit der C... (im Folgenden: C... KG) aus einem von deren Rechtsvorgängerin aufgenommenen KfW-Kredit auf Zahlung von 86.012,77 EUR in Anspruch.

Der KfW-Kreditvertrag in Höhe von insgesamt 800.000,00 DM wurde am 23./24.06.1998 geschlossen. Als Sicherheit für die Verbindlichkeiten aus diesem Vertrag übereignete die Hauptschuldnerin der Klägerin das Inventar des von ihr in E... betriebenen Kinos. Darüber hinaus übernahmen die Gesellschafter der Hauptschuldnerin, die HerrenF..., P... und der Beklagte jeweils Höchstbetragsbürgschaften. Die Bürgschaftserklärung des Beklagten, deren Höchstbetrag 350.000,- DM beträgt, datiert vom 30.06.1998.

Im Jahr 2002 fanden mit dem Vermieter der Räume, in dem das Kino betrieben wurde, u. a. gerichtliche Auseinandersetzungen statt, die dazu führten, dass die Räumung des Kinos drohte. Die Klägerin wies deshalb die von der Hauptschuldnerin beauftragten Rechtsanwälte darauf hin, dass die Räumung die Aufgabe des Geschäftsbetriebes zur Folge habe und sie in diesem Fall berechtigt sei, ihr Kreditengagement zu kündigen. Im Hinblick auf Verhandlungen mit dem Vermieter setzte sie eine Frist bis zum 12.09.2002 zur Vorlage eines akzeptablen Einigungsvorschlages. Da bis zu diesem Termin Verhandlungen mit dem Vermieter sowie einer möglichen neuen Betreiberin des Kinos, der K... GmbH, deren Gegenstand - auch in der Folgezeit - jeweils auch die Übernahme des an die Klägerin sicherungsübereigneten Inventars war, zu keinem Erfolg führten, kündigte die Klägerin unter dem 13.09.2002 gegenüber der Hauptschuldnerin sämtliche Kredite. Die offene Forderung aus dem KfW-Kredit betrug zu diesem Zeitpunkt 165.190,44 EUR.

Mit Schreiben vom 26.09.2002 kündigte die Klägerin den Beklagten dessen Inanspruchnahme als Bürgen an.

Ebenfalls mit Schreiben vom 26.09.2002 beantragte die Klägerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Hauptschuldnerin, wobei sie darauf hinwies, dass diese auch bereits einen Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt habe.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) vom 16.10.2002 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt Dr. F... zum Insolvenzverwalter bestellt.

Dieser veräußerte das Inventar des Kinos am 28.10.2002 zu einem Preis von 100.000,00 EUR (netto) an den Vermieter der Räumlichkeiten, in denen das Kino betrieben wurde. Auf der Grundlage einer Abrechnung vom 19.11.2002 zahlte der Insolvenzverwalter unter Abzug von Kosten für die Verwertung der Sicherheit sowie Gebühren und unter Verrechnung eines Anspruches gegen die Klägerin auf Massekostenvorschuss in Höhe von 7.500,00 EUR einen Betrag von 82.060,00 EUR an die Klägerin aus.

Die Klägerin rechnete diese Zahlung zunächst auf die aus dem KfW-Kredit aufgelaufenen Zinsen, sodann auf die Hauptforderung an. Die dann noch verbleibende Hauptforderung in Höhe von 84.962,72 EUR zzgl. ausgerechneter Zinsen bis zum 21.02.2003 sowie weiterer laufenden Zinsen von drei Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 22.02.2003 verlangt die Klägerin nunmehr vom Beklagten.

Der Beklagte hat gegenüber dieser Forderung in der ersten Instanz geltend gemacht, die Klägerin habe eine wertentsprechende Veräußerung des Inventars unter Verletzung der Interessen der Hauptschuldnerin sowie seiner Interessen als Bürgen verhindert. Der Wert des Inventars sei - wie der Klägerin bekannt gewesen sei - erheblich höher gewesen; der Beklagte hat insoweit einen von ihm eingeholtes Bewertungsgutachten zum Stichtag 31.12.2002 vorgelegt.

Im Übrigen wird auf die Feststellungen in dem Urteil des Landgerichts Bezug genommen(§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Mit Urteil vom 03.12.2003 hat das Landgericht der Klage antragsgemäß stattgegeben. Es hat ausgeführt, der Klägerin stehe der geltend gemachte Anspruch aufgrund der vom Beklagten übernommenen Bürgschaft zu. Der Beklagte könne diesem Anspruch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass das Inventar nur zu einem Preis von 100.000,00 EUR veräußert worden sei. Die Veräußerung sei nicht durch die Klägerin, sondern durch den zu einer entsprechenden freihändigen Veräußerung befugten Insolvenzverwalter erfolgt. Insoweit bedürfe die Frage, ob der tatsächliche Verkehrswert höher anzusetzen und mithin entsprechend des Beklagten die Kinoausstattung verschleudert worden sei, keiner Entscheidung. Eine Pflichtverletzung der Klägerin lasse sich auch nicht aus § 168 InsO ableiten. Aus der Pflicht des Insolvenzverwalters, die Klägerin als Gläubigerin eines Absonderungsrechtes vor der Verwertung zu informieren, folge keine Pflicht der Klägerin, ihrerseits den Bürgen zu unterrichten. Lediglich eine gröbliche Verletzung der Interessen des Bürgen in einer besonders schwerwiegenden Weise löse Rechte des Bürgen gegenüber dem Gläubiger aus; die Nichtbeteiligung des Bürgen im Insolvenzverfahren gehöre nicht zu derartigen Pflichten. Etwas anderes lasse sich auch nicht daraus herleiten, dass die Klägerin als Sicherungsnehmerin Gläubigerinteressen an einer günstigeren Verwertung beachten müsse. Auch hier sei zu berücksichtigen, dass der Klägerin aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens lediglich Absonderungsrechte zustünden und die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse gem. § 80 InsO auf den Insolvenzverwalter übergegangen seien.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er sein Ziel der Klageabweisung in vollem Umfang weiterverfolgt. Er macht geltend, die Klägerin könne nicht - wie unstreitig hinsichtlich der beiden anderen Bürgen im Verfahren vor dem Landgericht Berlin geschehen - jeden der Bürgen auf den vollen Betrag der Hauptforderung ohne Gesamtschuldnerzusatz in Anspruch nehmen; sie übersichere damit vielmehr planmäßig. Das Landgericht habe auch nicht beachtet, dass der Insolvenzverwalter im Rahmen seiner Abrechnung mit dem Anspruch der Klägerin auf Auszahlung des Verwertungserlöses einen gegen die Klägerin gerichteten Anspruch auf Zahlung von Massekostenvorschuss in Höhe von 7.500,00 EUR verrechnet habe, der den Beklagten als Bürgen nicht tangieren könne. Schließlich habe das Landgericht den Sachvortrag des Beklagten hinsichtlich einer Pflichtverletzung der Klägerin nur unzureichend ausgewertet und im Übrigen unzutreffend beurteilt. Insbesondere sei nicht berücksichtigt worden, dass die Klägerin nach seinem (des Beklagten) Vortrag in die Verwertung des Sicherungsgutes eingebunden gewesen sei; tatsächlich sei der Insolvenzverwalter am Verkaufsgeschäft über das Sicherungsgut an den Vermieter gar nicht persönlich verhandelnd beteiligt gewesen, sondern habe das Verhandlungsergebnis der Klägerin, dem Vermieter und dem Übernehmer des Kinos überlassen. Der Klägerin habe gegenüber der Sicherungsgeberin, der C... KG, eine Verpflichtung zur Verwertung des Sicherungsgutes nach besten Kräften und damit zu einem Betrag oblegen, der die Verbindlichkeiten der Schuldnerin in Höhe von 165.190,44 EUR in vollem Umfang abgedeckt hätte. Die Klägerin habe aus bankinternen Bewertungsunterlagen, die laufend fortgeschrieben und sicher auch aktualisiert worden seien, gewusst, dass das sicherungsübereignete Inventar einen Wert von jedenfalls über 500.000,00 EUR gehabt habe. Jedenfalls hätte das Landgericht angesichts des vom Beklagten vorgelegten Bewertungsgutachtens ein Sachverständigengutachten zum Wert des Inventars einholen müssen. Das Landgericht habe auch nicht berücksichtigt, dass die Verhandlungsbeteiligten noch am 23.09.2002 eine Übernahmemöglichkeit des gesamten Geschäftsbetriebes der Schuldnerin durch die K... GmbH erörtert und weitgehend vorbereitet hätten. Im Rahmen dieser Verhandlungen habe der Vermieter für das Inventar 200.000,00 EUR angeboten. Die K...GmbH habe das Inventar von den Vermieter erwerben und darüber hinaus den zwischen der Schuldnerin und der Fa. A... bestehenden Werbemittelvertrag übernehmen sollen. Es sei von vornherein nur darum gegangen, die Art und Weise der Überleitung des Kinobetriebes auf die K...-Gruppe abzustimmen, die das Kino - was unstreitig ist - bis heute betreibe. Allerdings seien die Gespräche zuletzt unter Ausschluss der Schuldnerin und des Bürgen geführt worden. Dies und die daraus folgende Treuwidrigkeit des Verhaltens der Klägerin ergebe sich auch aus dem Inhalt eines Schreibens des ehemaligen Gesellschafters der K... GmbH, Herrn H... K..., vom 09.06.2004, das dieser dem Beklagten erst nach dessen Ausscheiden aus der K... GmbH übermittelt habe.

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 03.12.2003 abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts. Sie hält den Vortrag des Beklagten, soweit er über das erstinstanzliche Vorbringen hinausgehe, für verspätet. Dies gelte insbesondere auch für die an die Verrechnung mit dem Massekostenvorschuss in Höhe von 7.500,00 EUR anknüpfende Folgerung des Beklagten. Sie vertritt darüber hinaus die Auffassung, es sei kein Grund ersichtlich, weshalb sich der Beklagte als Bürge die Zahlung des Massekostenvorschusses durch die Klägerin nicht anrechnen lassen müsse. Im Verhältnis zur Hauptschuldnerin sei die Klägerin berechtigt gewesen, den Massekostenvorschuss gem. § 26 Abs. 1 S. 2 InsO zu zahlen. Aufgrund der Verweigerung des Zuganges der Klägerin zum Sicherungsgut durch die Schuldnerin sei die Aufwendung dieses Betrages auch notwendig gewesen, um die Sicherheitenverwertung durchzuführen. Die Verwertung sei schließlich mittelbar auch dem Beklagten als Bürgen zugute gekommen. Hätte die Klägerin den Massekostenvorschuss nicht geleistet, hätte sie zumindest mittels gerichtlicher Hilfe einen Herausgabetitel erwerben müssen. Es habe die akute Gefahr bestanden, dass das Sicherungsgut in dieser Zeit entweder beschädigt/zerstört oder aber aufgrund einer Räumungsvollstreckung auf Antrag des Vermieters ausgebaut worden wäre und damit erheblich an Wert verloren hätte. Die Klägerin bestreitet im Übrigen den auf das Schreiben des Herrn K... gestützten Vortrag des Beklagten.

II.

Die Berufung ist zulässig; in der Sache hat sie jedoch lediglich im Umfang von 7.500,00 EUR nebst darauf entfallender Zinsen Erfolg.

1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch in Höhe der noch offenen Forderung der C... KG aus dem unstreitig gewährten KfW-Kreditvertrag vom 23./24.06.1998 aus § 765 BGB zu.

a) Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Beklagte unter dem 30.06.1998 im Hinblick auf die Verbindlichkeiten der C... KG bzw. deren Rechtsvorgängerin u.a. aus dem vorgenannten Kreditvertrag eine Bürgschaft bis zu einer Höhe von 350.000,00 DM übernommen hat.

Der Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des Darlehens ist auch fällig, nachdem die Klägerin das Darlehen mit Schreiben vom 13.09.2002 - unstreitig - wirksam gekündigt hat.

b) Dem Beklagten stehen gegen diesen Anspruch der Klägerin - bis auf den noch zu erörternden Betrag von 7.500,- EUR -keine Einwendungen zu.

aa)Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, seine Inanspruchnahme aus der Bürgschaft sei unwirksam, weil die Klägerin wegen derselben Hauptforderung bereits die Mitbürgen, die Herren F... und P..., in Anspruch genommen habe, ohne in den jeweiligen Einträgen die gesamtschuldnerische Haftung der Mitbürgen deutlich zu machen.

Die ohne Gesamtschuldnerzusatz erfolgte Inanspruchnahme des Beklagten neben den Mitbürgen ist zunächst - entgegen der Auffassung des Beklagten - nicht unter dem Gesichtspunkt einer Übersicherung der Klägerin unwirksam. Eine nachträgliche Übersicherung, die einen Anspruch auf Freigabe der überschüssigen Sicherheit auslösen könnte, kann aus der Inanspruchnahme sämtlicher Mitbürgen, selbst wenn sie jeweils die gesamte noch offene Restforderung der Klägerin beträfe, schon deshalb nicht hergeleitet werden, weil die bloße gerichtliche Inanspruchnahme noch nichts darüber besagt, ob die Klägerin im Falle ihres Erfolges ihre Ansprüche gegenüber den Mitbürgen auch realisieren kann. Dass tatsächlich eine Befriedigung der Klägerin durch einen der in Anspruch genommenen Mitbürgen erfolgt ist, hat der Beklagte nicht vorgetragen.

Darüber hinaus kann die Klageerhebung gegen alle drei Mitbürgen ohne Gesamtschuldnerzusatz für den Beklagten auch deshalb keine Einwendung begründen, weil die gesamtschuldnerische Haftung der Mitbürgen, die sich aus der gesetzlichen Regelung des § 769 BGB ergeben würde, durch Ziffer 6.1 des zwischen den Parteien geschlossenen Bürgschaftsvertrages abbedungen worden ist. Ein solches Abbedingen der Regelung des § 769 BGB wird - auch wenn sie in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Gläubigers erfolgt - allgemein als zulässig erachtet (vgl. nur BGHZ 88, 185). Insbesondere verstößt eine entsprechende Regelung nicht gegen § 9 AGBG (heute § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB), da mit einem solchen Abbedingen unangemessene Nachteile für die Mitbürgen nicht verbunden sind. Auch als Gesamtschuldner i.S.d. §§ 421 ff BGB würde jeder der Mitbürgen gegenüber dem Gläubiger auf den vollen Betrag der Forderung haften.

bb)Der Beklagten kann einer Haftung aus der Bürgschaft auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Klägerin bei der Verwertung des ihr zur Sicherheit für den KfW-Kredit übereigneten Inventars des Kinos ihr obliegende Pflichten verletzt habe.

aaa) Dies gilt zunächst für Pflichten, die der Klägerin gegenüber der Hauptschuldnerin, also der C... KG, als Sicherungsgeberin oblegen haben könnten.

Zwar folgt aus dem Sicherungsvertrag, dass ein Sicherungsnehmer, der die Verwertung der Sicherungsgutes betreibt, die berechtigten Belange des Sicherungsgebers in angemessener und zumutbarer Weise zu berücksichtigen hat, soweit nicht seine eigenen schutzwürdigen Sicherungsinteressen entgegenstehen. Er muss deshalb bestrebt sein, das bestmögliche Verwertungsergebnis zu erzielen; verletzt er diese Pflicht, so ist dem Sicherungsgeber der aus der Vertragsverletzung entstandene Schaden zu ersetzen (vgl. nur BGH NJW 2000, 352, 353). Stünde der C... KG als Sicherungsgeberin gegenüber der Klägerin ein entsprechender Schadensersatzanspruch zu, so könnte der Beklagte als Bürge diesen der Hauptschuldnerin gegenüber eine Inanspruchnahme aus dem Darlehen zustehenden Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gemäß § 768 BGB auch seiner Inanspruchnahme entgegenhalten.

Die Klägerin hat jedoch ihre gegenüber der C... KG bestehende Pflicht zur bestmöglichen Verwertung des Sicherungsgutes nicht verletzt.

Dies gilt selbst dann, wenn man den Vortrag des Beklagten als wahr unterstellt, wonach der Insolvenzverwalter der Klägerin nicht nur entsprechend der Verpflichtung aus § 168 InsO Gelegenheit gegeben hat, auf eine ihr günstigere Möglichkeit der Verwertung des Sicherungsgutes hinzuweisen, sondern es der Klägerin darüber hinaus überlassen hat, die Verhandlungen über den Verkauf des Inventars trotz Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen.

Ein Sicherungsnehmer handelt in der Regel nicht vertragswidrig, wenn er dem Sicherungsgeber Art und Weise der Veräußerung sowie den vorgesehenen Preis vor der Verwertung mitteilt und dieser dem beabsichtigten Verfahren zustimmt. Erteilt der Sicherungsgeber dem Sicherungsnehmer sein Einverständnis zu einer von diesem vorgeschlagenen Verwertung des Sicherungsgutes, so verhält sich der Sicherungsnehmer in der Regel nicht vertragswidrig, wenn er daraufhin Bemühungen um einen höheren Erlös einstellt (vgl. nur BGH NJW 1997, 1063, 1064).

Nichts anderes kann gelten, wenn - wie auf der Grundlage des Vortrages des Beklagten - hier die Klägerin als Sicherungsnehmerin die Verhandlungen über die Verwertung des Sicherungsgutes geführt hat und der Insolvenzverwalter über das Vermögen der Sicherungsnehmerin den Verkauf auf der Grundlage des von der Klägerin erzielten Verhandlungsergebnisses vorgenommen hat. Mit dem Verkauf zu dem von der Klägerin ausgehandelten Preis hat der Insolvenzverwalter nämlich als derjenige, der gemäß § 80 InsO allein zur Verwaltung und Verfügung über die Insolvenzmasse einschließlich der Verwertung der Gegenstände an denen ein Absonderungsrecht bestand (§ 166 InsO) befugt war, zum Ausdruck gebracht, dass er mit dem von der Klägerin erzielten Verhandlungsergebnis einverstanden war.

Der Gleichstellung des Einverständnisses des Insolvenzverwalters mit dem Einverständnis eines Sicherungsgebers mit einer bestimmten Bewertung durch den Sicherungsnehmer steht auch nicht entgegen, dass der Verkauf des Sicherungsgutes gerade im Hinblick auf das der Klägerin zustehende Absonderungsrecht i.S.d. §§ 51, 52 InsO erfolgt ist. Im Gegensatz zu Gegenständen, an denen Aussonderungsrecht besteht, gehören Gegenstände, an denen ein Absonderungsrecht besteht, durchaus zur Insolvenzmasse. Entgegen der Auffassung des Beklagten trifft es auch nicht zu, dass der Insolvenzverwalter an der Verwertung von Sicherungsgut kein - über sein Gebühreninteresse hinausgehendes - Interesse wahrzunehmen hat. Zwar hat der Insolvenzverwalter - wie § 168 InsO erkennen lässt - vor allem das Interesse des absonderungsberechtigten Gläubigers an einer günstigen Verwertung zu berücksichtigen. Zum einen käme jedoch ein über die gesicherte Forderung des Absonderungsberechtigten hinausgehender Verwertungserlös der Insolvenzmasse zugute. Zum anderen reduziert der Erlös aus der Verwertung des Sicherungsgutes die persönliche Forderung des Absonderungsberechtigten Gläubigers, mit der dieser am Insolvenzverfahren teilnimmt. Der Insolvenzverwalter hat deshalb im Interesse sämtlicher Insolvenzverwalter die Aufgabe dafür zu sorgen, dass der Ausfall des absonderungsberechtigten Gläubigers bei der Verwertung des Sicherungsgutes möglichst gering ausfällt. Die Klägerin musste deshalb, wenn sie selbst die Verkaufsverhandlungen über das Sicherungsgut führte, damit rechnen, dass der Insolvenzverwalter nur einem solchen Verkauf zustimmen würde, der insgesamt den Interessen der am Insolvenzverfahren Beteiligten entsprach. Umgekehrt durfte sie aber auch auf ein dem Vorstehenden entsprechendes pflichtgemäßes Verhalten des Insolvenzverwalters und damit darauf vertrauen, dass sie keine weitergehenden Bemühungen um einen höheren Verwertungserlös ergreifen musste, wenn der Insolvenzverwalter - wie geschehen - einen Verkauf des Sicherungsgutes zu dem von ihr verhandelten Preis vornahm.

bbb) Dem Beklagten steht im Hinblick auf die Verwertung des Sicherungsgutes auch kein eigener Schadensersatzanspruch zu, den er als Bürge der Inanspruchnahme der Klägerin entgegensetzen könnte. Selbst wenn man auch insoweit von dem Vortrag des Beklagten ausgeht, wonach die Klägerin und nicht der Insolvenzverwalter den entscheidenden Einfluss auf den Verkauf des Sicherungsgutes für einen Preis von 100.000,00 EUR an den Vermieter hatte, so reicht doch sein Vortrag auch für eine Verletzung von Pflichten, die der Klägerin ihm als Bürgen gegenüber oblegen haben könnten, nicht aus.

Insoweit hat bereits das Landgericht zutreffend darauf abgestellt, dass grundsätzlich im Verhältnis zwischen einem Gläubiger, der gleichzeitig Sicherungsnehmer einer dinglichen Sicherheit ist, und einem Bürgen in Bezug auf die Verwertung der dinglichen Sicherheit keine allgemeinen Sorgfaltspflichten bestehen. Der Gläubiger hat gegenüber dem Bürgen lediglich Treu und Glauben zu wahren, d. h. er macht sich nur dann schadensersatzpflichtig, wenn er arglistig handelt oder in besonders schwerer Weise gegen die Interessen des Bürgen verstößt (BGH WM 1963, 25).

Ein solcher Verstoß der Klägerin gegen Treu und Glauben ergibt sich aus dem Vortrag des Beklagten nicht.

(1) Der Beklagte hat - seinen Hauptvorwurf gegenüber der Klägerin betreffend - schon nicht ausreichend dargelegt, dass das Inventar zu einem höheren Preis als 100.000,00 EUR hätte veräußert werden können.

Dies gilt zunächst, soweit sich der Beklagte darauf beruft, der Vermieter der Kinoräumlichkeiten habe im Rahmen der unstreitig vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geführten Vergleichsverhandlungen ein über den Betrag von 100.000,00 EUR hinausgehendes Angebot für die Übernahme des Inventars gemacht.

Dies trifft zwar insoweit zu, als die damalige Prozessbevollmächtigte des Vermieters mit Schreiben vom 06.09.2002 mitgeteilt hat, dass die K... GmbH bei Übernahme des Kinos bereit sei, für die Betriebs- und Geschäftsausstattung 125.000,00 EUR zu zahlen und mit Schreiben vom 13.09.2002 - allerdings geknüpft an bestimmte Bedingungen - gegenüber der Klägerin angeboten hat, an diese für die Betriebs- und Geschäftsausstattung 125.000,00 EUR zu zahlen. Ein höheres Angebot als diese 125.000,00 EUR, insbesondere ein solches in Höhe von 200.000,00 EUR, ist demgegenüber - entgegen dem Vortrag des Beklagten in der Berufungsinstanz - den vorgelegten Unterlagen nicht zu entnehmen. Selbst dem Schreiben des Herrn K... vom 09.06.2004 ist lediglich zu entnehmen, dass die Hauptschuldnerin, vertreten durch den Beklagten, 200.000,00 EUR für das Inventar gefordert hat; dass dieser Preis jedoch von der K... GmbH oder von dem Vermieter jemals akzeptiert worden ist, ergibt sich auch aus diesem Schreiben nicht. Am 23.09.2002 belief sich das Angebot des Vermieters unstreitig sogar nur noch auf 100.000,00 EUR; nur dieser Betrag ist auch von der C... KG in ihrem Vorschlag vom 11.10.2002 noch genannt.

Der Senat verkennt auch nicht, dass die Übernahmepreise für das Inventar in den Verhandlungen, die vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens geführt worden sind, immer im Zusammenhang mit der Übernahme weiterer Verpflichtungen durch den Vermieter oder insbesondere die K... GmbH diskutiert worden sind. Aus diesem Umstand kann nämlich nicht der Schluss gezogen werden, dass auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch vergleichbare Verhandlungsergebnisse hätten erzielt werden können, da sich die Verhandlungsposition des Vermieters und der K... GmbH infolge der Insolvenz der C... KG entscheidend verändert hatte.

Die Möglichkeit trotz der Insolvenz der C... KG einen höheren Veräußerungserlös zu erzielen, ergibt sich insbesondere nicht aus dem vom Beklagten vorgelegten Gutachten der r... GmbH. Zwar ist in diesem Gutachten zum Stichtag 31.12.2002 für den Fall der Fortführung des Kinos ein Zeitwert des Inventars von 506.712,00 EUR und für den Fall der Schließung des Kinos und Demontage des Inventars ein Zeitwert in Höhe von 20 - 25 % der Anschaffungskosten, also 153.068,00 EUR bis 191.335,00 EUR, in Ansatz gebracht worden. Dies gilt bereits deshalb, weil es sich bei dem Gutachten der r.. GmbH um eine bloße Desk-Top-Untersuchung handelte, die Werte also nicht anhand konkreter Marktbedingungen ermittelt worden sind. Gegen die Möglichkeit einer Veräußerung des Inventars zu einem höheren Preisspricht vielmehr der Umstand, dass die C...KG sich - nach dem nicht bestrittenen Vortrag der Klägerin - bereits über einen Zeitraum von ca. zwei Jahren bemüht hatte, das Inventar des Kinos zu veräußern, und diese Bemühungen sogar schon vor Eintritt der Insolvenzsituation erfolglos geblieben waren. Ebenso waren die Verhandlungen über die Betriebsübernahme durch die K... GmbH unter Einbeziehung der Veräußerung des Inventars an diese bzw. den Vermieter vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ohne Erfolg geblieben. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellte sich für die Verhandlungsbeteiligten die Notwendigkeit der gleichzeitigen Übernahme weiterer Verbindlichkeiten, etwa der Verbindlichkeit bzw. Verträge mit der Werbeagentur Agir auch für den Fall einer Fortführung des Kinobetriebes nicht mehr als zwingend dar. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vom 30.06.2004 geäußerten Auffassung des Beklagten ergibt sich daraus jedoch keineswegs zwingend, dass nunmehr für das Inventar ein höherer Preis hätte erzielt werden können, als dieser vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens angeboten worden war. Blieben nämlich die Interessenten an einer Übernahme des Inventars bzw. Gesamtübernahme des Kinobetriebes mit dem Vermieter der Räumlichkeiten und der K... GmbH dieselben, so ist es durchaus nicht ungewöhnlich, dass diese gerade in der Situation der Insolvenz nicht bereit waren, einen höheren als den zuvor angebotenen Preis zu zahlen. Anders könnte sich die Situation allenfalls darstellen, wenn es weitere Interessenten - sei es für die Übernahme des Kinobetriebes oder sei es auch nur für die Übernahme des Inventars - gegeben hätte; dies hat jedoch auch der Beklagte nicht vorgetragen. Das Landgericht hat deshalb zu Recht von der Einholung eines Sachverständigengutachtens über den Wert des Inventars abgesehen.

(2) Der Klägerin kann auch nicht als Pflichtverletzung gegenüber dem Beklagten zur Last gelegt werden, dass sie es überhaupt zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat kommen lassen bzw. dieses sogar selbst beantragt und damit die veränderte Situation in den Verhandlungen zwischen der K... GmbH, dem Vermieter und der Hauptschuldnerin herbeigeführt hat.

Selbst wenn die Klägerin durch die Kündigung ihres Kreditengagements vom 13.09.2002 die Notwendigkeit der Beantragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründet haben sollte, so stellte sich die Kündigung doch als Wahrnehmung ihrer eigenen berechtigten Interessen dar. Die Kündigung der Klägerin war unstreitig aufgrund der aufgelaufenen Rückstände aus den Darlehensverbindlichkeiten der C... KG berechtigt. Sie war auch weder gegenüber der KG noch erst recht gegenüber dem Beklagten verpflichtet, wegen der laufenden Verhandlungen über die Übernahme des Kinobetriebes zuzuwarten. Dies gilt insbesondere, nachdem am 03.09.2002 zwischen den Beteiligten der Übernahmeverhandlungen keine Einigung zustande gekommen war und der Vermieter sich hinsichtlich der Zwangsräumung nur zu einem zeitlichen Aufschub bereit erklärt hatte. Darüber hinaus erfolgte die Kündigung der Klägerin keineswegs unvorhergesehen, nachdem diese mit Schreiben vom 23.08.2002 unter Fristsetzung bis zum 12.09.2002 eine entsprechende Kündigung ausdrücklich angekündigt hatte.

Ebenso wenig kann der Beklagte der Klägerin als schwere Verletzung der ihm gegenüber bestehenden Treuepflicht zur Last legen, dass sie die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt hat. Dies gilt bereits deshalb, weil die Klägerin sich mit dem Antrag vom 26.09.2002 lediglich einem bereits zuvor von der C... KG gestellten eigenen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens angeschlossen hat. Lagen aber die Voraussetzungen für ein Insolvenzverfahren vor, so kann es auch nicht als treuwidrig angesehen werden, wenn die Verhandlungspartner, die zuvor über eine Übernahme des Kinobetriebes verhandelt hatten, sich - und sei es auch auf einen Hinweis der Klägerin hin - auf diese neue Situation einstellten und diese auch in Bezug auf die Höhe des Preises für den Erwerb des Inventars zu ihrem Vorteil nutzen.

(3) Schließlich scheitert die Annahme einer Pflichtwidrigkeit der Klägerin hinsichtlich der Verwertung des Sicherungsgutes gegenüber dem Beklagten auch daran, dass der Beklagte als Bürge selbst rechtlich die Möglichkeit und aufgrund des Aufforderungsschreibens der Klägerin vom 26.09.2002 auch hinreichenden Anlass hatte, sich vor den Konsequenzen des Insolvenzverfahrens in Bezug auf die Verwertung des Sicherungsgutes durch Befriedigung der Klägerin zu schützen. Mit der Befriedigung der Klägerin wäre zum einen die Hauptforderung gem. § 474 BGB auf ihn übergegangen, zum anderen wäre die Klägerin möglicherweise auch verpflichtet gewesen, ihr Sicherungseigentum an dem Inventar auf ihn zu übertragen. Damit hätte es der Beklagte jedoch selbst in der Hand gehabt, als Gläubiger im Insolvenzverfahren Rechte geltend zu machen, möglicherweise sogar die Verwertung des Sicherungseigentums selbst in die Hand zu nehmen. Dass der Beklagte zu einem entsprechenden Verhalten wirtschaftlich nicht in der Lage gewesen sein mag, kann nicht der Klägerin angelastet werden.

c) Zu Recht hat der Beklagte jedoch im Hinblick auf die Höhe der von der Klägerin erhobenen Forderung geltend gemacht, dass diese zu seinen Gunsten einen um 7.500,00 EUR höheren Erlös auf die Hauptforderung hätte anrechnen müssen.

aa) Diese Einwendung ist - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Beklagte sie erstmals in der Berufungsinstanz geltend macht. Der Vortrag des Beklagten unterliegt nicht den Einschränkungen des § 531 ZPO. Der Beklagte hat keine neuen Tatsachen vorgetragen, da die Abrechnung des Insolvenzverwalters bereits in der ersten Instanz vorgelegt wurde; zudem ist die Tatsache der Verrechnung des Erlöses aus der Verwertung des Inventars mit dem Anspruch des Insolvenzverwalters gegen die Klägerin auf Zahlung des Massekostenvorschusses unstreitig.

bb) Auch wenn der Insolvenzverwalter lediglich 82.060,00 EUR an die Klägerin ausgekehrt hat, so hat die Klägerin doch nach Abzug der Verwertungskosten von 10.440,00 EUR aus der Verwertung ihres Sicherungseigentums an den Inventar einen Anspruch gegen den Insolvenzverwalter in Höhe von 89.560,00 EUR erlangt. Der Umstand, dass der Insolvenzverwalter mit diesem Anspruch der Klägerin auf Auskehrung des Verwertungserlöses gleichzeitig seinen Anspruch gegen die Klägerin auf Zahlung des Massekostenvorschusses verrechnet hat, hat lediglich zur Folge, dass der Anspruch der Klägerin auf Auskehrung des Verwertungserlöses im Umfang von 7.500,- EUR nicht durch Zahlung i.S.d. § 362 BGB, sondern letztlich durch Ver- bzw. Aufrechnung i.S.d. § 387 BGB erfüllt worden ist.

Mit dem Erhalt des Verwertungserlöses in Höhe von 89.560,00 EUR ist jedoch gleichzeitig infolge der Sicherungsabrede die Darlehensforderung der Klägerin gegen die C... KG und als akzessorische Forderung auch die Bürgschaftsforderung der Klägerin gegen den Beklagten im Umfang von 89.560,00 EUR erloschen.

Aus § 765 BGB steht der Klägerin deshalb ab dem 26.11.2002 gegen den Beklagten nur noch ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von 77.462,72 EUR zu und im Hinblick auf die geltend gemachten ausgerechneten Zinsen entsprechend für den Zeitraum vom 26.11.2002 bis zum 01.01.2003 nur ein Anspruch in Höhe von 411,95 EUR und für den Zeitraum vom 01.01.2003 bis zum 21.02.2003 nur ein Anspruch in Höhe von 545,40 EUR, insgesamt also bis zum 21.02.2003 ein Anspruch auf Zahlung von 78.420,07 EUR zu.

cc) Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, der Beklagte sei auch zur Zahlung der 7.500,00 EUR verpflichtet, ergibt sich diese Verpflichtung jedenfalls nicht aus der Bürgschaft und damit nicht aus § 765 BGB.

Selbst wenn die Hauptschuldnerin unter dem Gesichtspunkt eines Schadens- oder Aufwendungsersatzanspruches zur Zahlung des Massekostenvorschusses an die Klägerin verpflichtet wäre, so hätte dies - anders als die Kosten der Verwertung des Sicherungsgutes als solche - keinen Einfluss auf die Forderung der Klägerin gegen den Beklagten, da sich die Bürgschaft nur auf die Darlehensverbindlichkeiten aus dem KfW-Programm in Höhe von 800.000,00 DM gemäß Kreditzusage vom 02.06.1998 und einen Avalkredit in Höhe von 234.000,00 DM bezog.

Auch eine anderweitige Anspruchsgrundlage der Klägerin gegen den Beklagten auf Erstattung des Massekostenvorschusses ist nicht ersichtlich.

Selbst wenn die Zahlung des Massekostenvorschusses durch die Klägerin - wie diese vorträgt - aufgrund der Weigerung der Hauptschuldnerin, ihr den Zugang zu dem Sicherungsgut zu gewähren, notwendig war, um die Möglichkeit der Verwertung des Sicherungsgutes sicherzustellen oder Kosten für die Erwirkung eines Herausgabetitels erspart bzw. der Gefahr der Zerstörung oder Beschädigung des Sicherungsgutes entgegengewirkt worden ist und letztlich der Verwertungserlös auf dem Beklagten als Bürgen zugute gekommen ist, so reicht dies doch für einen Anspruch gegen den Beklagten aus GoA (§§ 677, 683, 670 BGB) nicht aus. Die vorgenannten Umstände ändern nämlich nichts daran, dass die Klägerin den Massekostenvorschuss im Hinblick auf die Verwertung des Sicherungsgutes in eigenem Interesse gezahlt hat und allenfalls mittelbar auch dem Beklagten zugute gekommen ist.

Ebenso wenig steht der Klägerin ein Anspruch unter dem Gesichtspunkt des Verzuges (§§ 280 Abs. 2, 286 BGB) auf Schadensersatz wegen des gezahlten Massekostenvorschusses zu. Insoweit fehlt es nämlich bereits an der erforderlichen Kausalität eines Verzuges des Beklagten mit der Erfüllung seiner Bürgschaftsverpflichtung für die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung des Massekostenvorschusses. Dies gilt schon deshalb, weil sich der Beklagte zum Zeitpunkt des Antrages der Klägerin auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch gar nicht in Verzug befand, da die Klägerin ihm erst mit Schreiben vom selben Tag die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft unter Fristsetzung bis zum 10.10.2002 angekündigt hat.

Wie der hinsichtlich der Höhe bereits angesprochene Anspruch auf ausgerechnete Zinsen ist auch der weitergehende Zinsanspruch der Klägerin aus § 765 BGB i.V.m. den Regelungen zu den Verzugsfolgen aus dem Darlehensvertrag vom 23./24.06.1998 begründet.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 ZPO nicht vorliegen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 84.962,72 EUR.