Vorinstanz

I. VG Kassel vom 03. 07.1992 - Az.: VG 1/3 648/87 -; II. VGH Kassel vom 03. 08.1994 - Az.: VGH 2 UE 1514/92 -

Normenkette

BUKG (1973) § 6a;

GG Art. 6 Abs. 1;

Gesetz zur Regelung der Wohnungsvermittlung § 2 Abs. 2 Nr. 2

Leitsatz

»Eine gezahlte Wohnungsvermittlungsgebühr ist im Rahmen der Umzugskosten nicht zu erstatten, wenn der Umziehende von ihrer Rückforderung absieht, obwohl er rechtzeitig davon Kenntnis erlangt hat, daß der Makler einen Gebührenanspruch nicht geltend machen durfte.«

Gründe

I. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger einen Anspruch auf Erstattung der von ihm gezahlten Wohnungsvermittlungsgebühren in Höhe von 906, 30 DM als Umzugskosten hat.

Der Kläger steht als Berufssoldat im Dienst der Beklagten. Mit Verfügung vom wurde er vom Bundesminister der Verteidigung unter Zusage der Umzugskostenvergütung nach F versetzt.

Im Oktober 1986 führte der Kläger seinen Umzug von M nach A durch. Er zog in ein ihm durch die Firma "R -K Immobilien-Vermietungen" nachgewiesenes Reihenhaus ein. Der Mietvertrag wurde mit der ''G. K, Haus- und Grundstücksverwaltung" abgeschlossen. Inhaberin dieser Firma ist G K; sie ist die Ehefrau des Maklers R K. Dieser stellte Maklergebühren in Höhe von 906, 30 DM in Rechnung, die der Kläger am 18. September 1986, dem Tag der Unterzeichnung des Mietvertrages, zahlte. Zu diesem Zeitpunkt hatte der Kläger noch keine Kenntnis von der Ehe zwischen dem Makler und Frau G K. Er erfuhr hiervon erst später durch die Beklagte im Rahmen des Antragsverfahrens nach § 6 a BUKG (1973).

Den Antrag des Klägers auf Erstattung der Maklergebühren lehnte die Wehrbereichsverwaltung mit Bescheid vom 7. Januar 1987 ab. Die Ablehnung wurde damit begründet, daß der grundsätzlich nach § 6 a BUKG (1973) gegebene Anspruch auf Wohnungsvermittlungsgebühren wegen des hier einschlägigen § 2 Abs. 2 des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung nicht bestehe. Danach stehe dem Makler kein Anspruch zu, wenn der Mietvertrag über Wohnraum abgeschlossen werde, dessen Eigentümer, Verwalter oder Vermieter der Wohnungsvermittler sei. Dies sei hier der Fall, weil die Firma Kaufmann Vermieter und zugleich Vermittler gewesen sei. Gleichzeitig wurde der Kläger darauf hingewiesen, daß der Rückforderungsanspruch einer einjährigen Verjährungsfrist unterliege; ihm wurde anheimgestellt, sich wegen der Rückzahlung der Provision an den Makler zu wenden.

Das Beschwerdeverfahren blieb erfolglos. Die Wehrbereichsverwaltung vertrat den Standpunkt, daß zwar die Ehe zwischen Makler und Mietvertragspartei an sich den Anspruch auf Maklergebühren nicht ausschließe. Der Ausschluß ergebe sich im vorliegenden Fall aber aus der wirtschaftlichen Verflechtung, die darin bestehe, daß beide ihre Tätigkeit unter einer gemeinsamen Büroanschrift abwickelten; beide geschäftlichen Interessen seien damit von einer Stelle aus gesteuert worden.

Der daraufhin erhobenen Verpflichtungsklage hat das Verwaltungsgericht entsprochen.

Die Berufung der Beklagten hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof durch Urteil vom 3. August 1994 zurückgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt, daß der Kläger das geforderte Entgelt für die Wohnungsvermittlung zu Recht gezahlt habe. Dies folge daraus, daß der aus der Ehe abgeleitete Interessenkonflikt nachträglich offengelegt worden sei und der Kläger in Kenntnis dieses Umstands den Entschluß gefaßt habe, an dem Maklervertrag festzuhalten und auf die Rückforderung der gezahlten Maklergebühr zu verzichten.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie die Verletzung materiellen Rechts, insbesondere die unrichtige Anwendung bzw. Auslegung des § 6 a BUKG (1973) rügt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 3. August 1994 und das Urteil des Verwaltungsgerichtes Kassel vom 3. Juli 1992 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Er verteidigt die ergangenen Urteile.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er hält die Revision für begründet.

Die Verfahrensbeteiligten sind mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden.

II. Die zulässige Revision, über die mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann (§ 141 Satz 1 i.V.m. § 125 Abs. 1, § 101 Abs. 2 VwGO), ist begründet. Das Urteil des Berufungsgerichts verletzt Bundesrecht, nämlich § 6 a des Gesetzes über die Umzugskostenvergütung und das Trennungsgeld für die Bundesbeamten, Richter im Bundesdienst und Soldaten (Bundesumzugskostengesetz - BUKG) in der Fassung vom 13. November 1973 (BGBl I S. 1629).

Die Voraussetzungen des § 6 a BUKG (1973) für eine Erstattung des vom Kläger an den Makler gezahlten Entgelts sind nicht gegeben. Es handelt sich nicht um eine "notwendige" Wohnungsvermittlungsgebühr im Sinne des Gesetzes. Durch den Nachweis des Hauses und den Abschluß des Mietvertrages ist ein Anspruch des Maklers auf eine Wohnungsvermittlungsgebühr nicht entstanden (1). Eine nach Abschluß des Mietvertrages abgegebene Erklärung, an dem Maklervertrag festzuhalten, kann keine Grundlage für eine Erstattung nach § 6 a BUKG (1973) sein (2).

1. Nach § 6 a BUKG (1973) werden die notwendigen ortsüblichen Wohnungsvermittlungsgebühren zur Erlangung einer angemessenen Wohnung erstattet. Während sich die Ortsüblichkeit der Maklergebühr auf deren Höhe bezieht, bestimmt sich deren Notwendigkeit danach, ob diese bezahlt werden mußte, um eine angemessene Wohnung erlangen zu können. Wie der Begriff Wohnungsvermittlungs"gebühr" verdeutlicht, ist damit nicht an Belohnungen, Handgelder oder sonstige Zuwendungen gedacht. Gegenstand der Erstattung ist vielmehr allein "die vom Makler geforderte... Vermittlungsgebühr" (vgl. amtliche Begründung zum Gesetzentwurf zur Änderung des Bundesreisekostengesetzes und des Bundesumzugskostengesetzes, BTDrucks 7/283, S. 13). Dementsprechend sind "notwendig" solche Wohnungsvermittlungsgebühren, zu deren Zahlung der Soldat nach dem Maklervertrag verpflichtet war (Meyer/Fricke, Umzugskosten im öffentlichen Dienst, 5. Aufl. (1994), § 9 BUKG Rn. 10; Kopicki/Irlenbusch, Das Umzugskostenrecht des Bundes, Bd. I - Teil B, § 9 BUKG Anm. 3; ebenso OVG Münster, ZBR 1986, 26 - nur Leitsatz). Ob ein Erstattungsanspruch nach § 6 a BUKG (1973) auch dann zu bejahen ist, wenn zwar nach dem Maklervertrag - z. B. gemäß § 2 Abs. 2 des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 4. November 1971 (BGBl S. 1745, 1747) - kein Provisionsanspruch entstanden ist, der Soldat aber erst nach Eintritt der Verjährung des Rückforderungsanspruchs von dem Umstand Kenntnis erhält, der den Provisionsanspruch ausgeschlossen hat, oder wenn der Rückforderungsanspruch aus sonstigen Gründen nicht durchsetzbar ist, kann hier dahingestellt bleiben. Denn derartige Umstände sind hier nicht gegeben; insbesondere ist der Kläger innerhalb der Verjährungsfrist - spätestens mit dem Beschwerdebescheid - über die Gründe informiert worden, die der Entstehung eines Provisionsanspruchs entgegenstanden.

a) Nach dem Maklervertrag war der Kläger zur Zahlung der Vermittlungsgebühr nicht verpflichtet. Dies ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung des § 2 Abs. 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung. Nach dieser Vorschrift steht dem Makler ein Anspruch nicht zu, wenn der Mietvertrag über Wohnräume abgeschlossen wird, deren Eigentümer, Verwalter oder Vermieter der Makler ist. Im vorliegenden Fall war der Makler zwar nicht selbst zugleich Verwalter oder Vermieter des Reihenhauses. Der Mietvertrag ist vielmehr von seiner Ehefrau als Inhaberin der Firma "G. K, Haus- und Grundstücksverwaltung" abgeschlossen worden. § 2 Abs. 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung ist jedoch entsprechend auch dann anzuwenden, wenn Verwalter oder Vermieter nicht der Makler selbst, sondern dessen Ehegatte ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 1987, 1008 f.), der sich der Senat anschließt, kann ein Maklerlohnanspruch nicht entstehen, wenn eine deutliche, nicht offengelegte Interessenkollision vorhanden ist, die eine sachgemäße Wahrung der Interessen des Auftraggebers schon grundsätzlich nicht erwarten läßt. In diesem Fall könne die vom Makler zu erbringende Leistung nicht als wesensgemäße, dem anerkannten Leitbild des Maklers entsprechende Vermittlung angesehen und eine Vergütung nicht erwartet werden. Eine solche Interessenkollision werde auch durch die Ehe begründet. Der Bundesgerichtshof rechtfertigt die Annahme einer Interessenkollision damit, daß zwischen Ehegatten nicht nur eine persönliche, sondern auch eine wirtschaftliche Bindung bestehe. Sie sei so eng, daß sie den als Makler tätigen Ehegatten im Regelfall hindere, gegenläufige Interessen des Auftraggebers zu wahren. Die wirtschaftliche Bindung zwischen Ehegatten könne bei nicht gestörter Ehe den Fällen gleichgestellt werden, in denen nach der Verflechtungsrechtsprechung ein Anspruch auf Maklerprovision ausgeschlossen sei. Der Bundesgerichtshof hat dem Makler in einem solchen Fall nur dann einen Provisionsanspruch zuerkannt, wenn er den Interessenkonflikt oder dessen Möglichkeit offengelegt und der Kunde sich dennoch verpflichtet hat, auch bei Vermittlung eines Vertrags mit dem Ehegatten des Maklers die Provision zu zahlen.

Die entsprechende Anwendung des § 2 Abs. 2 Nr. 2 des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung auf den Fall, daß Verwalter oder Vermieter der Ehegatte des Maklers ist, begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 GG. Der Ausschluß des Maklerlohns beruht nicht allein auf der Ehe des Maklers mit der Verwalterin oder Vermieterin des Hauses, sondern knüpft an die besondere Ausgestaltung der Ehe auch als Wirtschaftsgemeinschaft und damit an den Schutz des Vertragspartners vor wirtschaftlichen Verflechtungen an, die die Wahrnehmung seiner vertraglichen Interessen gefährden können. Dementsprechend entfällt der Schutz, wenn der Vertragspartner über das Bestehen der Ehe informiert ist. Hiermit übereinstimmend hat es das Bundesverfassungsgericht als grundsätzlich unbedenklich angesehen, wenn aus dem Bestehen der nicht gestörten Ehe der Schluß auf enge wirtschaftliche Bindungen gezogen wird, die den als Makler tätigen Ehegatten im Regelfall hindern, gegenläufige Interessen des Auftraggebers zu wahren. Allerdings könne das Bestehen einer Ehe den Provisionsanspruch nicht ausnahmslos ausschließen. Trotz bestehender Ehe liege kein provisionsschädlicher Interessenwiderstreit vor, wenn etwa die Ehewirklichkeit entscheidend vom gesetzlichen Leitbild abweiche oder wenn das Bestehen der Ehe und damit die Interessenkollision offengelegt werde. Verfassungsrechtlich zu beanstanden wäre es, wenn trotz solcher Umstände allein auf die Ehe abgestellt und der Provisionsanspruch versagt werde. In Abweichung von dem o. a. Urteil des Bundesgerichtshofs hat das Bundesverfassungsgericht es nicht als entscheidend angesehen, ob die Offenlegung durch den Makler erfolgt. Durch wen die Kenntnis von der Interessenkollision erlangt werde, sei gleichgültig (BVerfGE 78, 128 [130 ff.]; vgl. auch BVerfGE 76, 126 [129 f.], in der das Bundesverfassungsgericht noch offengelassen hatte, ob die tragenden Gründe der o. a. Entscheidung des Bundesgerichtshofs mit verfassungsrechtlichen Grundsätzen in Einklang stehen).

b) Nach den bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Kläger am 18. September 1986 (dem Tag der Unterzeichnung des Mietvertrages) keine Kenntnis von der zwischen seinen Vertragspartnern bestehenden Ehe, sondern erfuhr hiervon erst später durch die Beklagte, nämlich im Rahmen des Antragsverfahrens nach § 6 a BUKG (1973). Mangels Kenntnis des Klägers von der Ehe vor Abschluß des Mietvertrages ist wegen der durch das Bestehen der Ehe begründeten Interessenkollision eine Wohnungsvermittlungsgebühr ausgeschlossen. Entscheidender Zeitpunkt für die Kenntniserlangung ist spätestens der Abschluß des Mietvertrages. Zu diesem Zeitpunkt kann die Kenntniserlangung noch eine kritische Prüfung der vertraglichen Bestimmungen unter dem Gesichtspunkt, ob diese durch die Interessenkollision beeinflußt sind, und damit die Entscheidung ermöglichen, von dem Abschluß des Vertrages abzusehen oder auf dessen Änderung hinzuwirken (vgl. insbesondere Staudinger/Reuter, BGB, 13. Bearbeitung (1995), §§ 652, 653 Rn. 146). Daß ein späterer Zeitpunkt nicht maßgebend ist, ergibt sich auch aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 3. Dezember 1986 (NJW 1987, 1008 [1009 unter Ziff. 3]). Der Bundesgerichtshof hat in diesem Urteil die Auffassung vertreten, daß der Makler nur dann einen Provisionsanspruch haben kann, wenn sich der Auftraggeber in Kenntnis der Möglichkeit eines Interessenkonflikts dennoch entschließt, auch bei Vermittlung des Vertrages mit dem Ehegatten des Maklers die Provision zu zahlen. Die Formulierung "auch bei Vermittlung des Vertrages" weist darauf hin, daß es sich um einen Zeitpunkt handeln muß, der jedenfalls nicht nach Abschluß des Mietvertrages liegen darf (vgl. auch BVerfGE 78, 131, wo noch von einem früheren Zeitpunkt, nämlich dem Abschluß des Maklervertrages, ausgegangen wird). Da der Kläger vor Abschluß des Mietvertrages keine Kenntnis von der Interessenkollision hatte, hat der Ehegatte als Wohnungsvermittler keine provisionspflichtige Leistung erbracht (BGH, NJW 1987, 1009 unter Ziff. 3 a.E.).

2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Wohnungsvermittlungsgebühr deshalb als notwendig anzuerkennen sei, weil der Interessenkonflikt jedenfalls nachträglich aufgedeckt worden sei und der Kläger in Kenntnis der insoweit maßgeblichen Umstände den Entschluß gefaßt habe, an dem Wohnungsvermittlungsvertrag festzuhalten, teilt der Senat nicht.

a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist eine Wohnungsvermittlungsgebühr zivilrechtlich nicht dadurch entstanden, daß der Kläger nach Abschluß des Mietvertrages auf den Vertrauensschutz verzichtet hat. Wie der Bundesgerichtshof ausgeführt hat, würde ein Provisionsanspruch des Maklers voraussetzen, daß der Kläger nachträglich das Handeln des Maklers in dem Bewußtsein gebilligt hat, daß dieser eine provisionspflichtige Leistung nicht erbracht hat, der Kläger also "ein von der Maklerleistung unabhängiges Provisionsversprechen nachträglich abgegeben" hat (BGH, NJW 1987, 1009 unter Ziff. 3 a. E.). Hieraus ergibt sich, daß ein Anspruch auf Maklerlohn nicht dadurch "aufleben" kann, daß der Beamte nachträglich die Erklärung abgibt, er lege auf den Schutz keinen Wert. Anhaltspunkte dafür, daß der Kläger gegenüber dem Makler ein neues Provisionsversprechen abgegeben hat, lassen sich den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entnehmen. Einer Zurückverweisung und weiteren Aufklärung des Sachverhalts bedarf es insoweit aber nicht, da eine Erstattung auch aus anderen Gründen ausscheidet.

b) Ein nach Abschluß des Mietvertrages abgegebenes Provisionsversprechen hätte nicht nur zivilrechtlich eine andere rechtliche Qualität, weil es sich um ein eigenständiges, von der Maklerleistung unabhängiges Provisionsversprechen handeln würde (BGH a.a.O.), sondern hätte auch unter dem Blickwinkel des § 6 a BUKG (1973) eine andere Bedeutung. Es könnte nicht Grundlage eines Erstattungsanspruchs sein, weil zu diesem Zeitpunkt der Soldat aufgrund des abgeschlossenen Mietvertrages die Wohnung bereits "erlangt" hatte. Es handelte sich also nicht, wie es § 6 a BUKG (1973) voraussetzt, um eine Wohnungsvermittlungsgebühr "zur Erlangung" einer Wohnung. Die Wohnungsvermittlungsgebühr muß, damit sie erstattungsfähig ist, gerade mit dem Ziel vereinbart sein, eine Wohnung zu erhalten. Dies wäre bei einer erst nach Abschluß des Mietvertrages wirksam vereinbarten Provision nicht mehr der Fall.

Zweck des Bundesumzugskostengesetzes ist die Erstattung der dem Beamten oder Soldaten durch die Versetzung oder Abordnung verursachten Mehraufwendungen. An dieser Zweckbestimmung des Gesetzes als eines die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 79 BBG, § 31 SG) in einem Teilbereich konkretisierenden Normenkomplexes ist die Auslegung und Anwendung der einzelnen Vorschriften des Bundesumzugskostengesetzes - auch des § 6 a BUKG (1973) - zu messen. Ein Anspruch auf Erstattung von Maklergebühren besteht demnach nur dann, wenn sich diese als eine Mehraufwendung darstellen, die durch die Versetzung oder Abordnung verursacht worden ist. Die Ausgleichspflicht des Dienstherrn findet durch die Kriterien der Fürsorgepflicht und der Billigkeit eine Grenze, wenn und soweit eine Mehraufwendung ihren Grund nicht in der Sphäre des Dienstherrn hat, sondern durch Umstände geprägt ist, die dem persönlichen Bereich des Beamten bzw. Soldaten oder eines Dritten zuzuordnen sind; ihre Übernahme kann "billigerweise" nicht erwartet werden (Urteil vom 13. Dezember 1978 - BVerwG 6 C 13.78 - ZBR 1979, 236 m.w.N.; Urteil vom 17. Dezember 1980 - BVerwG 6 C 94.80 -; Beschluß vom 1. September 1992 - BVerwG 10 B 2.92 -).

Dem Bereich des Soldaten ist es zuzurechnen, wenn er erst nach Abschluß des Mietvertrages eine schuldrechtliche Verpflichtung eingeht, die eine rechtliche Grundlage für die gezahlte Provision bilden soll, oder auf die Geltendmachung eines Rückforderungsanspruchs verzichtet, wie es hier der Fall ist. Nach Abschluß des Mietvertrages abgegebene Erklärungen sind nicht mehr auf das durch die Versetzung verursachte Erfordernis zurückzuführen, eine neue Wohnung zu bekommen, und damit nicht mehr der Sphäre des Dienstherrn zuzurechnen. Sie haben ihre Grundlage vielmehr in der persönlichen Einschätzung des Soldaten, daß der Makler eine Provision verdient oder daß der Interessenkonflikt sich nicht zu seinem Nachteil ausgewirkt habe. Auch werden Erwägungen eine Rolle spielen, den mit der Durchsetzung eines Rückforderungsanspruchs verbundenen Aufwand oder den sich daraus ergebenden Streit mit dem Makler zu vermeiden. Solche Erwägungen würden insbesondere dann Geltung beanspruchen, wenn der Soldat durch ein nach Abschluß des Mietvertrages abgegebenes Provisionsversprechen einen Erstattungsanspruch gegen seinen Dienstherrn begründen könnte; denn in diesem Fall würden die finanziellen Folgen letztlich nicht ihn, sondern den Dienstherrn treffen. Die Übernahme solcher Aufwendungen, die nicht mehr durch die Versetzung und das dadurch begründete Erfordernis, eine Wohnung am neuen Dienstort zu bekommen' sondern durch die Entscheidung des Beamten oder Soldaten verursacht worden sind, dem Makler eine nicht geschuldete Vergütung zu belassen, kann billigerweise nicht erwartet werden. Etwas anderes käme nur in Betracht, wenn es für den Kläger auch aus objektiver Sicht unzumutbar gewesen wäre, rechtzeitig die gezahlte Vermittlungsgebühr vom Makler zurückzuverlangen. Gründe dafür sind nicht festgestellt und auch nicht vorgetragen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.