Leitsatz

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Vorrangige dienstliche Belange, die einer beantragten Versetzung entgegenstehen,

können in der angespannten Personallage in einer bestimmten Dienstgradgruppe

einer Truppengattung liegen.

Tenor

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BVerwG 1 WB 36.05

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz als Vorsitzende, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Widmaier, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth sowie Oberstleutnant Schröder und Hauptfeldwebel Jersch als ehrenamtliche Richter am 11. Mai 2006 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe

I Der 1953 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 31. Juli 2006 enden wird. Zum Oberstabsfeldwebel (OStFw) wurde er am 3. Juli 1997 ernannt. Seit dem 2. Februar 2004 wird er auf dem Dienstposten eines Auswertefeldwebels Elektronische Kampfführung bei der 3./...Btl ... in N. verwendet. Er wohnt mit seiner Familie in R.

Die Versetzung des Antragstellers zur 3./...Btl ... in N. hatte die Stammdienststelle des Heeres (SDH) mit Versetzungsverfügung vom 27. November 2003 ohne Zusage der Umzugskostenvergütung mit einer voraussichtlichen Verwendungsdauer bis zum Ende der Dienstzeit des Antragtellers am 31. Juli 2006 verfügt.

Mit Schreiben vom 19.Oktober 2004 beantragte der Antragsteller seine Versetzung auf eine Stelle des zbv-Etats im F...bataillon ..., im L...bataillon ... oder im neu aufzustellenden S... in R. Zur Begründung führte er aus, er leide seit Jahren unter chronischen rezidivierenden Lumbalgien. Diese Beschwerden verstärkten sich bei längeren Autofahrten, die er täglich auf dem Weg zum und vom Dienst in Kauf nehmen müsse. Am 6. Oktober 2004 habe er einen Bandscheibenprolaps erlitten, der im Bundeswehrkrankenhaus H. therapiert worden sei. Da sich der Prolaps im L 5/S 1-Bereich befinde, stelle "die tägliche Fahrerei ein schmerzliche Tortour" für ihn dar.

Die SDH lehnte den Versetzungsantrag mit Bescheid vom 4. März 2005 ab. Zur Begründung führte sie aus, dass der Beratende Arzt (BerArzt) SDH am 24. Februar 2005 unter Berücksichtigung des Begutachtungsergebnisses des für den Antragsteller zuständigen Truppenarztes zwar eine eingeschränkte Verwendungsfähigkeit bestätigt habe; insbesondere sollten danach das Heben schwerer Lasten und Arbeit in Zwangshaltung vermieden werden. Jedoch stelle der BerArzt SDH ausdrücklich fest, dass der Antragsteller weiter im EloKa-Fachdienst einsetzbar sei. Das Erfordernis einer noch heimatnäheren Verwendung werde durch den BerArzt SDH nicht erkannt. Aus militärärztlicher Sicht stehe deshalb einer Weiterverwendung am Standort N. nichts entgegen. Eine Versetzung auf einen Dienstposten des zbv-Etats am gewünschten Standort sei demnach nicht notwendig. Darüber hinaus ließen die dienstlichen Erfordernisse keine für den Antragsteller positive Entscheidung zu. Da die Truppengattung der EloKa noch immer eine große Vakanz an qualifiziertem Fachpersonal im Bereich der Unteroffiziere mit Portepee (UmP) zu verzeichnen habe, verbiete sich eine Versetzung außerhalb der EloKa von selbst.

Die Beschwerde des Antragstellers vom 31. März 2005 wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - nach einer Beteiligung des BerArzt PSZ mit Bescheid vom 27. April 2005 zurück.

Gegen diese am 2. Mai 2005 zugestellte Entscheidung richtet sich der Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 11. Mai 2005, den der BMVg - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 13. Juli 2005 dem Senat vorgelegt hat.

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Die Entscheidung über die Ablehnung der beantragten Versetzung sei ermessensfehlerhaft. Zum Wesen der Fürsorgepflicht gehöre auch, dass der Dienstherr die ihm anvertrauten Soldaten vor Nachteilen und Schäden zu bewahren habe. Die erforderlichen täglichen Fahrten vom Heimatort zum Standort N. zögen seine Gesundheit erheblich in Mitleidenschaft. Die Fahrzeit betrage schon jetzt das Maximum dessen, was arbeitstäglich einem Dienstverpflichteten zumutbar sei; ca. 90 Minuten erfordere die einfache Wegstrecke im Pkw. Im Beschwerdeverfahren habe der BerArzt PSZ am 21. April 2005 attestiert, dass er, der Antragsteller, tatsächlich nur eingeschränkt verwendungsfähig sei und deshalb wirbelsäulenbelastende Tätigkeiten, insbesondere Zwangshaltungen, vermeiden solle. Damit attestierten im Grundsatz beide militärärztlichen Berater übereinstimmend, dass die Zwangshaltung im Autositz über 90 Minuten nicht gesundheitsförderlich sei. Der Dienstherr könne ihm, dem Antragsteller, nicht mehr zumuten, einen Umzug nach N. für einen Zeitraum von noch knapp einem Jahr vorzunehmen. Denn es stünden vielfältige persönliche und familiäre Beziehungen und Einbindungen an seinem Wohnort auf dem Spiel. Auch eine so genannte Wochenendehe sei ihm so kurz vor dem Ruhestand nicht mehr zuzumuten. Er werde ohnehin alsbald in den Ruhestand versetzt, weshalb die Nachbesetzung seines Dienstpostens nur noch eine Frage der Zeit sei. Darüber hinaus werde ihm in seiner Verwendung am Standort N. sein langjähriges fachliches Wissen nicht abverlangt. Umgekehrt verfüge er über ein vielseitiges fachliches Spektrum auch außerhalb der EloKa-Qualifikation, welches der Dienstherr am Standort R. für die Restdienstzeit noch nutzbringend einsetzen könne. Mindestens sei für ihn ein "Fernarbeitsplatz" in R. einzurichten. Er habe außerdem erfahren, dass ein OStFw vom Jahrgang 1956 mit der gleichen fachlichen Qualifikation zum 1. Oktober 2005 aus persönlichen Gründen nach D. heimatnah versetzt werde.

Er beantragt,

den Bescheid der SDH vom 4. März 2005 und den Beschwerdebescheid des BMVg vom 27. April 2005 aufzuheben und den BMVg zu verpflichten, seinen Versetzungsantrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Der BMVg beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der angestrebten Versetzung an den Standort R. stünden vorrangige dienstliche Belange entgegen. Aufgrund der Personallage im Bereich der EloKa bestehe eine große Vakanz an qualifiziertem Fachpersonal bei den UmP, sodass eine Versetzung außerhalb der EloKa nicht in Betracht komme. Die Personalsituation lasse eine Verwendung des Antragstellers außerhalb seiner Truppengattung nicht zu. Soweit dieser vortrage, einem Soldaten aus seinem Bataillon werde die vorzeitige Zurruhesetzung ermöglicht, sei anzumerken, dass OStFw P. im Rahmen der Umgliederung seiner Truppengattung zum 1. Januar 2004 zeitlich befristet bis zum 31. Dezember 2005 vom Standort D. nach N. zum EloKaBtl 912 versetzt und ihm danach eine Anschlussverwendung erneut in D. zugesichert worden sei. Das Dienstzeitende des OStFw P. sei auf den 1. April 2006 neu festgesetzt worden. Im Bereich der Truppengattung des Antragstellers bestehe gegenwärtig eine unausgewogene Altersstruktur. Die SDH habe daher das Interesse des Dienstherrn, diese mit der vorzeitigen Zurruhesetzung des OStFw P. zu verbessern, höher bewertet als die kurzfristigen Auswirkungen im Bataillon des Antragstellers. Dessen Versetzung nach R. sei auch nicht aus den geltend gemachten persönlichen Gründen rechtlich geboten. Der Antragsteller könne keine schwerwiegenden persönlichen Gründe für sich ins Feld führen. Solche würden auch nicht durch die Stellungnahme des BerArzt PSZ vom 21. April 2005 belegt. Soweit der Antragsteller außerdem rüge, sein Wissen werde auf seinem gegenwärtigen Dienstposten nicht (vollständig) abverlangt, sei festzustellen, dass er seit längerer Zeit vom Sport und Außendienst befreit sei. Vor dem Hintergrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen werde er - nicht zuletzt im Rahmen der Fürsorge - in der Einsatz-/Verbindungszelle im Lagezimmer des Bataillons eingesetzt. Seine langjährige Expertise werde dort benötigt, weil er für die Bearbeitung aller administrativen Belange, die im Zusammenhang mit der Aufstellung, Durchführung und Nachbereitung von Einsatzkontingenten stünden, verantwortlich sei. Eine Verwendung des Antragstellers auf einer Stelle des zbv-Etats scheide bereits infolge der Personalsituation seiner Truppengattung aus. Eine Verpflichtung des Dienstherrn, für ihn einen "Fernarbeitsplatz" einzurichten, bestehe nicht. Der Antragsteller sei nicht genötigt, die tägliche Fahrt nach N. durchzuführen. Er könne in N. oder Umgebung ein Zimmer nehmen, um dadurch die Anzahl der Fahrten und damit seine gesundheitliche Belastung erheblich zu reduzieren. Dies sei ihm auch zumutbar, weil er Trennungsgeldempfänger sei und eine Mietbeihilfe beanspruchen könne. Der Dienstherr sei seiner Fürsorgeverpflichtung insoweit nachgekommen, weil er die Umzugskostenvergütung nicht zugesagt habe.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg - PSZ I 7 - 393/05 - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II Der zulässige Antrag ist nicht begründet.

Die angefochtenen Bescheide der SDH vom 4. März 2005 und des BMVg vom 27. April 2005 sind rechtmäßig und verletzten den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Dieser hat keinen Anspruch auf Neubescheidung seines Versetzungsantrages.

Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte, sofern hierfür ein dienstlichen Bedürfnis besteht, über die Verwendung eines Soldaten nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (stRspr, vgl. u.a. Beschlüsse vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - BVerwGE 43, 215 <217>, vom 17. Mai 1988 - BVerwG 1 WB 53.87 - BVerwGE 86, 25 <26>, vom 3. Juli 2001 - BVerwG 1 WB 24.01 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 26 = NVwZ-RR 2001, 675 und vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 WB 4.03 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 31). Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar. Die sich daran anschließende Ermessensentscheidung kann von den Wehrdienstgerichten hingegen nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; stRspr, u.a. Beschlüsse vom 6. Mai 1971 - BVerwG 1 WB 8.70 - a.a.O., vom 11. November 1975 - BVerwG 1 WB 24.75 - BVerwGE 53, 95 <97>, vom 27. März 1979 - BVerwG 1 WB 193.78 - BVerwGE 63, 210 <212> und vom 14. Juli 2004 - BVerwG 1 WB 16.04 -).

Die vom Antragsteller begehrte Verpflichtung des BMVg, seinen Antrag auf Versetzung an den Standort R. neu zu bescheiden, könnte vom Senat nur ausgesprochen werden, wenn die Ermessensentscheidung der SDH in der Gestalt des Beschwerdebescheides des BMVg Ermessensfehler im dargelegten Sinne aufwiese und die Sache nicht spruchreif wäre. Diese Voraussetzungen sind jedoch nicht gegeben.

Die ablehnende Entscheidung über den Versetzungsantrag des Antragstellers begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

Nach Nr. 4 der Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten vom 3. März 1988 (VMBl S. 76) in der Fassung vom 11. August 1998 (VMBl S. 242) - Versetzungsrichtlinien - kann ein Soldat versetzt werden, wenn er seine Versetzung beantragt und diese mit dienstlichen Belangen in Einklang zu bringen ist. Er kann insbesondere dann versetzt werden, wenn schwerwiegende persönliche Gründe vorliegen und vorrangige dienstliche Belange nicht entgegenstehen (Nr. 6 der Versetzungsrichtlinien). Der vom Antragsteller beantragten Versetzung auf eine Stelle des zbv-Etats in den drei in seinem Versetzungsgesuch genannten Einheiten außerhalb des EloKa-Dienstes stehen vorrangige dienstliche Belange entgegen. Der BMvg hat - ebenso wie die SDH - dargelegt, dass aufgrund der Personallage im Bereich der EloKa eine große Vakanz an qualifiziertem Fachpersonal bei den UmP bestehe, sodass eine Versetzung außerhalb dieser Truppengattung nicht in Betracht komme. Diesem Vorbringen zur Bedarfssituation ist der Antragsteller weder im Beschwerdeverfahren noch im gerichtlichen Antragsverfahren entgegengetreten. Es ist nicht ermessensfehlerhaft, wenn die SDH und der BMVg angesichts der dargelegten angespannten Personallage im EloKa-Bereich Wegversetzungen aus dieser Truppengattung für nicht hinnehmbar halten. Diese weitgehend auf militärischen Zweckmäßigkeitsüberlegungen und Bedarfsplanungen beruhende Erwägung ist rechtlich nicht zu beanstanden (Beschluss vom 14. September 1999 - BVerwG 1 WB 35.99 - Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 38 = NZWehrr 2000, 36).

Gegenüber den vorbezeichneten dienstlichen Belangen sind die vom Antragsteller angeführten persönlichen - gesundheitlichen - Gründe nicht von solchem Gewicht, dass ihnen die SDH und der BMVg den Vorrang hätten einräumen und dem Versetzungsbegehren entsprechen müssen. Insoweit liegen im Fall des Antragstellers keine "schwerwiegenden" persönlichen Gründe im Sinne der Nr. 6 der Versetzungsrichtlinien vor. Die pauschale Aussage des Truppenarztes vom 2. November 2004, für den Antragsteller sei nach dem 31. Dezember 2004 "eine heimatnahe Versetzung gesundheitlich erforderlich", wird durch die differenzierten und aktuelleren Aussagen des BerArzt SDH vom 24. Februar 2005 und des BerArzt PSZ vom 21. April 2005 inhaltlich modifiziert. Der BerArzt SDH hat in seiner Stellungnahme vom 24. Februar 2005 den Antragsteller als "militärärztlicherseits eingeschränkt verwendungsfähig" qualifiziert und ihn für eine Innendiensttätigkeit als geeignet angesehen, wenn Sitzen, Stehen und Gehen im Wechsel möglich ist. Heben schwerer Lasten und Arbeit in Zwangshaltungen soll der Antragsteller nicht vornehmen. Der BerArzt SDH hält die weitere Verwendung des Antragstellers am Standort N. ausdrücklich für möglich.

Nach der Stellungnahme des BerArzt PSZ vom 21. April 2005 leidet der Antragsteller an einer chronischen Veränderung der Wirbelsäule, die einer intensiven krankengymnastischen und balneophysikalischen Therapie bedarf. Dies führt nach Darstellung des BerArzt PSZ zu einer eingeschränkten Verwendungsfähigkeit mit der Folge, dass wirbelsäulenbelastende Tätigkeiten sowie Zwangshaltungen zu vermeiden seien. Der BerArzt PSZ hält vor dem Hintergrund dieser Grunderkrankung kürzere Wegstrecken für den Antragsteller für "sicherlich förderlich"; es liege jedoch in dessen Ermessen, wie er die Anzahl und die Dauer der Fahrten mit dem eigenen Kraftfahrzeug verringere. Die Nutzung einer Planstelle des zbv-Etats am Heimatstandort hält der BerArzt PSZ nicht für erforderlich. Da sich der Antragsteller in seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung ausdrücklich auf diese ärztliche Stellungnahme bezieht, hat der Senat keine Veranlassung, eine weitere, noch aktuellere ärztliche Äußerung zur gesundheitlichen Situation des Antragstellers einzuholen. Aus der vorbezeichneten gutachtlichen Äußerung des BerArzt PSZ entnimmt der Senat nicht die "Notwendigkeit" der Versetzung des Antragstellers an den Standort R.. Darüber hinaus ist unter Fürsorgegesichtspunkten (§ 10 Abs. 3 SG) dem Antragsteller durch die Nichtzusage der Umzugskostenvergütung die Möglichkeit gegeben, am Dienstort N. oder in dessen Umgebung ein Domizil anzumieten, dessen Kosten durch Trennungsgeldbezug aufgefangen werden können. Die Notwendigkeit für den Antragsteller, bei Anmietung eines derartigen Domizils eine "Wochenendehe" zu führen, ist kein Versetzungsgrund nach den Versetzungsrichtlinien.

Soweit der Antragsteller auf die Wegversetzung des OStFw P. nach D. und eine dadurch in seinem Bataillon entstehende Vakanz hinweist, ergibt sich daraus kein Anhaltspunkt für eine ermessensfehlerhafte Entscheidung der SDH.

Im Rahmen der Ermessensbetätigung bei der Abwägung der dienstlichen Belange und der persönlichen Gründe im Sinne der Nr. 6 der Versetzungsrichtlinien ist der zuständige militärische Vorgesetzte an Art. 3 Abs. 1 GG gebunden. Diese Verfassungsnorm gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Demgemäß ist dieses Grundrecht verletzt, wenn sich kein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder kein sonst sachlich einleuchtender Grund für die Differenzierung oder Gleichbehandlung im Rahmen einer Ermessensentscheidung findet. Ein sachlicher Grund, die Wegversetzung des OStFw P. an einen heimatnahen Standort anzuordnen, von einer entsprechenden Versetzungsentscheidung zu Gunsten des Antragstellers jedoch abzusehen, liegt bereits in dem Umstand, dass dem OStFw P. (vor Rechtshängigkeit des vorliegenden Verfahrens) eine Anschlussverwendung - nach seinem Einsatz beim ...Btl ... - in D. förmlich zugesichert worden ist. Dies hat der BMVg im Einzelnen in der Vorlage an den Senat dargelegt. Dem ist der Antragsteller nicht substantiiert entgegengetreten. Über eine entsprechende Zusicherung oder förmliche Zusage verfügt der Antragsteller hingegen nicht. Anhaltspunkte dafür, dass die erteilte Zusicherung an OStFw P. nicht rechtswirksam ist, sind weder vorgetragen noch für den Senat ersichtlich.

Ein weiterer sachlicher Grund dafür, OStFw P. zum 1. April 2006 vorzeitig zur Ruhe zu setzen und die dadurch im Bataillon entstehende Vakanz nachzubesetzen, ergibt sich aus dem Umstand, dass im Bereich der Truppengattung des Antragstellers eine unausgewogene Altersstruktur besteht.

Insoweit hat der BMVg - ebenfalls vom Antragsteller nicht bestritten - die Notwendigkeit betont, diese unausgewogene Altersstruktur durch die vorzeitige Zurruhesetzung und die Wegversetzung des OStFw P., der dem Geburtsjahrgang 1956 angehört, zu reduzieren. Hierbei geht es ebenfalls um eine - gerichtlich nicht überprüfbare - militärische Zweckmäßigkeitserwägung. Die Sicherstellung einer ausgewogenen Altersstruktur in den einzelnen Truppengattungen ist ein entscheidendes Kriterium sinnvoller Personalführung. Es ist daher Sache der personalbearbeitenden Stellen abzuwägen, welcher Überlegung sie im Einzelnen Vorrang gibt, nämlich der Belassung eines Soldaten auf einem Dienstposten bis zu seiner nach dem Gesetz zwingend erforderlichen Zurruhesetzung, oder ob sie im Interesse einer sinnvollen Altersstruktur eine vorzeitige Zurruhesetzung bestimmter Soldaten plant (vgl. hierzu: Beschluss vom 30. September 1993 - BVerwG 1 WB 29.93 - BVerwGE 103, 4 = NZWehrr 1994, 24).

Ebenso wenig hat der Antragsteller Anspruch auf Versetzung auf eine Planstelle des zbv-Etats. Nach Nr. 2.1.2 der "Richtlinien zur Inanspruchnahme von Planstellen "z.b.V." und Planstellen "z.b.V. (Schüleretat)"" vom 26. November 1996 (VMBl 1997 S. 1) darf eine Planstelle als Planstelle z.b.V. erst (und nur) in Anspruch genommen werden, wenn es unter Anlegung eines strengen Maßstabes bei Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses für die Erfüllung von Aufgaben außerhalb eingerichteter STAN (Stärke- und Ausrüstungsnachweisung)-Dienstposten unbedingt erforderlich ist. Sein Ermessen für die Inanspruchnahme von Planstellen des zbv-Etats hat das Bundesministerium der Verteidigung in diesen Richtlinien in den Fallgruppen in Nr. 2.2.1 bis 2.2.16 gebunden. Keine dieser Fallgruppen trifft auf die Situation des Antragstellers zu. Auch im Übrigen kann der Senat aus dem Vorbringen des Antragstellers keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass die Erfüllung seiner Aufgaben außerhalb eingerichteter STAN-Dienstposten "unbedingt erforderlich" sei. Vielmehr hat der BMVg im Einzelnen vorgetragen, dass der Antragsteller aufgrund seiner langjährigen Expertise an seinem gegenwärtigen Standort benötigt werde, weil er für die Bearbeitung aller administrativen Belange im Zusammenhang mit der Aufstellung, Durchführung und Nachbereitung von Einsatzkontingenten verantwortlich sei. Diesen fachlichen Schwerpunkt bei den Fachkenntnissen des Antragstellers auf dem gegenwärtigen Dienstposten nutzbar zu machen, ist unter Ermessensgesichtspunkten rechtlich nicht zu beanstanden.

Insgesamt weisen die angefochtenen Entscheidungen deshalb keine Ermessensfehler auf. Anhaltspunkte für eine Ermessensreduzierung auf Null sind für den Senat nicht ersichtlich.

Unterschrift

Dr. Frentz Prof. Dr. Widmaier Dr. Deiseroth Schröder Jersch