Normenkette

ZPO § 411 Abs. 3 ZPO § 406 Abs. 1 ZPO § 42 ZPO § 406 Abs. 2, 4 ZPO § 85 Abs. 2 ZPO

Leitsatz

Wird die Ablehnung eines im 1. Rechtszug tätig gewordenen Sachverständigen erst im Berufungsverfahren geltend gemacht, dann obliegt die Entscheidung über die Ablehnung entgegen dem Wortlaut des § 406 Abs. 2, 4 ZPO grundsätzlich dem Berufungsgericht.

OLG Koblenz

Beschluß

07.01.2000

1 U 1644/98 1 O 46/88 LG Koblenz

wegen: Arzthaftung

hier: Ablehnung des Sachverständigen durch die Klägerin.

Der 1. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Kaessner und die Richter am Oberlandesgericht Dr. Giese und Dr. Itzel am 7. Januar 2000 beschlossen:

Tenor

Die Ablehnung des Sachverständigen Universitätsprofessor Dr. med. ..., Direktor der Orthopädischen Klinik und Poliklinik an der ..., durch die Klägerin ist unzulässig.

Der Sachverständige Universitätsprofessor Dr. med. ... wurde aufgrund des Beweisbeschlusses der 1. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 26. Juni 1997 (Bl. 645 d.A.) in der Sitzung vom 13. November 1997 gemäß § 411 Abs. 3 ZPO vor dem Landgericht vernommen (Bl. 649 ff d.A.). In dieser Sitzung waren die Klägerin und ihr Prozessbevollmächtigter Rechtsanwalt I. anwesend.

In der Berufungsbegründungsschrift (Schriftsatz vom 16. Dezember 1998, Bl. 754 ff d.A.) trägt sie - erstmals - vor, dass der Sachverständige Universitätsprofessor Dr. med. ... "bei seiner Anhörung vom 13. 11. 1997 beiläufig erwähnt (habe), er habe, nachdem er den Gutachterauftrag erhalten habe, mit dem Beklagten zu 2) fernmündlich Rücksprache genommen, um sich von diesem schildern zu lassen, um was es überhaupt ginge" (Bl. 760 d.A.). Die Klägerin sieht hierin einen Befangenheitsgrund im Sinne von §§ 406 Abs. 1, 42 ZPO. Sie hat in ihrer Berufungsbegründung einen "Befangenheitsantrag" (Ablehnungsantrag im Sinne von § 406 Abs. 2 ZPO) gestellt.

Dieser Ablehnungsantrag ist unzulässig, denn er hätte früher - bereits in der ersten Instanz vor dem Landgericht Koblenz - geltend gemacht werden können und müssen, § 406 Abs. 2 ZPO.

1. Der Senat kann im vorliegenden Fall selbst über den Ablehnungsantrag entscheiden. Die Entscheidung über die Ablehnung eines im ersten Rechtszug tätig gewordenen Sachverständigen obliegt dem Berufungsgericht, wenn das Ablehnungsgesuch, wie im vorliegenden Fall, erst während des zweiten Rechtszuges vorgebracht wird (OLG Köln, MDR 1977, S. 57, so auch Rosenberg, Schwab, Gottwald, Zivilprozessrecht, 15. Aufl., S. 721). Zwar geht der Wortlaut des § 406 Abs. 2, 4 ZPO davon aus, dass über das Ablehnungsgesuch von dem Gericht zu entscheiden ist, "von dem der Sachverständige ernannt ist"; jedoch kann dies dann nicht gelten, wenn das Ablehnungsgesuch erst im Berufungsverfahren geltend gemacht wird, der Rechtsstreit schon in der zweiten Instanz anhängig ist. Die wohl abweichenden gerichtlichen Entscheidungen (OLG Hamburg, NJW 1960, S. 874, BayObLG, FamRZ 1997, S. 1288 f. sowie FamRZ 1998, S. 1241 f.) und Literaturstimmen (MK-Damrau, ZPO, § 406 Rdn. 8, 12; Zöller-Greger, § 406 Rdn. 13 a) vermögen hieran nichts zu ändern. Zum einen lagen den abweichenden Gerichtsentscheidungen nicht vergleichbare Sachverhalts- und Verfahrenskonstellationen zugrunde, und zum anderen sprechen für eine eigene Entscheidungskompetenz des Senats im vorliegenden Fall entscheidende prozessökonomische Gesichtspunkte (u.a. Beschleunigungsgebot) sowie vor allem auch die Überlegung, dass bei erstmaliger Stellung des Ablehnungsgesuchs im Berufungsverfahren das untere Gericht selbst aus einer berechtigten Ablehnung keinerlei Folgerungen mehr ziehen kann (siehe auch OLG Köln a.a.O.).

Nach allem hat der Senat über den Ablehnungsantrag der Klägerin zu entscheiden.

2. Selbst wenn der Senat davon ausginge, dass ein glaubhaft gemachter durchgreifender Ablehnungsgrund vorgebracht worden sei, wäre der Ablehnungsantrag hier unzulässig, da verfristet gestellt.

Die den Ablehnungsantrag begründende Tatsache lag nach Angabe der Klägerin in der Sitzung vom 13. November 1997 vor. Würde die behauptete Tatsache (Telefonat des Sachverständigen mit dem Beklagten zu 2)) einen durchgreifenden Ablehnungsgrund darstellen, so hätte dieser gemäß § 406 Abs. 2 ZPO unverzüglich geltend gemacht werden müssen. Soweit die Klägerin nun in ihrer Berufungsbegründungsschrift behauptet, dass sie erst durch ihre Prozessbevollmächtigten in der zweiten Instanz erfahren habe, dass das behauptete Verhalten möglicherweise die Befangenheit des Sachverständigen begründen könne, führt dies nicht zur Zulässigkeit ihres Antrages, denn das Verschulden ihres erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten - bei einmal unterstelltem Ablehnungsgrund - ist ihr gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen. Das Verschulden ihres Anwalts erster Instanz ist für den Fall, dass überhaupt ein durchgreifender Ablehnungsgrund vorgelegen hätte, darin zu sehen, dass dieser nicht unverzüglich nach Kenntnisnahme, d.h. im zeitlichen Anschluss an die Sitzung vom 13. November 1997 gegenüber dem Landgericht geltend gemacht wurde.

Der Ablehnungsantrag ist nach allem verspätet gestellt worden und diese Verspätung ist nicht ohne Verschulden erfolgt. Mithin ist die Ablehnung des Sachverständigen Universitätsprofessor Dr. med. ... durch die Klägerin unzulässig.