Normenkette

InsO § 21 InsO § 31 Abs. 1 Ziff. 2 InsO § 94 InsO § 95 Abs. 1 InsO § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO § 96 Abs. 1 Ziff. 3 InsO § 131 Abs. 1 Nr. 2 BGB § 121 Abs. 1 BGB § 389 BGB § 631 Abs. 1 VOB § 16 Nr. 3 Abs. 1 (Teil B) ZPO § 97 Abs. 1 ZPO § 531 Abs. 2 ZPO § 543 Abs. 2 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO § 711

Vorinstanz

LG Cottbus; 16.05.2002; 4 O 185/01

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

7 U 131/02 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 12.03.2003

Verkündet am 12.03.2003

in dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht..., den Richter am Oberlandesgericht... und den Richter am Landgericht ...

auf die mündliche Verhandlung am 12.02.2003

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 16.05.2002 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern die Beklagte nicht vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Gründe

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der A... GmbH auf Werklohn in Höhe von 24.226,32 EUR (= 47.382,58 DM) in Anspruch.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 47.382,58 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 18.05.2001 zu zahlen,

hilfsweise,

die Beklagte durch Vorbehaltsurteil zu verurteilen, an ihn 20.348,82 DM nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach dem DÜG seit dem 18.05.2001 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Erbringung der streitigen Leistungen teilweise in Abrede gestellt, eine Vertragsstrafe sowie Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung zur Aufrechnung gestellt und im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 11.04.2002 erklärt, sie wolle der Klageforderung primär die Aufrechnung mit einer Gegenforderung von Werklohn in Höhe von 32.156,16 EUR (= 62.892,00 DM) entgegen halten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vertrages der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 16.05.2002 abgewiesen und zur Begründung darauf abgestellt, dass die Klageforderung durch Aufrechnung erloschen sei.

Das Urteil des Landgerichts ist dem Kläger am 07.06.2002 zugestellt worden. Er hat gegen das Urteil am 05.07.2002 Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsschrift bis zum 06.09.2002 an diesem Tage begründet hat.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine bisherige Forderung in Höhe von 24.129,42 EUR weiter. Er beanstandet die rechtliche Würdigung des Sachverhaltes durch das Landgericht und trägt ergänzend vor, die Schuldnerin sei schon zum Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung der Beklagten vom 14.12.2000 zahlungsunfähig gewesen. Die zur Aufrechnung gestellte Forderung der Beklagten falle deshalb unter das Aufrechnungsverbot des § 96 Abs. 1 Ziff. 3 InsO. Es liege der Anfechtungstatbestand nach § 31 Abs. 1 Ziff. 2 InsO vor.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Cottbus vom 16.05.2002 zu verurteilen, an den Kläger 24.129,42 EUR nebst 5 % Zinsen seit dem 18.05.2001 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Die Klage ist nicht begründet.

Die vom Kläger geltend gemachte Werklohnforderung gemäß § 631 Abs. 1 BGB kann keinen Erfolg haben, weil sie durch die Aufrechnung der Beklagten erloschen ist.

Der Bestand der vom Kläger geltend gemachten Forderung der Schuldnerin gegen die Beklagte in Höhe von 24.226,32 EUR bedarf unter den gegebenen prozessualen Umständen keiner Klärung, weil die Beklagte ausdrücklich für den Fall des Durchgreifens ihrer Aufrechnung auf die Einwendungen gegen den Bestand der Klageforderung verzichtet hat.

Die vom Kläger geltend gemachte Forderung ist deshalb durch die von der Beklagten mit der Klageerwiderung bzw. - als vorrangige Aufrechnungsposition - im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 11.04.2002 erklärte primäre Aufrechnung mit einer Forderung aus der Schlussrechnung der Beklagten vom 14.12.2000 in Höhe eines zu Aufrechnungszwecken geltend gemachten Teilbetrages von 24.129,42 EUR der insgesamt 32.156,16 EUR (= 62.892,00 DM) für die von der Beklagten im Auftrag der Schuldnerin ausgeführten Arbeiten im Rahmen des Bauvorhabens "Radwegebau O...", Abschnitt Süd bis West III Teil 7" gemäß § 389 BGB erloschen.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagten aus dem mit ihrer Rechnung vom 14.12.2000 gegenüber der Schuldnerin geltend gemachten Werklohnanspruch eine Forderung in Höhe von wenigstens 32.156,16 EUR zusteht.

Im Übrigen ergibt sich aus der der Beklagten von der Schuldnerin ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Kopien zurückgesandten und kommentierten Version der Schlussrechnung, dass die Schuldnerin noch bestehende Werklohnansprüche der Beklagten in Höhe von 32.156,16 EUR anerkannt hat. Die auf der als Anlage B 4 hier vorgelegten Version der Schlussrechnung befindlichen Anmerkungen, die nach insofern unbestrittenen Angaben der Beklagten von der Schuldnerin stammen, sind unter dem Datum des 24.01.2001 unterschrieben worden. Die so von der Schuldnerin kommentierte Schlussrechnung ist der Beklagten urschriftlich oder in Kopie wieder zugeleitet worden. Ferner spricht die als Abtretungserklärung überschriebene Vereinbarung der Parteien gleichen Datums dafür, dass die Schuldnerin sogar den vollen Rechnungsbetrag der Schlussrechnung vom 14.12.2000, das heißt einen Betrag von 93.111,55 DM, durch eine anteilige Abtretung von Ansprüchen der Schuldnerin gegenüber dem Landkreis O... zu akzeptieren bereit war. Ob die Beklagte in der Gesamtschau mit den Anmerkungen auf der Rechnung vom 14.12.2000 aus der Abtretung den Schluss einer vollständigen Anerkennung ihrer Schlussrechnung ziehen durfte oder ob die Abtretung lediglich vorsorglich im Hinblick auf eine angestrebte Klärung der von der Schuldnerin geltend gemachten Abstriche der Ansprüche der Beklagten erfolgte, kann dahinstehen.

Die Forderung ist in der zumindest anerkannten Höhe von 32.156,16 EUR auch am 24.01.2001, jedenfalls aber zum 01.02.2001, fällig geworden, nachdem der Beklagten die Anerkennung der (Teil-) Forderung durch die Schuldnerin noch am 24.01.2001 bekannt wurde.

Der Rechtsauffassung des Klägers, wonach eine Fälligkeit des Werklohnanspruches aus der von der Beklagten am 14.12.2000 erstellten Schlussrechnung erst nach Ablauf von zwei Monaten ab Zugang der Schlussrechnung, also etwa am 16.02.2001 eingetreten sei, kann nicht gefolgt werden. Entgegen der Auffassung des Klägers leitet sich eine zweimonatige Frist bis zum Eintritt der Fälligkeit der Werklohnforderung aus der Schlussrechnung nicht aus § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB (Teil B) her. Nach dieser Bestimmung ist die Schlusszahlung alsbald nach Prüfung und Feststellung der vom Auftragnehmer vorgelegten Schlussrechnung zu leisten, spätestens innerhalb von zwei Monaten nach Zugang.

Soweit die Beklagte die Maßgeblichkeit der VOB Teil B in Frage stellt und hierin ein Bestreiten der Geltung der VOB Teil B zu sehen sein sollte, wäre dieses Bestreiten jedenfalls unerheblich, da die Beklagte als Vertragspartnerin der Schuldnerin in der Lage sein muss, zu den Vereinbarungen im Rahmen des abgerechneten Werkvertrages mit der Schuldnerin vorzutragen. Soweit ihr dies ausnahmsweise nicht möglich sein sollte, hätte dies der Darlegung bedurft.

Aus dem Inhalt der Fälligkeitsregelung des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB (Teil B) ergibt sich jedoch, dass die in dieser Norm genannte Zweimonatsfrist lediglich einen Zeitrahmen für die Prüfung und Feststellung der vom Auftragnehmer vorgelegten Schlussrechnung setzt. Die Einräumung dieses Zeitraumes für die Prüfung und Feststellung der Schlussrechnung bedeutet jedoch nicht, dass eine Fälligkeit des mit der Schlussrechnung zu fordernden Werklohnes in jedem Falle erst zwei Monate ab Zugang der Schlussrechnung eintritt. Vielmehr führen die vorher durchgeführte Prüfung und Feststellung der vorgelegten Schlussrechnung zu deren Fälligkeit, sobald die Feststellung dem Auftragnehmer mitgeteilt worden ist. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut der zitierten VOB-Bestimmung, der die Schlusszahlung "alsbald nach Prüfung und Feststellung" vorschreibt.

Hat der Auftraggeber die Schlussrechnung bereits vor Ablauf von zwei Monaten seit Zugang abschließend geprüft und den aus seiner Sicht berechtigten Rechnungsbetrag festgestellt und dem Auftraggeber mitgeteilt, ist er verpflichtet, den Schlussbetrag alsbald zu zahlen. Er kann sich dann nicht auf die Zweimonatsfrist berufen (Locher/Vygen, VOB Teile A und B, 14. Aufl., VOB Teil B, § 16, Rn. 116).

Die Bekanntgabe der (Teil-) Anerkennung der Schlussrechnung bzw. (Teil-) Feststellung im Sinne des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB (Teil B) durch die Schuldnerin der Beklagten gegenüber bereits am 24.01.2001 ergibt sich daraus, dass beide Parteien die Abtretungserklärung bereits am 24.01.2001 unterzeichneten und es deshalb als naheliegend erscheint, dass die Beklagte auch bereits die von der Schuldnerin abgeänderte Schlussrechnung kannte. Die letztgenannte Kenntnis ist jedoch nur für die Frage der Bestimmung des Empfängerhorizontes der Beklagten bei Unterzeichnung der Abtretungserklärung von Bedeutung, das heißt für die Frage, ob der Beklagten bekannt war, dass die Schuldnerin am 24.01.2001 tatsächlich nicht eine Verbindlichkeit gegenüber der Beklagten in Höhe des Abtretungsbetrages, sondern lediglich in Höhe des auf der korrigierten Rechnung genannten Betrages anerkannte. Hätte die Schuldnerin der Beklagten die kommentierte Schlussrechnung nicht gleichzeitig bekannt gegeben, so würde zugunsten der Beklagten aufgrund des Wortlauts der Abtretungserklärung der Parteien vom 24.01.2001 von einer vollständigen Feststellung der Schlussrechnung auszugehen sein. Dies folgt daraus, dass die Abtretung des Teilanspruches gegen den Landkreis O... in Höhe des vollen Betrages der Schlussrechnung erfolgt, und zwar "erfüllungshalber" unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Schlussrechnung vom 14.12.2000.

Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob die Fälligkeit der festgestellten Schlusszahlung sofort mit der Bekanntgabe gegenüber dem Auftragnehmer eintritt oder erst parallel mit dem durch das Umstandswort "alsbald" gekennzeichneten Gebot der Leistung der Schlusszahlung. Auch dieser - retardierte - Zeitpunkt des Eintritts der Fälligkeit ist mit Ablauf von einer Woche nach Bekanntgabe der Feststellung der Schlussrechnung anzunehmen. Das Umstandswort "alsbald" ist als Synonym des Umstandswortes "unverzüglich" zu verstehen, das gemäß der Legaldefinition des § 121 Abs. 1 BGB ein Handeln ohne schuldhaftes Zögern verlangt. Im Hinblick auf die Veranlassung der Zahlung einer Werklohnforderung ist ohne die Geltendmachung besonderer Umstände auf Seiten des Auftraggebers davon auszugehen, dass der Zeitraum von sieben Kalendertagen bzw. fünf Werktagen ausreicht. Demgemäß wäre eine Fälligkeit der Aufrechnungsforderung der Beklagten jedenfalls mit Ablauf des 31.01.2001 anzunehmen. Der Wirkung der Aufrechnung der Beklagten gemäß § 389 BGB mit dem fälligen Teil ihrer Gegenforderung als Erlöschenstatbestand steht die zwischenzeitlich zum 31.05.2001 erfolgte Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin nicht entgegen. Gemäß § 94 InsO wird das Recht zur Aufrechnung durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht berührt, wenn der Insolvenzgläubiger bereits zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Aufrechnung berechtigt war. Davon ist hier auf Grund der gemäß vorstehenden Ausführungen anzunehmenden Fälligkeit der Werklohnforderung spätestens zum 01.02.2001 auszugehen.

§ 95 Abs. 1 InsO steht einer wirksamen Aufrechnung der Beklagten ebenfalls nicht entgegen. Nach dieser Bestimmung kann die Aufrechnung durch den Insolvenzgläubiger mit bedingten oder noch nicht fälligen Gegenansprüchen erst erfolgen, wenn deren Fälligkeitsvoraussetzungen vorliegen. Die Aufrechnung ist nach Satz 3 dieser Bestimmung zugleich ausgeschlossen, wenn die Forderung, gegen die aufgerechnet werden soll, unbedingt und fällig wird, bevor die Aufrechnung erfolgen kann.

§ 95 Abs. 1 InsO ist mithin gemäß seinem Wortlaut hinsichtlich der in Rede stehenden Aufrechnungsforderung nicht einschlägig, weil deren Fälligkeit bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetreten ist.

Da, wie vorstehend ausgeführt, hier von einer Fälligkeit spätestens zum 01.02.2001 auszugehen ist, kann die Frage dahinstehen, ob im Falle des Eintritts der Fälligkeit nach der Anordnung von Sicherungsmaßnahmen durch das Insolvenzgericht gemäß § 21 InsO das Aufrechnungsverbot des § 95 Abs. 1 InsO analog zur Anwendung kommt.

Dies dürfte allerdings auch dann, wenn man mit dem Kläger den Eintritt der Fälligkeit der Aufrechnungsforderung erst nach Ablauf von zwei Monaten nach Zustellung der Schlussrechnung und damit nach der Anordnung von Sicherungsmaßnahmen durch den Beschluss des Amtsgerichts Cottbus vom 07.02.2001 annähme, nicht der Fall sein. Der Wortlaut des § 95 Abs. 1 InsO stellt hinsichtlich der von der Bestimmung getroffenen Regelungen eindeutig auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab. Hätte der Gesetzgeber die Möglichkeit von Aufrechnungen bereits im Vorfeld der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens entsprechenden Einschränkungen unterwerfen wollen, hätte er dies ebenfalls ausdrücklich regeln können. Die Insolvenzordnung ist das Ergebnis eines langen Diskussionsprozesses in Wissenschaft, Praxis und Gesetzgebungsverfahren, so dass nicht ohne weiteres unterstellt werden kann, dass das Fehlen einer ausdrücklichen Regelung entsprechend § 95 Abs. 1 InsO für die Zeit zwischen der Anordnung vorläufiger Maßnahmen gemäß § 21 InsO und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein Versehen des Gesetzgebers gewesen sei.

Dem Kläger kann auch insoweit nicht gefolgt werden, als er sich mit der Berufung auf ein Aufrechnungsverbot gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO bezieht, gemäß dem die Aufrechnung eines Insolvenzgläubigers unzulässig ist, wenn er die Möglichkeit zur Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat.

Die Beklagte hat die von ihr zur Aufrechnung gestellte Werklohnforderung nicht durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt. Eine anfechtbare Rechtshandlung könnte beispielsweise vorliegen, wenn ein Insolvenzgläubiger in Erkenntnis der Insolvenzreife des Schuldners sich fällige Ansprüche Dritter abtreten lässt, um damit eigene Forderungen auszugleichen. Dafür gibt es im vorliegenden Falle jedoch keine Anhaltspunkte. Der Kläger verweist insoweit auf den Anfechtungstatbestand des § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Danach ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte, wenn die Handlung innerhalb des zweiten oder dritten Monats vor dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war. Der Kläger trägt zur Untersetzung dieses Anfechtungsgrundes vor, die Schuldnerin sei mindestens seit Dezember 2000 zahlungsunfähig gewesen, weil sie mehr als 50 % der fälligen Ansprüche ihrer Gläubiger nicht erfüllen konnte.

Es kann dahinstehen, ob der Vortrag des Klägers zur Insolvenzreife der Schuldnerin im Dezember 2000 hinreichend substantiiert ist. Der diesbezügliche Vortrag des Klägers, insbesondere mit Schriftsatz vom 30.09.2002, ist jedenfalls von der Beklagten zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten worden. Er kann deshalb gemäß § 531 Abs. 2 ZPO keine Berücksichtigung finden, da keine Umstände erkennbar sind, die die Anbringung dieses Vertrages erst in der zweiten Instanz als entschuldigt erscheinen lassen könnten. Wäre der diesbezügliche Vortrag des Klägers berücksichtigungsfähig und hinreichend dargelegt sowie bewiesen, so dürfte überdies gleichwohl nicht erkennbar sein, inwiefern sich die Beklagte durch eine Rechtshandlung eine Sicherung oder Befriedigung geschaffen hätte, die ihr zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht zustand. Die Erstellung einer Schlussrechnung nach Ausführung eines wohl auf ein Bauvorhaben bezogenen Werkvertrages dürfte den Üblichkeiten und - jedenfalls bei Maßgeblichkeit der VOB Teil B - auch den Notwendigkeiten einer Vertragsabwicklung entsprechen. Insofern dürfte die Erstellung und Zustellung der Schlussrechnung vom 14.12.2000 nicht als Maßnahme zur Herbeiführung einer inkongruenten Deckung anzusehen sein. Auch die Prüfung der Rechnung durch die Schuldnerin und Bekanntgabe ihres Prüfungsergebnisses am 24.01.2001 dürfte nicht als Rechtshandlung im Sinne einer inkongruenten Deckung gelten können. Soweit die Prüfung der Rechnung durch die Schuldnerin und deren Bekanntgabe die Wirkung der Fälligkeit der anerkannten Teilforderung haben und als Rechtshandlungen zu verstehen sind, ist nicht zu erkennen, warum der Beklagten nicht mehr als fünf Wochen nach Übersendung der Schlussrechnung eine entsprechende Prüfung und Feststellung derselben durch die Schuldnerin als Auftraggeberin zugestanden haben sollte.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Anlass zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO besteht nicht.