Normenkette

BGB § 107 BGB § 873 BGB § 1909 GBO § 81 Abs. 1 WEG § 10 Abs. 4 WEG § 10 Abs. 8 Satz 1 Halbs 1

Vorinstanz

LG Kempten (Allgäu); 13.12.2007; 41 T 2167/07

AG Lindau (Bodensee), Grundbuch von Aeschach Bl. 5007

Leitsatz

1. Über Grundbuchbeschwerden entscheidet bei den Landgerichten eine Zivilkammer in der Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden. Eine Übertragung auf den Einzelrichter ist gesetzlich nicht vorgesehen. Die von der Beschwerdekammer dennoch vorgenommene Übertragung ist ohne rechtliche Grundlage und nicht geeignet, den gesetzlichen Richter zu bestimmen.

2. Der Erwerb von Wohnungseigentum durch einen über siebenjährigen Minderjährigen dürfte auch dann, wenn ein Verwalter nicht bestellt und eine Verschärfung der den Wohnungseigentümer kraft Gesetzes treffenden Verpflichtungen durch die Gemeinschaftsordnung nicht feststellbar ist, nicht lediglich rechtlich vorteilhaft sein, so dass für das dingliche Rechtgeschäft die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters oder eines Ergänzungspflegers notwendig ist.

Gründe

I.

Mit notariellem Vertrag vom 2.10.2007 überließ der Beteiligte zu 1 als Veräußerer seiner Stieftochter, der am 3.3.1993 geborenen minderjährigen Beteiligten zu 2, diese gesetzlich vertreten durch ihre Mutter, als Erwerberin den im Wohnungsgrundbuch eingetragenen Miteigentumsanteil an einem Grundstück, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung Nr. 1 laut Aufteilungsplan. Die Wohnung, zu der ein 374/1.000stel Miteigentumsanteil am Grundstück gehört, ist die kleinere der aus zwei Einheiten bestehenden Anlage. Der Beteiligte zu 1 behielt sich auf Lebensdauer den unentgeltlichen Nießbrauch an dem Grundbesitz vor. Abweichend von den gesetzlichen Bestimmungen trägt der Nießbraucher alle laufenden, mit dem übertragenen Grundbesitz zusammenhängenden Kosten der Unterhaltung, Ausbesserung und Erneuerung, und zwar auch insoweit, als es sich um die außergewöhnliche Unterhaltung handelt. Der Nießbraucher trägt ferner alle öffentlichen Lasten, die auf dem Grundstück ruhen. Schuldrechtlich ist vereinbart, dass der Nießbraucher allein bestimmt, ob, wann und in welchem Umfang Reparaturen vorgenommen werden. Zugunsten des Beteiligten zu 1 besteht eine Rückübertragungsverpflichtung, wenn die Erwerberin vor dem Berechtigten verstirbt. Die Rückübertragung erfolgt nach den Grundsätzen des Bereicherungsrechts; Aufwendungen sind vom Veräußerer zu ersetzen. Das Wohnungseigentum ist weder vermietet noch verpachtet. Die Erwerberin tritt mit Wirkung zum Besitzübergang, dies ist nach Erlöschen des Nießbrauchs, in alle Rechte und Pflichten aus der Teilungserklärung und der Gemeinschaftsordnung ein.

Auf den Vollzugsantrag der Beteiligten hat das Amtsgericht - Grundbuchamt - am 15.10.2007 im Weg der Zwischenverfügung beanstandet, dass die Mutter der Beteiligten zu 2 bei der Errichtung der Urkunde von der Vertretung der Erwerberin ausgeschlossen sei. Das Grundbuchamt hat aufgegeben, die Zustimmung eines Ergänzungspflegers innerhalb einer bestimmten Frist beizubringen. Der Beschwerde hat das Grundbuchamt unter dem 31.10.2007 mit ausführlicher Begründung nicht abgeholfen. Das Landgericht hat am 9.11.2007 beschlossen, die Sache dem Einzelrichter zu übertragen. Mit Beschluss vom 13.12.2007 hat das Landgericht - Einzelrichter - die Beschwerde zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die weitere Beschwerde des antragstellenden Notars vom 28.1.2008.

Dem Grundbuchamt vorgelegt wurde mittlerweile eine notariell beglaubigte Erklärung des Beteiligten zu 1, dass für die Anlage kein Verwalter bestellt sei und somit auch kein Verwaltervertrag bestehe. Das Grundbuchamt hat gemäß Schreiben vom 21.1.2008 die Vorlage als erneute Antragstellung behandelt, eine Eintragung jedoch nicht vorgenommen.

II.

Das Rechtsmittel ist erfolgreich.

1. Die weitere Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts ist nach § 78 Abs. 1, § 80 Abs. 1 GBO zulässig. Die Beteiligten als Antragsberechtigte (§ 13 Abs. 1 Satz 2 GBO) machen geltend, der Erwerb von Wohnungseigentum sei entgegen der Auffassung des Grundbuchamts zustimmungsfrei. Das Landgericht hat dies mit dem Hinweis auf das mutmaßliche Bestehen eines Verwaltervertrags (vgl. § 20 Abs. 2 WEG) verneint und einen Nachweis für dessen Nichtbestehen in Form des § 29 GBO verlangt. Auf die Notwendigkeit, diesen Nachweis formgerecht zu führen, brauchten sich die Beteiligten nicht einzulassen. Die Entscheidung des Landgerichts beeinträchtigt sie in ihrer Rechtsstellung (vgl. BayObLG NJW-RR 1987, 1204).

Das Rechtsmittel ist nicht deshalb unzulässig geworden, weil nach Erlass der Beschwerdeentscheidung eine öffentlich beglaubigte Erklärung des Beteiligten zu 1 vorgelegt wurde, nach der für das Objekt kein Verwalter bestellt sei und somit auch kein Verwaltervertrag bestehe. Denn das Grundbuchamt hat auch auf dieser Grundlage den Eigentumswechsel nicht eingetragen und sich u.a. darauf berufen, dass lediglich eine Erklärung des Veräußerers vorgelegt worden sei, eine solche der anderen Miteigentümer (vgl. § 27 Abs. 3 Satz 2 WEG n.F.) aber fehle. Ob das Grundbuchamt an die Auffassung des Landgerichts, bereits im Falle des Nachweises, dass ein Verwaltervertrag nicht bestehe, sei das Geschäft für den Minderjährigen lediglich rechtlich vorteilhaft und die Bestellung eines Ergänzungspflegers deshalb nicht geboten, auch gebunden wäre, obwohl die möglicherweise bestehenden und in der Zwischenverfügung aufgeführten sonstigen Nachteile ersichtlich unerörtert geblieben sind, kann auf sich beruhen.

III.

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Das Landgericht hat ausgeführt: Das Grundbuchamt habe am 31.10.2007 teilweise abgeholfen. Es habe in seinem Vorlagebeschluss ausgeführt, sich mit einer Versicherung der Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft in grundbuchmäßiger Form des Inhalts zufrieden zu geben, dass kein Verwaltervertrag existiere.

Die Zwischenverfügung sei in der nach Teilabhilfe bestehenden Form zu bestätigen. Das Grundbuchamt habe vor der Eintragung einer Eigentumsänderung die Wirksamkeit der erklärten Auflassung und damit auch die Wirksamkeit der Vertretung der Minderjährigen zu prüfen. Das Vertretungsverbot des § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB greife nicht ein bei Rechtsgeschäften, die dem Minderjährigen lediglich einen rechtlichen Vorteil brächten. Ob bereits der Eintritt des minderjährigen Erwerbers in das Gemeinschaftsverhältnis der Wohnungseigentümer und die vom Gesetz damit verknüpften vielfältigen Verpflichtungen die Annahme eines lediglich rechtlichen Vorteils ausschlössen, habe die Rechtsprechung soweit ersichtlich bisher offen gelassen. Liege ein Verwaltervertrag vor, werde jedoch angenommen, dass der Eintritt in diesen Geschäftsbesorgungsvertrag die Annahme eines lediglich rechtlich vorteilhaften Wohnungseigentumserwerbs ausschließe. Das Nichtbestehen eines Verwaltervertrags könne danach das Vorliegen einer der anerkannten Ausnahmen begründen, die jedoch dem Grundbuchamt in der Form des § 29 GBO nachzuweisen seien.

2. Das Rechtsmittel hat schon deshalb Erfolg, weil das Landgericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war. Dies ist ein absoluter Rechtsbeschwerdegrund (vgl. § 547 Nr. 1 ZPO; BGH NJW 1989, 229/230; 1993, 600; 2001, 1357; Meikel/Streck GBO 9. Aufl. § 81 Rn. 5; Meyer-Holz in Keidel/Kuntze/Winkler FGG 15. Aufl. § 27 Rn. 34). Nach § 81 Abs. 1 GBO entscheidet über Beschwerden bei den Landgerichten eine Zivilkammer. § 75 GVG regelt die Besetzung der Zivilkammer mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden. Eine Übertragung auf den Einzelrichter ist, im Gegensatz zu § 30 Abs. 1 FGG, § 526 Abs. 1 ZPO, nicht vorgesehen. Nach allgemeiner Meinung trifft § 81 Abs. 1 GBO eine eigenständige gerichtsverfassungsrechtliche Regelung (vgl. Demharter GBO 25. Aufl. § 81 Rn. 3; Budde in Bauer/v. Oefele GBO 2. Aufl. § 81 Rn. 1; KEHE/Briesemeister GBO 6. Aufl. § 81 Rn. 1 und 3; Hügel/Kramer GBO § 81 Rn. 2), so dass ein Rückgriff auf § 30 Abs. 1 FGG nicht in Betracht kommt. Die von der Beschwerdekammer vorgenommene Übertragung auf den Einzelrichter ist ohne rechtliche Grundlage und damit nicht geeignet, den gesetzlichen Richter im Sinn von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zu bestimmen.

3. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Entgegen der Auffassung der Beschwerdekammer ist das Grundbuchamt in seiner Nichtabhilfeentscheidung vom 31.10.2007 von seiner Zwischenverfügung vom 15.10.2007 nicht abgerückt. Es führt dort vielmehr abschließend aus, dass es "insbesondere den Eintritt in die Eigentümergemeinschaft" als nicht lediglich rechtlich vorteilhaft bewerte. Erkennbar bildet der regelmäßig damit verbundene Eintritt in den Verwaltervertrag nur ein Element einer Reihe möglicher Rechtsnachteile. Ein Fall der Teilabhilfe und eines nur beschränkten Beschwerdegegenstands liegt nicht vor.

b) Im Ansatz zutreffend prüft das Landgericht, ob die Mutter der Beteiligten zu 2 nach § 1795 Abs. 1 Nr. 1, § 1629 Abs. 2 Satz 1, § 181 BGB von der gesetzlichen Vertretungsmacht ausgeschlossen ist und es zum Vollzug der notariellen Urkunde deshalb der Zustimmung eines Ergänzungspflegers bedarf (§ 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB).

c) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 161, 170; 162, 137) gilt folgendes:

Ein auf den Erwerb einer Sache gerichtetes Rechtsgeschäft ist für einen Minderjährigen nicht lediglich rechtlich vorteilhaft im Sinn von § 107 BGB, wenn er in dessen Folge mit Verpflichtungen belastet wird, für die er nicht nur dinglich mit der erworbenen Sache, sondern auch persönlich mit seinem sonstigen Vermögen haftet. Bei der Anwendung von § 107 BGB außer Betracht bleiben nur typischerweise ungefährliche Rechtsnachteile, zu denen etwa die mit einem Grundstückserwerb verbundene Verpflichtung zur Tragung öffentlicher Lasten gezählt wird (BGHZ 161, 170/177 ff.). Im Hinblick auf den von § 107 BGB verfolgten Schutzzweck ist es auch unerheblich, ob die mit dem Erwerb verbundenen Pflichten von dem rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien mit umfasst sind. Denn das Vermögen des Minderjährigen ist nicht weniger gefährdet, wenn der Eintritt eines Rechtsnachteils zwar von den Parteien des Rechtsgeschäfts nicht gewollt, vom Gesetz jedoch als dessen Folge angeordnet wird (BGHZ 161, 170/178; 162, 137/140; Feller DNotZ 1989, 66/70 f. und MittBayNot 2005, 412/413).

d) Das Erfüllungsgeschäft erscheint dem Senat ungeachtet der konkreten Ausgestaltung der (bislang nicht beigezogenen) Gemeinschaftsordnung und ungeachtet der Frage, ob das Nichtbestehen eines Verwaltervertrags in grundbuchmäßiger Form nachgewiesen ist, nicht lediglich rechtlich vorteilhaft. Gegenstand bildet die Übertragung von Wohnungseigentum. In seiner Entscheidung vom 9.7.1980 (BGHZ 78, 28/31 f.) hat es der Bundesgerichtshof noch dahingestellt sein lassen, ob der Erwerb von Wohnungseigentum durch einen Minderjährigen auch dann als ein nicht ausschließlich lukratives Rechtsgeschäft anzusehen ist, wenn hinsichtlich des Gemeinschaftsverhältnisses der Wohnungseigentümer untereinander sowie hinsichtlich der Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums keine die gesetzliche Ausgestaltung abändernden Bestimmungen getroffen worden sind (BGHZ 78, 28/31 f. m.w.N.). Die wohl überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur vertritt dazu einerseits die Ansicht, dass die Einschaltung eines Ergänzungspflegers beim Erwerb von Wohnungseigentum nur dann erforderlich ist, wenn die Gemeinschaftsordnung über das Gesetz hinausgehende Pflichten begründet (OLG Celle NJW 1976, 2214; Palandt/Heinrichs/Ellenberger BGB 67. Aufl. § 107 Rn. 4; PWW/Völzmann-Stickelbrock BGB 2. Aufl. § 107 Rn. 9; MünchKomm/Schmitt BGB 5. Aufl. § 107 Rn. 47 bei ee und Rn. 48 bei gg; Staudinger/Knothe BGB Bearb. 2004 § 107 Rn. 13). Andererseits betont vor allem die grundbuchrechtliche Literatur (vgl. Demharter GBO 25. Aufl. Anh. zu § 3 Rn. 60; Schaub in Bauer/v. Oefele VII Rn. 230/231; Schöner/Stöber GBO 13. Aufl. Rn. 3609; Hügel/Reetz GBO V Rn. 158 a.E.), dass beim Erwerb von Wohnungseigentum in der (grundbuchrechtlichen) Praxis regelmäßig die Mitwirkung eines Pflegers erforderlich sei oder "sich empfehlen" werde.

Nach der in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 2.6.2005 zur Teilrechtsfähigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft entwickelten Haftungskonzeption (BGHZ 163, 154/172 = NJW 2005, 2061/2067) bestand eine akzessorische (Außen-) Haftung der Wohnungseigentümer grundsätzlich nicht. Ob dies es möglicherweise nahegelegt hätte, die Inanspruchnahme durch den Verband und die Möglichkeit des Gläubigers, einen solchen Anspruch zu pfänden, als dem Wohnungseigentum immanente Pflicht einzuordnen, die typischerweise keine Gefährdung des Minderjährigen mit sich bringt, kann auf sich beruhen. Denn die in Abkehr dazu gewählte Konstruktion des Gesetzgebers nach § 10 Abs. 8 WEG in der Fassung des Gesetzes vom 26.3.2007 (BGBl I S. 370) gestaltet die Haftung ähnlich wie die einer Handelsgesellschaft nach §§ 128, 129 HGB aus. Der Wohnungseigentümer haftet hiernach persönlich (mit seinem Privatvermögen), unbeschränkt (mit seinem ganzen Privatvermögen), im Außenverhältnis unbeschränkbar, primär, akzessorisch und anteilig in Höhe seines Miteigentumsanteils (KK-WEG/Elzer § 10 Rn. 471). Es handelt sich bei der Haftung nach § 10 Abs. 8 Satz 1 Halbsatz 1 WEG um eine Haftung für fremde Schuld, nämlich die des Verbands Wohnungseigentümergemeinschaft (Elzer aaO Rn. 472). Dieses Haftungssystem bedingt Pflichten, deren wirtschaftliche Bedeutung von den Umständen des Einzelfalles abhängen. Ob die davon ausgehenden Gefahren für das Minderjährigenvermögen im Hinblick auf die mit dem Wohnungseigentumserwerb verbundenen Vorteile hingenommen werden können, kann nicht abstrakt beurteilt werden; vielmehr ist eine einzelfallbezogene Prüfung durch den gesetzlichen Vertreter erforderlich.

e) Ergänzend ist noch anzuführen, dass auch wegen der Wirkung von § 10 Abs. 4 WEG die Mitwirkung des gesetzlichen Vertreters oder des Ergänzungspflegers unerlässlich ist. Nach § 10 Abs. 4 WEG wirken Beschlüsse der Wohnungseigentümer gegen den Sonderrechtsnachfolger, ohne dass sie im Grundbuch verlautbart sind. Das gilt auch für Beschlüsse, die aufgrund einer Öffnungsklausel vom Gesetz abweichen oder eine Vereinbarung ändern. Jedenfalls wenn die Vereinbarung der Wohnungseigentümer (Gemeinschaftsordnung) eine Öffnungsklausel enthält, ist es für das Grundbuchamt schlechterdings nicht feststellbar, ob Beschlüsse, die im Grundbuch nicht eintragungsfähig sind (BGHZ 127, 99/104; Kümmel in Niedenführ/Kümmel/Vandenhouten WEG 8. Aufl. § 10 Rn. 52), die gesetzliche Ausgestaltung des Wohnungseigentums abgeändert und die den einzelnen Wohnungseigentümer treffenden Verpflichtungen nicht unerheblich verschärft haben. Aber auch ohne Öffnungsklausel ist die Kompetenz der Wohnungseigentümer zur Beschlussfassung nicht unerheblich erweitert worden (vgl. § 16 Abs. 3 und 4; § 21 Abs. 7 WEG). Deshalb kann jedenfalls nach der seit 1.7.2007 geltenden Rechtslage nicht von einem typischerweise ganz unerheblichen und den Anwendungsbereich des § 107 BGB einschränkenden Gefährdungspotential ausgegangen werden.

Hierzu kommt hier noch als weiterer Umstand, dass Gegenstand des Geschäfts der kleinere Miteigentumsanteil einer Zweier-Eigentümergemeinschaft ist. Sofern, wie häufig, abweichend von § 25 Abs. 2 Satz 1 WEG eine Stimmkraftverteilung nach dem Wertprinzip angeordnet wird (BayObLGZ 1987, 10), wäre auch nach der herrschenden Meinung im Hinblick auf eine erhebliche Abweichung der Gemeinschaftsordnung vom Gesetz die Einwilligung bzw. die Erteilung einer Genehmigung unerlässlich.

f) Auch wenn es darauf nicht mehr ankommt, hat das Grundbuchamt die rechtliche Vorteilhaftigkeit des Grundgeschäfts zutreffend nicht in Zweifel gezogen. Insbesondere stellt die hier gewählte Form der Rückübertragungsverpflichtung, die nur entsteht, wenn der Erwerber vor dem Berechtigten verstirbt, keinen Nachteil für den Minderjährigen dar.

4. Einer Kostenentscheidung bedarf es an dieser Stelle nicht.