Tenor

in dem Rechtsstreit

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 3. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Roth

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 27. Februar 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als dem ersten Hilfsantrag nicht stattgegeben worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Beklagte half dem Kläger über mehrere Jahre hinweg bei der Bewältigung wirtschaftlicher Schwierigkeiten und bei der Abwendung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen. Anfang 1991 gewährte er dem Kläger ein mit 9,75 % zu verzinsendes Darlehen von 231.000 DM, dessen Valuta er durch Aufnahme eines Kredits in Höhe von 260.000 DM aufbrachte. Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 15. Mai 1991 verkaufte der Kläger dem Beklagten landwirtschaftlich genutzte Flächen nebst Inventar, Zubehör und Milchquote für 231.000 DM; die Kaufpreisforderung erlosch dadurch, dass der Beklagte vereinbarungsgemäß mit seinem Anspruch auf Darlehensrückzahlung die Aufrechnung erklärte.

An demselben Tag verpachtete der Beklagte dem Kläger die Flächen, das Inventar und Zubehör sowie die Milchquote für 2.100 DM pro Monat. Später gewährte der Beklagte dem Kläger zwei weitere Darlehen von insgesamt 100.000 DM.

Im Juni 1997 gab der Kläger zu Gunsten des Beklagten ein notariell beurkundetes Schuldanerkenntnis über 193.826,42 DM ab. Der Kläger zahlte im Oktober 2000 an den Beklagten 147.320 DM.

Da der Kläger keine Pachtzahlungen mehr leistete, wurde er nach fristloser Kündigung des Pachtvertrags durch den Beklagten zur Räumung und Herausgabe der Flächen einschließlich Zubehör und Milchquote verurteilt.

Der Kläger hat von dem Beklagten, gestützt auf eine behauptete Rückübertragungsvereinbarung, die Herausgabe und Rückübereignung der im Mai 1991 verkauften Flächen nebst Inventar und Zubehör sowie die Rückübertragung der Milchquote und die Rückzahlung einer behaupteten Überzahlung verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung, mit welcher der Kläger hilfsweise die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zur Herausgabe und Rückübereignung der Flächen und Gegenstände sowie zur Rückübertragung der Milchquote nach der Befriedigung sämtlicher Aufwendungsersatzansprüche des Beklagten und weiter hilfsweise die Feststellung der Unwirksamkeit des Kaufvertrags und des Pachtvertrags beantragt hat, ist ohne Erfolg geblieben.

Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den ersten Hilfsantrag weiter. Der Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. 

Gründe

I.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist der noch im Streit befindliche Hilfsantrag unzulässig; ein alsbaldiges Feststellungsinteresse des Klägers sei nicht ersichtlich, weil seinem Recht keine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit drohe. Er habe weder geltend gemacht, dass alsbald die Gefahr eines Verkaufs durch den Beklagten an einen Dritten drohe, noch sei erkennbar, dass der Kläger die finanziellen Mittel zum Rückkauf der in Rede stehenden Flurstücke und Gegenstände aufbringen könne. Im Übrigen sei dieser Feststellungsantrag unbegründet, weil der Kläger den Abschluss einer Rückübertragungsvereinbarung "nicht mit Substanz dargestellt" habe.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

II.

1. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Hilfsantrag als unzulässig angesehen; das notwendige Feststellungsinteresse kann dem Kläger nicht abgesprochen werden.

a) Ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und wenn das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen; bei einer behauptenden Feststellungsklage liegt eine solche Gefährdung in der Regel schon darin, dass der Beklagte das Recht des Klägers ernstlich bestreitet (Senat, Urt. v. 7. Februar 1986, V ZR 201/84, NJW 1986, 2507).

Das ist hier der Fall, weil der Beklagte die von dem Kläger behauptete Rückübertragungsvereinbarung - und nicht bloß die vollständige Begleichung seiner Aufwendungen - leugnet. Mit der von dem Kläger beantragten Feststellung wäre dieser Streitpunkt abschließend geklärt.

b) Somit ist es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts unerheblich, dass der Kläger die Gefahr eines Verkaufs der Flächen und Gegenstände an Dritte nicht geltend gemacht hat. Die weitere Überlegung des Berufungsgerichts, es sei nicht erkennbar, dass der Kläger die finanziellen Mittel zum Rückkauf aufbringen könne, spielt für die Beurteilung seines Feststellungsinteresses keine Rolle.

2. Ebenfalls zu Unrecht hat das Berufungsgericht in einer Hilfserwägung angenommen, der Feststellungsantrag sei unbegründet. Denn wenn das Gericht - wie hier - eine Klage als unzulässig ansieht, darf es sie nicht daneben oder stattdessen als unbegründet abweisen; die Ausführungen zur fehlenden Begründetheit gelten in einem solchen Fall als nicht geschrieben (BGH, Urt. v. 26. Januar 2006, IX ZR 282/03, ZInsO 2006, 260, 261 m.w.N.). Dies gilt auch, wenn - wie hier - eine Feststellungsklage als unzulässig abgewiesen wird.

3. Das Berufungsurteil ist somit in dem angefochtenen Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Insoweit ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit es über die Begründetheit des zulässigen Hilfsantrags befinden kann. Hierzu weist der Senat auf folgendes hin:

a) Die rechtskräftige Abweisung des Hauptantrags präjudiziert nicht die Entscheidung über den Hilfsantrag, denn dieser hat einen anderen Streitgegenstand. Der Kläger will nicht, wie mit dem Hauptantrag, die unbedingte, sondern die von der Befriedigung der Aufwendungsersatzansprüche des Beklagten abhängige Rückübertragung der Flächen und Gegenstände einschließlich der Milchquote erreichen.

b) Als Rechtsgrundlage hierfür kommt ein Anspruch nach § 667 BGB in Betracht. Dies hat das Berufungsgericht übersehen. Obwohl es in seinem in der angefochtenen Entscheidung in Bezug genommenen Urteil vom 20. September 2006 (7 U 15/06) davon ausgegangen ist, dass zwischen den Parteien ein Auftragsverhältnis bestanden habe, hat es hier zu dessen Inhalt und den sich daraus eventuell ergebenden Rechtsfolgen für die Klage keine Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen haben.

c) Ein Anspruch aus der nach der Behauptung des Klägers zustande gekommenen Rückübertragungsvereinbarung kommt ebenfalls in Betracht. Dies bedarf ggf. der Klärung durch Vernehmung der Ehefrau des Klägers als Zeugin. Denn das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft diese Vernehmung abgelehnt.

aa) Der Tatrichter darf von der Erhebung zulässiger und rechtzeitig angetretener Beweise nur absehen, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet oder die Richtigkeit der unter Beweis gestellten Tatsache bereits erwiesen oder zu Gunsten des Antragstellers zu unterstellen ist; dabei ist größte Zurückhaltung geboten (BGH, Urt. v. 19. Juni 2000, II ZR 319/98, WM 2000, 2315, 2316). Dies hat das Berufungsgericht nicht beachtet.

bb) Der Kläger hat in seiner Berufungsbegründungschrift vorgetragen, dass die an den Beklagten verkauften Flächen und Gegenstände nebst Milchquote an ihn zurück zu übertragen seien, wenn er dem Beklagten dessen Aufwendungen - nämlich den Betrag von 232.000 DM, den der Beklagte zur Entschuldung des Klägers verwendet habe, sowie die von dem Beklagten zu zahlenden Kreditzinsen - ersetzt habe; diese Zusage habe der Beklagte dem Kläger unmittelbar vor dem Abschluss des Kaufvertrags und des Pachtvertrags gegeben. Zum Beweis für die Richtigkeit seines Vortrags hat sich der Kläger auf das Zeugnis seiner Ehefrau berufen. Diese ist - entgegen der in dem erstinstanzlichen Urteil vertretenen Ansicht - ein geeignetes Beweismittel, obwohl der Kläger nicht vorgetragen hat, wann und unter welchen Umständen die Zeugin Kenntnis von der behaupteten mündlichen Vereinbarung erlangt haben soll. Denn der Beweisantrag ist so zu verstehen, dass die Zeugin bei dem von dem Kläger geschilderten Gespräch zwischen den Parteien anwesend war. Das ergibt sich insbesondere aus der Schilderung der übrigen Gespräche in der Replik des Klägers auf die Berufungserwiderung des Beklagten; danach wurde jeweils im Beisein der Zeugin das Tätigwerden des Beklagten für den Kläger besprochen.

cc) Die fehlende Beurkundung der behaupteten Rückübertragungsvereinbarung steht einem eventuellen Anspruch des Klägers nicht von vornherein entgegen. Denn wenn die Vereinbarung ein Teil der zwischen den Parteien am 15. Mai 1991 getroffenen Gesamtabrede ist, ist sie mit der Auflassung des Grundstücks an den Beklagten und seiner Eintragung als Eigentümer in das Grundbuch wirksam geworden. Die Heilung einer formnichtigen Wiederkaufsabrede (§ 313 Satz 2 BGB a.F.) tritt nämlich schon mit der Auflassung und Eintragung des Eigentumswechsels in das Grundbuch zugunsten des Käufers und nicht erst mit der Rückauflassung an den Verkäufer und seiner Eintragung als Eigentümer ein (Senat, Urt. v. 15. November 1974, V ZR 78/73, NJW 1975, 205). 

Unterschrift

Krüger Lemke Schmidt-Räntsch

Stresemann Roth

Vorinstanz

LG Verden; 14.08.2007; 4 O 3/03 / OLG Celle; 27.02.2008; 7 U 156/07