Leitsatz

Die im Beihilferecht des Landes Berlin bis Januar 2017 geltende Regelung des § 22 Satz 3 LBhVO BE war nicht geeignet, die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für Arzneimittel im Wege einer dynamischen Verweisung auf die nach dem Recht der gesetzlichen Krankenversicherung nach § 35 SGB V festgesetzten Festbeträge wirksam zu begrenzen.

Normenkette

BRRG

§ 127 Nr. 2

BeamtStG

§ 63 Abs. 3 Satz 2

SGB V

§ 31 Abs. 1 Satz 2 und 3, § 35 Abs. 1 bis 8

BBhV

§ 22 Abs. 3 Satz 1

LBG BE

§ 76 Abs. 2, 3 und 11

LBhVO BE (2012)

§ 22 Satz 2 und 3, § 7 Satz 1 und 2, § 6 Abs. 5, § 8 Abs. 3 und 4, § 26 Abs. 1 Nr. 1, § 30 Satz 3, § 40 Abs. 1 und § 41 Abs. 1 Satz 2, § 43 Abs. 1

LBhVO BE (2016)

§ 22 Abs. 3

Vorinstanz

VG Berlin; 26.03.2015; VG 36 K 319.14 / OVG Berlin-Brandenburg; 09.12.2015; OVG 7 B 13.15

Tenor

In der Verwaltungsstreitsache hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 21. November 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Vormeier, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Stengelhofen-Weiß, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Störmer, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Harms und den Richter am Bundesverwaltungsgericht Holtbrügge ohne mündliche Verhandlung für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. Dezember 2015 geändert. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 26. März 2015 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens.

Gründe

I

Die Beteiligten streiten darüber, ob auf der Grundlage der bis Januar 2017 geltenden Regelung des Berliner Beihilferechts eine Begrenzung der Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln auf Festbeträge zulässig ist.

Der Kläger ist als Versorgungsempfänger des beklagten Landes beihilfeberechtigt und seine Ehefrau insoweit berücksichtigungsfähig. Für das seiner Ehefrau gegen Bluthochdruck ärztlich verordnete und im Mai 2014 erworbene Arzneimittel "Manyper 10 mg" gewährte ihm der Beklagte nur Beihilfeleistungen auf der Grundlage eines Festbetrages, der nach dem Recht der gesetzlichen Krankenversicherung für die entsprechende Wirkstoffgruppe festgelegt worden ist.

Auf seine nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage hat ihm das Verwaltungsgericht die begehrte weitere Beihilfeleistung in Höhe von 31,76 EUR zugesprochen. Es hat die Auffassung vertreten, dass die im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung geltenden Festbeträge schon deshalb nicht anwendbar seien, weil es an einer dazu vom Verordnungsgeber selbst zu treffenden Regelung fehle.

Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht das Urteil der Vorinstanz geändert und die Klage abgewiesen. Die Landesbeihilfeverordnung enthalte mit § 22 Satz 3 LBhVO BE eine mit höherrangigem Recht vereinbare dynamische Verweisung auf die Festbeträge, die von dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen nach Maßgabe des Fünften Buches Sozialgesetzbuch festgesetzt worden seien.

Mit seiner hiergegen gerichteten Revision rügt der Kläger die Verletzung materiellen Rechts und begehrt die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Berufungsurteil.

II

Die Revision des Klägers, über die der Senat mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheidet (§ 141 Satz 1, § 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 101 Abs. 2 VwGO), ist begründet. Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts steht nicht in Einklang mit revisiblem Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, § 191 Abs. 2 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG i.V.m. § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG; vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2013 - 5 C 32.12 - BVerwGE 148, 106 Rn. 8). Es beruht auf einer Verletzung des § 22 Satz 3 der Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Pflege-, Geburts- und sonstigen Fällen (Landesbeihilfeverordnung - LBhVO BE -) vom 8. September 2009 (GVBl. S. 436), hier anwendbar in der Fassung der Ersten Verordnung zur Änderung der Landesbeihilfeverordnung vom 8. Mai 2012 (GVBl. S. 138).

Maßgeblich für die Beurteilung beihilferechtlicher Streitigkeiten ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Entstehens der Aufwendungen (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 8. November 2012 - 5 C 4.12 - Buchholz 270.1 § 22 BBhV Nr. 1 Rn. 12, vom 2. April 2014 - 5 C 40.12 - NVwZ-RR 2014, 609 Rn. 9 und vom 26. März 2015 - 5 C 9.14 - BVerwGE 151, 386 Rn. 8). Anzuwenden ist deshalb - ausgehend von der Maßgeblichkeit des Zeitpunkts des Erwerbs des Arzneimittels "Manyper 10 mg" im Mai 2014 - die Landesbeihilfeverordnung in der soeben bezeichneten Fassung. Nicht anzuwenden ist die mit Wirkung vom 21. Januar 2017 an die Stelle des § 22 Satz 3 LBhVO BE getretene Neuregelung des § 22 Abs. 3 LBhVO BE in der Fassung der Zweiten Verordnung zur Änderung der Landesbeihilfeverordnung vom 29. November 2016 (GVBl. S. 122), die nunmehr ausdrücklich anordnet, dass "Aufwendungen für Arzneimittel, die nach Anlage 6 den Arzneimittelgruppen, für die ein Festbetrag nach § 35 Abs. 1 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch festgesetzt werden kann, zuzuordnen sind, ... nur bis zur Höhe der Festbeträge nach den Übersichten nach § 35 Abs. 8 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch beihilfefähig" sind.

Die hier anwendbare Fassung des § 22 Satz 3 LBhVO BE lautet demgegenüber: "Sind für Arznei- und Verbandmittel Festbeträge festgesetzt, sind darüber hinausgehende Aufwendungen nicht beihilfefähig." Diese Vorschrift begründet entgegen der Ansicht des Oberverwaltungsgerichts keine wirksame dynamische Verweisung auf die Festbeträge, die nach § 35 SGB V festgesetzt worden sind und künftig festgesetzt werden (1.). Als Rechtsgrundlage für die Beschränkung der Beihilfefähigkeit auf einen nach § 35 SGB V festgesetzten Festbetrag kommen auch weder die zu § 22 Satz 3 LBhVO BE erlassenen Verwaltungsvorschriften noch die allgemeinen Regelungen über die Notwendigkeit und Angemessenheit von Aufwendungen (§ 76 Abs. 2 des Landesbeamtengesetzes - LBG BE - in der Fassung vom 19. März 2009 <GVBl. S. 70> und § 6 Abs. 1 Satz 1 LBhVO BE) in Betracht (2.).

1. Die Auslegung des § 22 Satz 3 LBhVO BE ergibt, dass diese Vorschrift keine dynamische Verweisung auf das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch enthält, sondern von der Annahme des Verordnungsgebers getragen ist, die Festsetzung von Festbeträgen einer weiteren (eigenen) Regelung vorzubehalten.

a) Bereits dem Wortlaut nach bezieht sich § 22 Satz 3 LBhVO BE nur auf "festgesetzte Festbeträge", ohne dass auf die nach Maßgabe des Fünften Buches Sozialgesetzbuch festgesetzten bzw. nach § 35 SGB V festgelegten Festbeträge verwiesen wird. Obgleich der Wortlaut auch noch ein weiteres Verständnis zuließe, spricht das Fehlen eines Zusatzes, der entweder allgemein auf das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch oder konkret auf die nach § 35 SGB V festgelegten Festbeträge verweist, gegen die Annahme, dass § 22 Satz 3 LBhVO BE eine solche Verweisung beinhaltet.

b) Das ergibt sich deutlich aus dem systematischen Zusammenhang, in den die Regelung des § 22 Satz 3 LBhVO BE gestellt ist.

Zunächst weist schon der Umstand, dass der Verordnungsgeber in dem dieser Regelung vorangestellten Satz 2 der Vorschrift ausdrücklich auf eine bestimmte Rechtsnorm des Fünften Buches Sozialgesetzbuch (nämlich auf eine entsprechende Anwendung des § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V) Bezug genommen hat, in gewichtiger Weise darauf hin, dass mit dem folgenden Satz (§ 22 Satz 3 LBhVO BE), der auf eine Bezugnahme verzichtet, auch keine entsprechende Verweisung auf dieses Gesetz einhergeht. Wenn der Verordnungsgeber mit dieser Verweisungstechnik - nämlich durch ausdrückliche Bezugnahme auf eine Regelung des Fünften Buches Sozialgesetzbuch - in § 22 Satz 2 LBhVO BE für die Begrenzung der Beihilfefähigkeit für Medizinprodukte eine dynamische Verweisung auf Bestimmungen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch normiert hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. März 2015 - 5 C 9.14 - BVerwGE 151, 386 Rn. 12), kann aus der fehlenden Bezugnahme auf dieses Gesetz im nächsten Satz nur gefolgert werden, dass er dort keine entsprechende Verweisung beabsichtigte.

Dafür spricht überdies, dass sich der Berliner Verordnungsgeber nicht nur in § 22 Satz 2 LBhVO BE (mit der Bezugnahme auf § 31 Abs. 1 Satz 2 und 3 SGB V), sondern in der gesamten Beihilfeverordnung einer expliziten und insoweit auf Unmissverständlichkeit ausgerichteten Verweisungstechnik bedient, wenn er auf das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch Bezug nehmen will. An zahlreichen Stellen der Beihilfeverordnung wird nämlich zur inhaltlichen Ausfüllung von Beihilferegelungen ausdrücklich auf die Anwendung konkreter Normen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch verwiesen (vgl. § 6 Abs. 5, § 8 Abs. 3 und 4, § 26 Abs. 1 Nr. 1, § 30 Satz 3, § 40 Abs. 1 und § 41 Abs. 1 Satz 2, § 43 Abs. 1 LBhVO BE). Das gilt gerade auch dann - wie § 8 Abs. 4 Satz 3 Nr. 1 LBhVO BE zeigt -, wenn im Zusammenhang mit Festbeträgen auf dieses Gesetz verwiesen werden soll. Denn diese Vorschrift nimmt ausdrücklich auf "die über die Festbeträge hinausgehenden Beträge für Arznei-, Verband- und Hilfsmittel nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch" Bezug. Auch das legt den Rückschluss nahe, dass dort, wo es - wie in § 22 Satz 3 LBhVO BE - an Bezugnahmen auf das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch fehlt, davon ausgegangen werden muss, dass eine Verweisung auf dieses Gesetz nicht gewollt ist.

Der Blick auf § 7 LBhVO BE bestätigt diese Konzeption des Verordnungsgebers. In dieser Vorschrift wird einerseits (in Satz 1) zwischen der "Anlehnung" an die Vorschriften des Fünften Buches Sozialgesetzbuch und andererseits der "Verweisung" auf Vorschriften dieses Gesetzes (Satz 2) unterschieden. Auch mit § 7 Satz 2 LBhVO BE hat der Verordnungsgeber deutlich gemacht, dass dort, wo eine Verweisung auf das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch erfolgen soll, diese durch eine ausdrückliche Bezugnahme auf dieses Gesetz und gegebenenfalls die Nennung seiner konkret in Bezug genommenen Vorschriften vorzunehmen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. November 2012 - 5 C 4.12 - Buchholz 270.1 § 22 BBhV Nr. 1 Rn. 22). Demgegenüber kann die "Anlehnung" an die Vorschriften des Fünften Buches Sozialgesetzbuch im Sinne von § 7 Satz 1 LBhVO BE dadurch umgesetzt werden, dass Regelungen des Rechts der gesetzlichen Krankenversicherung in der Weise inhaltlich übernommen werden, dass sie in einer eigenen vollständigen Verordnungsregelung verarbeitet werden, die dann grundsätzlich aus sich heraus anwendbar ist, ohne dass es einer (ergänzenden) Verweisung bedürfte. Diesen Inhalt des § 7 Satz 1 LBhVO BE umschreibt das Oberverwaltungsgericht insoweit zutreffend, als es ausführt, dass die Vorschrift anordne, die sozialversicherungsrechtlichen Grundsätze eigenständig und modifiziert in das Beihilferecht zu inkorporieren mit der Folge, dass Änderungen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch sich nicht ohne Weiteres auf das Beihilferecht auswirken.

Die Festbetragsregelung des § 22 Satz 3 LBhVO BE ist danach jedenfalls nicht als Verweisung auf das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch (im Sinne von § 7 Satz 2 LBhVO BE) konzipiert. Hätte der Verordnungsgeber durch § 22 Satz 3 LBhVO BE selbst die Anwendbarkeit der Festbeträge nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch festlegen wollen, hätte er dies - wie sich aus den bisherigen Darlegungen ergibt - durch eine ausdrückliche Verweisungsanordnung mittels Inbezugnahme des § 35 SGB V getan, da nur dies seinen eigenen Maßstäben an Verweisungen, wie sie etwa in § 7 Satz 2 LBhVO BE zum Ausdruck kommen, genügt hätte. Etwas anderes könnte nur dann angenommen werden, wenn dem Verordnungsgeber in § 22 Satz 3 LBhVO BE gewissermaßen ein Redaktionsversehen unterlaufen wäre, wenn er also den klärenden Zusatz, dass es sich um Festbeträge, die vom Spitzenverband Bund der Krankenkassen nach Maßgabe des § 35 SGB V festgesetzt worden sind, handeln soll, schlicht vergessen hätte, obgleich er an anderer Stelle (im Normsetzungsverfahren) deutlich seinen Willen kundgetan hätte, auf diese Bezug nehmen zu wollen oder allein die Verweisung auf die Festbeträge des Fünften Buches Sozialgesetzbuch der vom Gesetz- bzw. Verordnungsgeber vorgegebenen Zwecksetzung der Norm entspräche. Beides ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr ist der gegenteilige Schluss gerechtfertigt, was sich deutlich im Wege der historisch-genetischen Auslegung der Norm erschließt (d), ohne dass dem teleologische Erwägungen entgegenstehen (c).

c) Sinn und Zweck des § 22 Satz 3 LBhVO BE tragen nicht die Annahme, dass allein die Verweisung auf die Festbeträge des Fünften Buches Sozialgesetzbuch der vom Verordnungsgeber vorgegebenen Zwecksetzung der Norm entspräche.

Aus dem Normtext des § 22 Satz 3 LBhVO BE erschließt sich nur der vom Verordnungsgeber verfolgte Zweck, die Kosten der Beihilfeversorgung der Beamten mit Arzneimitteln durch die Begrenzung der Aufwendungen der Höhe nach zu reduzieren, indem die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen auf einen Festbetrag begrenzt wird, wenn ein solcher festgesetzt ist. Dieser Zweck kann, muss aber nicht dadurch verwirklicht werden, dass in dynamischer Weise auf die nach Maßgabe des Fünften Buches Sozialgesetzbuch festgesetzten Festbeträge verwiesen wird. Weil § 22 Satz 3 LBhVO BE für den Eintritt der Rechtsfolge lediglich eine (anderweitige) Festsetzung voraussetzt und selbst keine Festlegung enthält, sondern durch seinen Normtext nicht vorgibt, von wem die Festbeträge festgesetzt werden sollen, kann der Vorschrift auch keine allein auf die Übernahme der Festbeträge nach § 35 SGB V gerichtete objektive Zwecksetzung entnommen werden.

Etwas anderes war dem Verordnungsgeber auch nicht durch die gesetzliche Ermächtigung des § 76 Abs. 11 LBG BE aufgegeben. Danach kann der Senat die Einzelheiten der Beihilfegewährung durch Rechtsverordnung regeln (Satz 1) und hierbei insbesondere (u.a.) Höchstbeträge sowie den völligen oder teilweisen Ausschluss von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln in Anlehnung an das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch festlegen (Satz 2). Zwar mag der Berliner Gesetzgeber - wie das Oberverwaltungsgericht ausführt - mit der Regelung des § 76 Abs. 11 LBG BE bezweckt haben, der Exekutive grundsätzlich die Kompetenz einzuräumen, für die Beihilfe im Wesentlichen das gleiche Leistungsprogramm wie für die gesetzliche Krankenversicherung vorzusehen. Allerdings ist dem Verordnungsgeber nach § 76 Abs. 11 Satz 1 LBG BE in der Weise die Festlegung der Einzelheiten der Beihilfegewährung vorbehalten, dass dieser entsprechende Regelungen treffen "kann", aber nicht muss. Ebenso wenig muss er sich durchweg an das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch "anlehnen". Er kann, wie der Gesetzgeber selbst, wegen der Unterschiede der Versorgungssysteme der gesetzlichen Krankenversicherung einerseits und der den Fürsorgegrundsatz konkretisierenden beamtenrechtlichen Beihilfe andererseits unterschiedliche Regelungen treffen, so dass es ihm nicht von vornherein untersagt ist, in einzelnen Leistungsbereichen Standards des Fünften Buches Sozialgesetzbuch zu unterschreiten oder auch - etwa aus Gründen der Fürsorgepflicht des Dienstherrn - zu überschreiten. Soweit er sich "anlehnt", kann der Verordnungsgeber dies entweder im Wege von präzisen Verweisungen auf Regelungen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch tun oder indem er sich am Inhalt von Regelungen des Krankenversicherungsrechts orientiert und diese auf eigene Weise in eine vollständige und gegebenenfalls differenzierende Regelung inkorporiert.

Dementsprechend war der Verordnungsgeber nach dem Zweck der gesetzlichen Ermächtigung nicht darauf festgelegt, für den Fall der Einführung von Festbeträgen für Arzneimittel notwendig auf diejenigen Festbeträge zu verweisen, die vom Spitzenverband Bund der Krankenkassen nach Maßgabe des § 35 SGB V festgesetzt wurden. Erst recht enthält das Landesbeamtengesetz keine Vorgabe für den Verordnungsgeber, eine Verweisung zu normieren, die in dynamischer Weise nicht nur auf gegenwärtige, sondern auch auf künftige Festsetzungen dieses Normgebers Bezug nimmt.

d) Den Materialien zum Gesetz- und Verordnungsverfahren lassen sich keinerlei Hinweise darauf entnehmen, dass der Verordnungsgeber eine dynamische Verweisung auf die Festbeträge nach § 35 SGB V angestrebt hat. In der Begründung zum Entwurf der Landesbeihilfeverordnung zu § 22 LBhVO BE heißt es lediglich: "Die Regelung in Satz 3 legt weiterhin fest, dass für Aufwendungen, die die für Arznei- und Verbandmittel festgesetzten Festbeträge überschreiten, Beihilfen nicht gewährt werden" (Abg-Drs. 16/2631, VO-Nr. 16/190, S. 104).

Die Entwicklungsgeschichte der Norm legt vielmehr den Schluss nahe, dass der Verordnungsgeber mit der Regelung des § 22 Satz 3 LBhVO BE auf eine weitere exekutive Regelung über festgesetzte Festbeträge abgestellt hat, d.h. deren Ausgestaltung grundsätzlich Verwaltungsvorschriften überlassen wollte. Dies ergibt sich aus Folgendem:

Im Land Berlin wurden bis zum 30. September 2009 aufgrund gesetzlicher Verweisung unmittelbar die Beihilfevorschriften des Bundes angewendet. Mit der Änderung des § 76 LBG BE und der Einführung der Landesbeihilfeverordnung verfügt das Land Berlin erst mit Wirkung vom 1. Oktober 2009 über ein eigenes Beihilferecht. Dabei hat sich der Berliner Senat auch mit dem Erlass der Landesbeihilfeverordnung dafür entschieden, die beihilferechtlichen Regelungen des Bundes mit wenigen Abweichungen (etwa bezüglich der Regelungen in der Bundesbeihilfeverordnung über die Eigenbehalte) inhaltsgleich in das Landesbeihilferecht zu übertragen (vgl. bereits die Begründung zur Einführung der Landesbeihilfeverordnung im Jahre 2009 <Abg-Drs. 16/2631, VO-Nr. 16/190, S. 86> sowie auch später die Begründung zur Änderung im Jahre 2014 <Abg-Drs. 17/1529 S. 7>).

Mit § 22 Satz 3 LBhVO BE hat der Verordnungsgeber eine frühere Regelung des Bundesbeihilferechts wörtlich übernommen, und zwar § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 der Beihilfevorschriften des Bundes (BhV) in der Fassung vom 1. November 2001 (GMBl. S. 919), die lautete: "Sind für Arznei- und Verbandmittel Festbeträge festgesetzt, sind darüber hinausgehende Aufwendungen nicht beihilfefähig". Damit war aber im Bundesbeihilferecht selbst noch keine hinreichende Rechtsgrundlage für die Begrenzung auf Festbeträge (etwa nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch) geschaffen worden. Diese Regelung ging vielmehr davon aus, dass es einer weiteren Konkretisierung durch Verwaltungsvorschriften bedurfte (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2009 - 2 C 28.08 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 19 Rn. 20). Die wörtliche Übernahme des § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 BhV (in der Fassung von 2001) spricht mithin dafür, dass der Berliner Verordnungsgeber bei der Schaffung des § 22 Satz 3 LBhVO BE ebenfalls von dem Verständnis ausgegangen ist, dass erst mit einer konkretisierenden Verwaltungsvorschrift die Festlegung bestimmter Festbeträge erfolgen sollte.

Dies wird durch den Umstand gestützt, dass auch das spätere, auf der Grundlage einer Rechtsverordnung ergangene Beihilferecht des Bundes, an dessen Vorgaben sich die Berliner Beihilfeverordnung ebenfalls orientiert hat, mit § 22 Abs. 3 Satz 1 der Verordnung über Beihilfe in Krankheits-, Pflege- und Geburtsfällen (Bundesbeihilfeverordnung) vom 13. Februar 2009 (BGBl. I S. 326) noch eine Regelung vorsah, welche die Festsetzung von Festbeträgen ausdrücklich der Bestimmung in Verwaltungsvorschriften vorbehielt (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 8. November 2012 - 5 C 4.12 - Buchholz 270.1 § 22 BBhV Nr. 1 Rn. 21 ff.).

Weiter bestätigt wird dies dadurch, dass tatsächlich entsprechende Verwaltungsvorschriften zu § 22 Satz 3 LBhVO BE ergangen sind. Auf der Grundlage der (inzwischen aufgehobenen) Regelung des § 57 LBhVO BE, wonach die für Inneres zuständige Senatsverwaltung Verwaltungsvorschriften zur Durchführung dieser Verordnung erlässt, hat der Senator des Innern die Ausführungsvorschriften zur Verordnung über die Gewährung von Beihilfen in Krankheits-, Pflege-, Geburts- und sonstigen Fällen - Landesbeihilfeverordnung - (AV LBhVO) vom 29. Juni 2011 erlassen. Erst diese enthalten in den Erläuterungen zu § 22 Satz 3 LBhVO BE eine Bezugnahme auf die nach § 35 SGB V festgesetzten Festbeträge. In Ziffer 22.12 AV LBhVO wird ausgeführt, dass Festbeträge für Arzneimittel nach § 35 Abs. 1 SGB V "für Arzneimittelgruppen festgelegt [werden], die denselben Wirkstoff, pharmakologisch-therapeutisch vergleichbare Wirkstoffe, insbesondere mit chemisch verwandten Stoffen und therapeutisch vergleichbarer Wirkung" umfassen. In Ziffer 22.13 heißt es weiter: "Grundlage für die Ermittlung des beihilfefähigen Festbetrages bildet die von den Spitzenverbänden der Krankenkassen nach § 35a Absatz 5 SGB V zu erstellende und bekannt zu gebende Übersicht über sämtliche Festbeträge und die betroffenen Arzneimittel, die vom Deutschen Institut für medizinische Dokumentation und Information abruffähig im Internet veröffentlicht wird (www.dimdi.de)."

Mithin ist die Senatsverwaltung des Beklagten davon ausgegangen, dass es für die Einschränkung der Beihilfefähigkeit im Hinblick auf Festbeträge für Arzneimittel und damit für die Anwendung des § 22 Satz 3 LBhVO BE einer Regelung durch Verwaltungsvorschriften bedurfte. Dem entsprach wiederum die Verwaltungspraxis im Land Berlin. Denn nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind die Festsetzungsstellen des Landes erst (deutlich) nach Erlass der Verwaltungsvorschriften (AV LBhVO) im Jahre 2011 der Sache nach von einer dynamischen Verweisung auf die nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch festgesetzten Festbeträge ausgegangen. Erst seit dem 1. September 2013 - also vier Jahre nach Einführung der Landesbeihilfeverordnung und zwei Jahre nach dem Erlass der Verwaltungsvorschriften - haben sie die Festbeträge nach den von dem Deutschen Institut für medizinische Dokumentation und Information (DIMDI) in das Internet eingestellten Übersichten berechnet.

e) Das Auslegungsergebnis, dass § 22 Satz 3 LBhVO BE keine dynamische Verweisung auf die von dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen nach § 35 Abs. 3 bis 6 SGB V festgesetzten Festbeträge enthält, wird auch durch verfassungsrechtliche Überlegungen bestätigt. Selbst wenn sich im Wege der Auslegung des § 22 Satz 3 LBhVO BE noch ermitteln ließe, dass der Verordnungsgeber damit eine dynamische Verweisung auf das Fünfte Buch Sozialgesetzbuch angestrebt hätte, entspräche diese nicht den verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen, so dass ein solches Auslegungsergebnis entweder verfassungskonform korrigiert werden müsste oder - soweit dies nicht möglich wäre - zur Unwirksamkeit der Verweisung führte. Wäre § 22 Satz 3 LBhVO BE nämlich als dynamische Verweisung konzipiert, so entspräche diese nicht den spezifischen Anforderungen des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips, die im Rahmen des Vorbehalts des Gesetzes an dynamische Verweisungen zu stellen sind.

In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, welcher sich das Bundesverwaltungsgericht angeschlossen hat, ist geklärt, dass dynamische Verweisungen der Rechtsstaatlichkeit und der Rechtssicherheit wegen in der Weise hinreichend bestimmt sein müssen, dass sie für den Bürger klar erkennen lassen, welche Vorschriften im Einzelnen maßgebend sein sollen, d.h. auf welche Regelungen eines anderen Normgebers Bezug genommen wird (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 15. Juli 1969 - 2 BvF 1/64 - BVerfGE 26, 338 <367>; vom 1. März 1978 - 1 BvR 786, 793/70, 168/71 und 95/73 - BVerfGE 47, 285 <311>; vom 25. Februar 1988 - 2 BvL 26/84 - BVerfGE 78, 32 <35>; vom 27. April 1994 - 2 BvL 3/91 - NJ 1994, 461 <462> und vom 7. März 1995 - 1 BvR 1564/92 - BVerfGE 92, 191 <197>; BVerwG, Urteil vom 26. März 2015 - 5 C 9.14 - BVerwGE 151, 386 Rn. 25 m.w.N.). Diese Bestimmtheitsanforderung ist notwendig bereits für die Klärung der sich hier stellenden Frage maßgeblich, ob überhaupt eine dynamische Verweisung auf Regelungen eines anderen Normgebers (hier den des Fünften Buches Sozialgesetzbuch) vorliegt. Es muss für die in rechtlicher Weise betroffenen Bürger - hier die Beihilfeberechtigten - nicht nur erkennbar sein, auf welche Regelungen eines anderen Normgebers verwiesen wird und welchen Inhalt diese im Wesentlichen haben, sondern auch, ob überhaupt auf die Normen des anderen Normgebers verwiesen wird.

Diesem Bestimmtheitserfordernis würde § 22 Satz 3 LBhVO BE nicht gerecht, wenn man die Vorschrift als dynamische Verweisung begreifen wollte. Denn mit der Bezugnahme auf festgesetzte Festbeträge ist jedenfalls für den Beihilfeberechtigten nicht erkennbar, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang damit überhaupt auf Festbeträge eines anderen Normgebers, nämlich auf die vom Spitzenverband Bund der Krankenkassen nach Maßgabe des § 35 SGB V festgesetzten Festbeträge, Bezug genommen wird oder ob sich die Bezeichnung in § 22 Satz 3 LBhVO BE ("Sind für Arznei- und Verbandmittel Festbeträge festgesetzt, ...") nicht auf Festbeträge bezieht, die vom (Beihilfe-) Verordnungsgeber selbst bereits festgesetzt wurden oder noch festzulegen sind.

2. Die Beschränkung der Beihilfefähigkeit auf einen nach § 35 SGB V festgesetzten Festbetrag ist auch nicht durch sonstige Rechtsgrundlagen gedeckt.

a) Soweit in den zu § 22 Satz 3 LBhVO BE erlassenen Verwaltungsvorschriften (Nr. 22.12 und 22.13 AV LBhVO) auf die Festbeträge des Fünften Buches Sozialgesetzbuch Bezug genommen wird, stellt sich diese Bezugnahme nicht als hinreichende Rechtsgrundlage für eine damit gegebenenfalls beabsichtigte Beihilfebeschränkung für Arzneimittel dar. Das gilt unabhängig davon, ob mit den Nummern 22.12 und 22.13 AV LBhVO selbst Festbeträge normiert werden sollten oder auf Festbeträge des Fünften Buches Sozialgesetzbuch verwiesen werden sollte.

Verwaltungsvorschriften können im Beihilferecht spätestens seit Ablauf der Übergangszeit, in der sie wie Gesetze auszulegen waren (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2008 - 2 C 9.07 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 15 Rn. 13 m.w.N.), nicht (mehr) als Rechtsgrundlage für Beihilfeausschlüsse oder -beschränkungen dienen. Sie vermögen - ebenso wenig wie die früheren ministerialen Hinweise und sonstigen Erlasse zu den Beihilfevorschriften des Bundes - den Inhalt der auf Gesetz oder gesetzeskonformem Verordnungsrecht beruhenden Beihilfevorschriften weder einzuschränken noch zu ändern. Vielmehr müssen sie sich entsprechend ihrem Charakter als untergesetzliche Vorschriften im Rahmen des normativen Programms halten. Sie können zwar norminterpretierend die Beihilfevorschriften konkretisieren und Zweifelsfälle im Sinne einer einfachen und gleichartigen Handhabung klären oder die Ausübung etwa vorhandener Ermessens- oder Beurteilungsspielräume lenken; sie können aber nicht selbstständig als Rechtsgrundlage für Leistungsausschlüsse oder Leistungseinschränkungen herangezogen werden (BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2009 - 2 C 28.08 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 19 Rn. 19 m.w.N.).

b) Eine Rechtsgrundlage für die Beschränkung der Beihilfefähigkeit auf einen nach § 35 SGB V festgesetzten Festbetrag ergibt sich auch nicht aus den allgemeinen Regelungen über die Notwendigkeit und Angemessenheit der Aufwendungen (§ 76 Abs. 2 LBG BE, § 6 Abs. 1 Satz 1 LBhVO BE). Nach § 76 Abs. 2 LBG BE sind unter anderem in Krankheits- und Pflegefällen (Nr. 1) grundsätzlich nur notwendige und der Höhe nach angemessene Aufwendungen beihilfefähig. § 6 Abs. 1 LBhVO BE wiederholt diesen Wortlaut (in Satz 1) und ergänzt ihn (in Satz 2) mit dem Zusatz, dass andere Aufwendungen ausnahmsweise beihilfefähig sind, soweit diese Verordnung die Beihilfefähigkeit vorsieht.

Zwar sind danach dem Grunde nach notwendige Aufwendungen nur dann der Höhe nach angemessen, wenn und soweit keine gleich wirksame preisgünstigere Behandlung zur Verfügung steht (vgl. BVerwG, Urteile vom 18. Februar 2009 - 2 C 23.08 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 18 Rn. 9, vom 28. Mai 2009 - 2 C 28.08 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 19 Rn. 14 und vom 8. November 2012 - 5 C 4.12 - Buchholz 270.1 § 22 BBhV Nr. 1 Rn. 15). Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass im Falle der Feststellung der Unwirksamkeit oder des Fehlens einer Verordnungsregelung, die auf die Festbeträge des § 35 SGB V verweist, der Sache nach ein Rückgriff auf die Regelungen über die Angemessenheit zulässig ist, weil bei Erkrankungen, für deren Behandlung Festbetragsmedikamente zur Verfügung stehen, "im Allgemeinen" davon auszugehen sei, dass mit diesen Medikamenten gemäß der Vorgabe des § 35 Abs. 5 Satz 1 SGB V eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche sowie in der Qualität gesicherte Versorgung und damit im Regelfall auch - beihilferechtlich - eine notwendige und angemessene Behandlung gewährleistet sei (vgl. aber OVG Saarlouis, Urteile vom 23. Oktober 2015 - 1 A 350/14 - juris Rn. 69 und - 1 A 311/14 - juris Rn. 64).

Vielmehr folgt eine Sperrwirkung, Festbeträge unter Rückgriff auf das allgemeine Angemessenheitserfordernis zu rechtfertigen, schon aus der systematischen Ausgestaltung des Verordnungsrechts selbst. Da der Berliner Verordnungsgeber mit § 22 Satz 3 LBhVO BE eine spezielle Regelung über die Beschränkung der Beihilfefähigkeit von Arzneimitteln getroffen hat, mit der er die diesbezüglichen Aufwendungen der Höhe nach auf Festbeträge begrenzen will, hat er damit zugleich festgelegt, dass die Abrechnung über Festbeträge durch die Beihilfestellen nur unter diesen Voraussetzungen zulässig sein soll. Dem wiederum liegt notwendig die Annahme des Verordnungsgebers zugrunde, dass die Aufwendungen für die von einem Arzt verordneten Arzneimittel grundsätzlich notwendig und der Höhe nach angemessen sind.

Dies kommt auch in der Regelung des § 22 Satz 1 LBhVO BE zum Ausdruck. Wenn danach die von einer Ärztin oder einem Arzt aus Anlass einer Krankheit nach Art und Umfang schriftlich verordneten Arzneimittel beihilfefähig sind, so zeigt dies, dass ein Arzneimittel, das wegen medizinischer Notwendigkeit ärztlich verordnet wurde, grundsätzlich auch wirtschaftlich angemessen ist, wenn dasselbe konkrete Arzneimittel nicht zu günstigeren Bedingungen erhältlich ist. Insoweit ist das allgemeine Notwendigkeits- und Angemessenheitserfordernis des § 76 Abs. 2 LBG BE und des § 6 Abs. 1 Satz 1 LBhVO BE im Hinblick auf die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Arzneimittel bereits vom Verordnungsgeber durch § 22 Satz 1 und Satz 3 LBhVO BE in einer Weise ausgestaltet und konkretisiert worden, die es verbietet, die Zugrundelegung von (nach § 35 SGB V festgesetzten) Festbeträgen allein unter Rückgriff auf den Angemessenheitsgrundsatz zu rechtfertigen.

Der Rückgriff auf das allgemeine Angemessenheitserfordernis ist überdies auch deshalb unzulässig, weil dadurch die Anforderungen des Gesetzesvorbehalts im Beihilferecht umgangen würden. Da es sich bei der Begrenzung der Beihilfefähigkeit auf Festbeträge um eine Einschränkung des Grundsatzes handelt, dass Beihilfe gewährt wird, soweit die Aufwendungen notwendig und angemessen sind, bedarf es für eine wirksame Beihilfebeschränkung neben ihrer materiellrechtlichen Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht in formeller Hinsicht einer ausdrücklichen Rechtsgrundlage (BVerwG, Urteile vom 28. Mai 2009 - 2 C 28.08 - Buchholz 270 § 6 BhV Nr. 19 Rn. 14 und vom 8. November 2012 - 5 C 4.12 - Buchholz 270.1 § 22 BBhV Nr. 1 Rn. 17 m.w.N.). Das Fehlen einer solchen lässt sich nicht mit dem Rückgriff auf allgemeine Angemessenheitserwägungen kompensieren.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.