Normenkette

§ 611 Abs 1 BGB, Entgeltgr 15 TVöD, § 14 Abs 1 TVöD, § 612 Abs 1 BGB, § 612 Abs 2 BGB ... mehr

Leitsatz (nicht amtlich)

1. Die Besoldungsgruppe A 15 BBesG entspricht nach § 11 BAT-O der VergGr 1a BAT-O und damit nach Maßgabe der Anl 1 zum TVÜ-VKA der Entgeltgr 15 TvöD. (Rn.103)

2. Im Falle einer Stellenvakanz hat ein Angestellter der nach Anl 1a VergGr 1a BAT-O vergütet wird keinen Anspruch auf eine höhere Vergütung, wenn der bisherige Stelleninhaber nach der Besoldungsgruppe A 15 BBesO entlohnt wurde, da es sich nicht um eine höherwertige Tätigkeit handelt. (Rn.103)

Nachinstanz

?; 31.12.2222; 5 AZR 626/13

Vorinstanz

vorgehend ArbG Magdeburg, 11. April 2012, 3 Ca 2206/11, Urteil

Nachinstanz

nachgehend BAG, 23. September 2015, 5 AZR 626/13, Urteil: Zurückweisung

Tenor

1. Die Berufung des Klägers und Berufungsklägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 11. 04. 2012 - 3 Ca 2206/11 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt eine angemessene Entlohnung für seine Tätigkeit als kommissarischer Amtsleiter des Gesundheitsamtes des Beklagten in der Zeit vom 01. 08. 2009 bis 31. 03. 2011.

Der ... 1965 geborene Kläger ist seit dem 01. 12. 2002 bei dem Beklagten als J... auf der Grundlage des Arbeitsvertrages der Parteien vom 14. 11. 2002 i. V. m. dem ersten Nachtrag vom 12. 11. 2007 zunächst in der Vergütungsgruppe II der Anlage 1 a zum BAT und seit Oktober 2005 in der Entgeltgruppe 15 TVöD/VKA beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der TVöD/VKA als den BAT-O ersetzender Tarifvertrag für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) in der jeweiligen Fassung aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung Anwendung, vgl. § 2 des Arbeitsvertrages der Parteien vom 14. 11. 2002, Bl. 23 ff. d. A.. In Folge der Überleitung des Arbeitsverhältnisses vom BAT-O in den TVöD/VKA wurde der Kläger im November 2007 rückwirkend zum 01. 10. 2005 in die Entgeltgruppe 15 Erfahrungsstufe 4 eingruppiert. Im streitgegenständlichen Zeitraum nahm der Kläger die Aufgaben eines Sachgebietsleiters des J... wahr. Diese Aufgabe ist dem Gesundheitsamt zugeordnet.

Mit Ablauf vom 30. 09. 2009 schied der frühere Amtsleiter des Gesundheitsamtes aus Altersgründen aus seinem Beamtenverhältnis aus. Dessen Planstelle war der Besoldungsgruppe A 15 BBesG zugeordnet. Bereits zuvor war der frühere Amtsleiter im Laufe des Jahres 2009 häufiger arbeitsunfähig erkrankt. Ab dem 01. 06. 2009 erfolgte die Vertretung des früheren Amtsleiters des Gesundheitsamtes durch den Kläger. Jedenfalls mit Wirkung vom 01. 10. 2009 wurde dem Kläger die Leitung des Gesundheitsamtes bis zur Neubesetzung der Planstelle des Amtsleiters kommissarisch übertragen.

Bereits im Juni 2009 entwickelte der Beklagte erste Aktivitäten zur Neubesetzung der Stelle des Leiters des Gesundheitsamtes. Auf Anfrage teilte das Landesverwaltungsamt die Anforderungen an den zukünftigen Stelleninhaber mit. Im Deutschen Ärzteblatt vom 23. 10. 2009 wurde daraufhin die Planstelle des Leiters des Gesundheitsamtes ausgeschrieben, Bl. 112 d. A.. Bewerbungen sollten kurzfristig bis zum 01. 11. 2009 vorgelegt werden. Am 06. 11. 2009 schaltete der Beklagte auf seiner Homepage eine entsprechende Stellenanzeige, Bl. 113 d. A. . Hierauf gingen 4 Bewerbungen ein. Bewerbungsgespräche wurden bis zum 11. 02. 2010 geführt; ein geeigneter Bewerber fand sich nicht.

Daraufhin entschloss sich der Beklagte, im Juli 2010 eine zweite Stellenausschreibung vorzunehmen. In Abweichung vom Stellenplan wurde die Beamtenstelle für den Leiter des Gesundheitsamtes auch zur Besetzung mit einem Angestellten freigegeben. Zuvor hatte der Beklagte mit Schreiben vom 07. 04. 2010 beim Kommunalen Arbeitgeberverband Sachsen-Anhalt e. V. einen Antrag auf Zustimmung zur Zahlung einer übertariflichen Vergütung nach § 63 Abs. 1 LKO/LSA i. V. m. § 20 GDG LSA gestellt. Diesem Antrag wurde mit Schreiben des KAV vom 03. 06. 2010 stattgegeben, vgl. Bl. 116 d. A.. Am 19. 05. 2010 stimmte auch das Ministerium des Inneren der Gewährung einer übertariflichen persönlichen Zulage für den zukünftigen Stelleninhaber für die Leitung des Gesundheitsamtes zu. Die übertarifliche Zulage durfte nach dieser Genehmigung, vgl. Bl. 117 d. A., 20 vom Hundert der Stufe 2 der Entgeltgruppe 15 TVöDA/VKA nicht überschreiten. Am 23. 06. 2010 stimmte der Kreistag des Landkreises ... der Gewährung einer übertariflichen Zulage für den künftigen Amtsleiter des Gesundheitsamtes entsprechend der Genehmigung des Ministeriums des Inneren zu, Bl. 118 d. A..

Auf die daraufhin geschaltete Ausschreibung vom Juni 2010 gingen zwei Bewerbungen ein. Der Beklagte führte daraufhin am 23. 09. und 08. 10. 2010 Vorstellungsgespräche. Im Ergebnis dieser Gespräche entschied sich der Beklagte zu Gunsten einer Bewerberin, deren Dienstantritt auf den 01. 01. 2011 vereinbart wurde. Ende Oktober 2010 teilte diese Bewerberin mit, dass sie aufgrund einer Erkrankung und stationären Behandlung ihres Sohnes den Dienst nicht antreten könne. Daraufhin entschied sich der Beklagte zur Berücksichtigung der zweiten Stellenbewerberin, Frau Dr. K. Frau Dr. K. konnte die Stelle jedoch erst zum 01. 04. 2011 antreten. Frau Dr. K. wurde in ein Beamtenverhältnis übernommen. Ihre Tätigkeit wird nach der Besoldungsgruppe A 15 Landesbesoldungsgesetz vergütet. Zeitgleich trat Frau Dr. K. eine berufsbegleitende Qualifizierung zur Fachärztin für öffentliches Gesundheitswesen an.

Mit Wirkung vom 01. Oktober 2009 gewährte der Beklagte dem Kläger einen vorzeitigen Stufenaufstieg innerhalb der Entgeltgruppe 15 von der (Erfahrungs-)Stufe 4 zur Stufe 5 TVöD/VKA. Dies entspricht einem ungefähren monatlichen Mehrverdienst von ca. 400,00 EUR brutto gegenüber der Entgeltgruppe 15 Stufe 4 TVöD. Der Stufenaufstieg wurde etwa ein Jahr vor dem planmäßigen vollzogen.

Bereits mit Schreiben vom 06. Oktober 2009 hatte die Dezernentin des Dezernates II, Frau H..., das Personalamt des Beklagten um eine Überprüfung der Gewährung einer zusätzlichen Vergütung für die Wahrnehmung der Amtsleitertätigkeit gebeten, vgl. Bl. 18 f. d. A.. Mit Schreiben vom 22. 03. und 12. 04. 2010 schilderte der Kläger den Sachverhalt seiner Amtswaltung gegenüber dem zuständigen Personalamt und führte u. a. aus, Bl. 36 - 39 d. A.:

"...

Abgesehen davon, dass diese Tätigkeit als Leiter des Gesundheitsamtes zusätzlich zu meiner Tätigkeit als Sachgebietsleiter J... von mir ausgeübt wird, ist diese zusätzliche Tätigkeit sicherlich als eine höherwertige einzustufen als ich sie vorher ausgeübt habe und wird somit auch in der entsprechenden Entgeltgruppe vergütet bzw. Besoldungsgruppe höher eingestuft.

Nach § 24 BAT Satz 1 "Vorübergehende Ausübung einer höherwertigen Tätigkeit" ist dem Angestellten eine persönliche Zulage ab dem Kalendermonat zu gewähren, in welchem ihm diese Tätigkeit übertragen wurde.

...

Nach § 24 BAT Satz 3 bemisst sich die Höhe der persönlichen Zulage aus dem Differenzbetrag zwischen der bisherigen Vergütungsgruppe und der der höherwertigen Tätigkeit, so wie dies bereits Frau H... in ihrem Schreiben vom 06. 10. 2009 an Sie dargestellt hat.

Deshalb möchte ich Sie bitten, dies zu überprüfen und mir mindestens diese Zulage mindestens rückwirkend ab dem 01. 10. 2009 zu gewähren."

Im Schreiben vom 12. 04. 2010 heißt es u. a.:

"...

Das Tarifrecht sagt hier eindeutig in § 14 Abs. 1+3 TVöD "Vorübergehende Ausübung einer höherwertigen Tätigkeit", dass dem Beschäftigten rückwirkend ab dem ersten Tag der Übertragung der höherwertigen Tätigkeit diese persönliche Zulage zusteht ....

Abgesehen von der höherwertigen Tätigkeit als Amtsleiter des Gesundheitsamtes wird diese Aufgabe von mir, wie bereits erwähnt, zusätzlich zu meiner bisherigen Tätigkeit als Sachgebietsleiter J... ausgeführt, was an sich schon eine wie auch immer benannte Zulage/außertarifliche Zulage rechtfertigt.

Auch über die Höhe dieser Zulage sagt das Tarifrecht in § 14, dass sich diese aus dem Unterschiedsbetrag zwischen der bisherigen Entgeltstufe und des Betrages der höherwertigen Stelle bzw. des bisherigen Amtsinhabers errechnet.

Somit habe ich bisher für drei Monate überhaupt keine Entgelterhöhung erhalten und danach, auch wenn sich mein Entgelt um 402,02 EUR erhöht hat, ist diese Erhöhung immer noch geringer als der Betrag, mit welchem diese Stelle bewertet ist bzw. den der vorherige Amtsleiter erhalten hat ...

Beide Schreiben wurden abschlägig beschieden. Der Kläger wurde darüber informiert, dass er bereits in der Entgeltgruppe 15 TVöD/VKA eingruppiert und - da es keine höhere Entgeltgruppe gebe - die Zahlung eines Unterschiedbetrages nicht möglich sei. Aus diesem Grunde sei im Übrigen der vorgezogene Stufenaufstieg gewährt worden.

Mit Schreiben vom 23. 05. 2011 (Bl. 43 ff. d. A.) begehrte der Kläger die Zahlung eines zusätzlichen Entgeltes in Höhe von 126.000,00 EUR brutto. Diese Forderung wurde mit Schreiben vom 16. 06. 2011, Bl. 53 ff. d. A., durch den Beklagten zurückgewiesen.

Während des streitgegenständlichen Zeitraumes hat der Kläger zahlreiche Überstunden angesammelt. In einer Vereinbarung mit dem Beklagten wurde die Kappungsgrenze der Überstunden, die maximal bis zum Monatsende erfasst werden konnten und bei deren Überschreitung die bis dahin nicht abgebauten Überstunden verfielen, aufgehoben, so dass der Kläger unbegrenzte Überstunden ansammeln konnte.

Am 31. 05. 2009 wies das Arbeitszeitkonto 4:54 Plusstunden aus. Die weiteren Plusstunden entwickelten sich wie folgt:

30. 09. 2009

20:42 Plusstunden 31. 12. 2009 51:55 Plusstunden 30. 05. 2010 101:21 Plusstunden 31. 12. 2010 164:48 Plusstunden 31. 03. 2011 215:07 Plusstunden 31. 07. 2011 220:06 Plusstunden

Hiervon sind mittlerweile 174 Plusstunden abgegolten worden.

Am 29. 07. 2011 erhob der Kläger Klage auf Zahlung von 126.500,00 EUR brutto.

Der Kläger ist der Auffassung, dass er neben seiner Tätigkeit als J... die Aufgaben des Amtsleiters des Gesundheitsamtes umfassend wahrgenommen habe. Hierfür stehe ihm ein zusätzliches Entgelt in Höhe von 6.325,00 EUR brutto monatlich zu. Die Tätigkeit als Amtsleiter habe er zusätzlich und im vollen Umfang und ohne jede Beanstandungen ausgeübt. Zur Berechnung sei sein Gehalt als Sachgebietsleiter nach dem TVöD von ca. 5.500,00 EUR brutto pro Monat zuzüglich eines Zuschlages von 15 % heranzuziehen. Der Kläger habe zwei Vollzeitstellen nebeneinander ausgeübt. Er habe die höherwertige Tätigkeit des Amtsleiters nicht nur an Stelle der ursprünglichen Aufgaben wahrgenommen. Dies ergebe sich bereits aus dem im Laufe der Wahrnehmung der Amtsleitung angefallenen Plusstunden auf seinem Arbeitszeitkonto. Darüber hinaus habe er an Wochenenden oder vor bzw. nach der jeweiligen Erfassungszeit innerhalb der Woche für den Beklagten gearbeitet; diese Zeiten seien in der Zeiterfassung nicht dokumentiert worden. Die lange Dauer der Übernahme der Amtsleitertätigkeit spreche ebenfalls für die Zahlung eines entsprechenden Ausgleiches. Es sei einem Arbeitnehmer nicht zumutbar, über einen Zeitraum von 20 Monaten höherwertige bzw. zusätzliche Aufgaben ohne einen finanziellen Ausgleich zu übernehmen. Die Anspruchsvoraussetzungen des § 612 BGB seien gegeben. Die Gewährung des vorzeitigen Stufenausstiegs stelle keinen hinreichenden Ausgleich dar.

Der Beklagte habe dem Kläger die Stelle der stellvertretenden Amtsleitung übertragen. Diese Übertragung sei Anfang 2009 mündlich erfolgt und im Juni 2009 öffentlich in zwei Dienstberatungen durch die zuständige Dezernentin H... vor ca. 30 Mitarbeitern des Beklagten wiederholt worden. Darüber hinaus werde in einer Pressemitteilung des Beklagten vom 16. 11. 2011 ebenfalls von einer stellvertretenden Amtsleitung ausgegangen.

Die von dem Beklagten vorgenommenen Bemühungen zur Besetzung der Amtsleiterposition und die dabei aufgetretenen Schwierigkeiten bei der Suche nach einem geeigneten Bewerber könnten es nicht rechtfertigen, dem Kläger von August 2009 - März 2011 die Leitung des Gesundheitsamtes ohne zusätzliche entsprechende Vergütung zu übertragen. Es sei für den Beklagten absehbar gewesen, dass der frühere Amtsleiter altersbedingt ausscheiden würde; dennoch habe man es unterlassen, eine rechtzeitige Neuausschreibung vorzunehmen.

Dass der Kläger als approbierter ... nicht in allen medizinischen Bereichen unmittelbar tätig werden könne, spiele keine Rolle. Ihm habe es vielmehr oblegen, sämtliche medizinische Maßnahmen zu koordinieren und mit den einzelnen ärztlichen Sachgebietsleitern abzustimmen sowie die anfallenden administrativen Aufgaben wahrzunehmen. Die Übertragung der Amtsleitung habe für den Kläger eine zusätzliche Belastung mit umfangreichen Verwaltungsaufgaben bedeutet. Der Kläger sei daneben Ansprechpartner für Bürger und andere Behörden bis hin zu den jeweiligen Ministerien gewesen. Daneben habe er seine weiteren Aufgaben als Sachgebietsleiter wahrgenommen. Neben den Verwaltungsaufgaben habe er insbesondere wissenschaftliche Arbeiten, Vorträge und die Zusammenarbeit mit dem zuständigen Landesamt für Verbraucherschutz und Öffentlichkeitsarbeit durchgeführt.

Seinen Anspruch habe er rechtzeitig geltend gemacht. Für den Anspruch nach § 612 BGB bzw. § 612 BGB analog sei die Verfallklausel des § 37 Abs. 1 TVöD nicht anwendbar. Selbst wenn man dies anders sehen wolle, sei aus den klägerischen Schreiben vom 22. 03. und 12. 04. 2010 eindeutig zu entnehmen, dass der Kläger die zusätzlichen Vergütungsansprüche gegenüber dem Beklagen geltend machen wollte.

Aus § 242 BGB ergebe sich, dass sich der Beklagte nicht auf die Ausschlussfristen berufen könne. Habe nämlich der Arbeitgeber den Anspruchsteller durch aktives Tun oder pflichtwidriges Unterlassen dazu veranlasst, die Einhaltung der Ausschlussfristen nicht zu beachten, könne er sich nicht auf die Ausschlussfrist berufen. Dies treffe auf ihn zu, da die Dezernentin H... mit Schreiben vom 06. 10. 2009 das Personalamt des Beklagten um eine Prüfung zur Gewährung einer zusätzlichen Vergütung für die Wahrnehmung der Amtsleitertätigkeit gebeten habe. Der Kläger habe davon ausgehen können, dass sein Anliegen entsprechend geprüft und beschieden werde.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt,

den beklagten Landkreis zu verurteilen, an den Kläger restliches Arbeitsentgelt für den Zeitraum August 2009 bis einschließlich März 2011 in Höhe von 126.500,00 EUR brutto zu zahlen, nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 6.325,00 EUR brutto seit dem 01.09.2009, 01.10.2009, 01.11.2009, 01.12.2009, 01.01.2010, 01.02.2010, 01.03.2010, 01.04.2010, 01.05.2010, 01.06.2010, 01.07.2010, 01.08.2010, 01.09.2010, 01.10.2010, 01.11.2010, 01.12.2010, 01.01.2011, 01.02.2011, 01.03.2011, 01.04.2011.

Der Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Auffassung, dass der geltend gemachte Anspruch nicht bestehe. Der Kläger habe keine stellvertretenden Amtsleiteraufgaben wahrgenommen; eine solche Stelle gebe es nicht. Ihm sei allenfalls die kommissarische Leitung des Gesundheitsamtes übertragen worden. Darüber hinaus habe der Kläger nur Teilaufgaben der Amtsleitung übernehmen können.

Dass der Kläger nicht zwei Vollzeitstellen nebeneinander ausgeübt habe, ergebe sich bereits aus dem langsamen Anstieg der Plusstunden über den streitgegenständlichen Zeitraum. Weitere Tätigkeiten außerhalb der dokumentierten Überstunden seien nicht angefallen und auch nicht angewiesen gewesen. Ein nennenswerter Vertretungsbedarf ab dem 01. 04. 2011 habe nicht bestanden.

Eine einzelvertragliche Abrede über ein höheres Gehalt als das vom Kläger bezogene sei nicht vorgenommen worden. Auch Frau H... habe gegenüber dem Kläger keine Vergütungszusagen getroffen. Sie habe lediglich um Prüfung einer möglichen Vergütungserhöhung bzw. um die Verkürzung des Stufenaufstiegs nach § 17 Abs. 2 TVöD gebeten.

Ein tariflicher Anspruch bestehe ebenfalls nicht. Der Kläger erhalte bereits mit der Entgeltgruppe 15 TVöD/VKA ein Gehalt nach der höchstmöglichen Vergütungsgruppe in diesem Tarifwerk. Außerdem entspreche die Besoldungsgruppe A 15 BBesG nach § 11 BAT-O der Vergütungsgruppe I a BAT-O und damit nach Maßgabe der Überleitungsbestimmungen der Anlage 1 zum TVÜ-VKA der Entgeltgruppe 15 TVöD/VKA.

Eine Zulage nach § 14 Abs. 3 TVöD stehe dem Kläger nicht zu.

Gleiches gelte für einen Anspruch aus § 612 BGB. Zwar sei davon auszugehen, dass die Tätigkeit des Klägers den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten sei. Eine solche Vergütung sei jedoch von den Parteien im Arbeitsvertrag bestimmt worden. Dies sei die Vergütung nach der Entgeltgruppe E 15 TVöD. Mithin sei für die entsprechende Anwendung des § 612 BGB kein Raum. Erst wenn eine solche Vergütung (Taxe) nicht bestehe, sei die übliche Vergütung heranzuziehen. Dieser Anwendungsfall sei vorliegend nicht gegeben. Im öffentlichen Dienst werde in aller Regel als übliche Vergütung i. S. d. § 612 BGB die tarifliche Vergütung angesehen, weil es der Übung des öffentlichen Dienstes entspreche, tarifvertragliche Regelungen ohne Rücksicht auf die Verbandszugehörigkeit der Arbeitnehmer anzuwenden. Diese Vergütung erhalte der Kläger jedoch bereits.

Eine zusätzliche Vergütung sehe der TVöD für den vorliegenden Fall nicht vor.

Eine entsprechende Anwendung der beamtenrechtlichen Regelungen komme nicht in Betracht. Im Hinblick auf die Nichtanwendbarkeit des § 46 Abs. 1 BBesG im Land Sachsen-Anhalt für die Zeit ab dem 01. 08. 2007 sei ein solcher Anspruch nicht gegeben. Der Kläger habe auch keine höherwertige Tätigkeit auf Dauer wahrgenommen.

Darüber hinaus könne der Klageanspruch nicht auf eine vorwerfbare Inaktivität des Beklagten bei der Neubesetzung der Amtsleiterstelle gestützt werden.

Selbst wenn Ansprüche des Klägers entstanden seien, seien diese gemäß § 37 Abs. 1 TVöD verfallen. Auf den Schriftsatz der Dezernentin H... vom 16. 10. 2009 könne sich der Kläger zur Geltendmachung i. S. d. § 37 Abs. 1 TVöD nicht stützen, weil dieser einerseits von ihm nicht verfasst, dort andererseits lediglich um Prüfung eines vorzeitigen Stufenaufstiegs gebeten worden sei. Frau H... habe bei Erstellung dieses Schriftsatzes weder in Vollmacht noch im Auftrag des Klägers gehandelt. Die Wahrung der Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 TVöD setze die persönliche bzw. rechtsgeschäftliche oder gesetzliche Bevollmächtigung voraus. Eine solche läge nicht vor.

Mit den Schreiben vom 22. 03. und 12. 04. 2010 habe der Kläger lediglich eine Anregung der Überprüfung seiner Eingruppierung und um Zahlung einer Zulage gemäß § 24 BAT-O gebeten. Mit Schreiben vom 12. 04. 2010 habe er sich zudem auf Ansprüche aus § 14 TVöD berufen. Diese unterschieden sich aber von den später geltend gemachten Ansprüchen.

Die Höhe der begehrten Vergütung sei nicht schlüssig. Es sei unmöglich, dass der Kläger 80 Wochenstunden gearbeitet habe. Dem stehe bereits das für den Kläger geführte Arbeitszeitkonto entgegen. Auch habe der Kläger nicht alle Teilaufgaben des Amtsleiters des Gesundheitsamtes ausgeübt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 11. 04. 2012 abgewiesen.

Dem Kläger stehe kein tariflicher Anspruch zu. Wer in die höchste Entgeltgruppe eingruppiert sei, könne keine noch höherwertigere Tätigkeit ausüben. Ein tariflicher Anspruch müsse daher entfallen. Dies gelte auch für eine Zulage nach § 14 TVöD.

Eine Überstundenvergütung komme ebenfalls nicht in Betracht. Die von ihm geleisteten Überstunden seien unstreitig im Stundenguthaben auf seinem Arbeitszeitkonto erfasst; diese bestreite der Beklagte auch nicht. Außerdem fehle es bereits an einer genauen Bezifferung und Auflistung weiterer Überstunden. Die weiteren Überstunden seien nicht schriftlich innerhalb der Ausschlussfrist des § 37 Abs. 1 TVöD geltend gemacht worden.

Ein Anspruch aus § 612 Abs. 1 BGB sei nicht gegeben, schon gar nicht in dieser Höhe. Es könne dahingestellt bleiben, ob der TVöD ein abschließendes System darstelle, das mangels Regelungslücke für eine zusätzliche Anwendung von § 612 BGB keinerlei Raum lasse oder ob es sich bei einem Angestellten der höchsten Entgeltgruppe nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen bestimme, ob und in welchem zeitlichen Ausmaß er zur vorübergehenden Leistung höherwertiger Dienste ohne besondere Vergütung verpflichtet sei bzw. wann und in welchem Umfang ihm entsprechend § 612 Abs. 1 BGB möglicherweise ein übertarifliches höheres Entgelt zustehe. Denn nach keiner der beiden Auffassungen bestehe ein Anspruch des Klägers.

Zunächst sei davon auszugehen, dass ein möglicher Anspruch nur für die letzten 2 bis 3 Monate des streitgegenständlichen Zeitraums begründbar sei. § 612 Abs. 1 BGB sehe nicht für jede Dienstleistung, die über die vertraglichen Pflichten hinaus geleistet werde, eine Vergütung vor. Auch aus den Umständen könne sich ergeben, dass kein Entgelt für eine zusätzliche Dienstleistung geschuldet werde. Arbeitnehmer seien allgemein nach den Grundsätzen von Trau und Glauben verpflichtet, zusätzliche Aufgaben zu übernehmen. Die Tätigkeit, die über die vertraglich geschuldete hinaus gehe, könne unentgeltlich zu erbringen sein, wenn sie - wie vorliegend - vorübergehend eine nicht besetzte höhere Position ausfülle. Ob und wie lange danach die Dienstleistung ohne das entsprechende Entgelt zu erbringen sei, hänge zwar vom Einzelfall ab. Aber gerade von Angestellten in Spitzenpositionen könne mehr verlangt werden. Vergleichend sei zu berücksichtigen, dass selbst nach Maßgabe von § 46 Abs. 1 BSG - bis zum Außerkrafttreten dieser Regelung in Sachsen-Anhalt am 31. 07. 2007 - von Beamten höherwertige Tätigkeiten über einen Zeitraum von bis zu 18 Monaten und ab dem 01. 08. 2007 unbegrenzt ohne Ausgleich verlangt worden sei. Auch verlängere sich der zumutbare Zeitraum, wenn zumindest ein teilweiser Ausgleich erfolge. Als solcher teilweiser Ausgleich könne der vorzeitige Stufenaufstieg des Klägers angesehen werden.

Die arbeits- bzw. tarifvertraglich geschuldete reguläre Wochenstundenzahl sei mit dem Tariflohn abgegolten und gegebenenfalls - soweit er in dieser Zeit eine höherwertige Tätigkeit erbringe, die nur gegen Zahlung eines Zuschlages zu erwarten sei - mit einem Zuschlag maximal bis zur Höhe der Differenz zur Vergütung für die höherwertige Tätigkeit zu bezahlen. Leiste der Kläger über die reguläre Wochenstundenzahl Arbeit, so handle es sich um Mehrarbeit bzw. Überstunden. Ein Rückgriff auf § 612 Abs. 1 BGB sei nur insoweit erforderlich und daher auch nur denkbar, soweit Überstunden entgegen den zu erwartenden Umständen unvergütet oder unausgeglichen bleiben würden. Dies sei jedoch nicht der Fall. Vielmehr sei die Behandlung solcher über die reguläre Wochenstundenzahl hinaus geleisteter Arbeitsstunden im TVöD abschließend geregelt.

Darüber hinaus griffen auch für die ersten Monate des streitgegenständlichen Zeitraums die Ausschlussfristen nach § 37 Abs. 1 TVöD. Eine Geltendmachung i. S. d. Vorschrift sei erst mit dem Schreiben vom 23. 05. 2011 erfolgt, weil der Kläger in dem Geltendmachungsschreiben vom März und April 2010 lediglich um einen Zuschlag gebeten habe.

Schließlich sei die Tätigkeit eines Amtsleiters nicht höherwertig, so dass der Kläger nicht mal eine Differenz gemäß § 612 Abs. 1 BGB beanspruchen könne. Die Besoldungsgruppe A 15 BBesG entspreche der früheren Vergütungsgruppe I a BAT-O. Diese entspreche wiederum gemäß Anlage 1 zum TVÜ-VKA der Entgeltgruppe 15 TVöD.

Das Urteil ist dem Kläger zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am 18. 04. 2012 zugestellt worden. Hiergegen haben diese mit am 16. Mai 2005 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Die Berufung wurde mit weiterem Schriftsatz, der am 18. 06. 2012 einging (vgl. Bl. 195 und 196 ff. d. A.), begründet.

Der Kläger habe zwei Vollzeitstellen ausgeübt, als J... und als Leiter des Gesundheitsamtes.

Während des streitgegenständlichen Zeitraumes habe er erhebliche Plusstunden aufgebaut. Auch an Wochenenden und außerhalb der Gleitzeit habe er gearbeitet. Die Amtsleitung habe er nicht nur teilweise wahrgenommen. Er habe bis zu 80 Stunden in der Woche gearbeitet. Darüber hinaus sei ihm aufgetragen worden, vor Amtsantritt der neuen Amtsleiterin alle anstehenden Probleme des Gesundheitsamtes in Angriff zu nehmen und zu lösen.

Der tarifliche Lohnanspruch nach der Entgeltgruppe E 15 TVöD sei keine Vergütung, die den zusätzlichen Einsatz des Klägers als Amtsleiters abgelte.

Der Kläger könne sich auf einen Anspruch aus § 612 Abs. 1 BGB analog berufen. Das Arbeitsgericht übersehe, dass der Kläger die Amtsleitung zusätzlich und nicht nur anstelle der bisherigen Arbeiten als J... wahrgenommen habe. Der Kläger begehre nicht nur die Differenz zu der höherwertigen Tätigkeit der Amtsleitung, sondern darüber hinaus ein weiteres Gehalt i. H. v. 6.325,00 EUR monatlich brutto.

Es sei unzutreffend, dass ein Anspruch aus § 612 Abs. 1 BGB allenfalls für die letzten 2 - 3 Monate begründbar sei. Zwar sehe § 612 BGB nicht für jede Dienstleistung, die über die vertraglichen Pflichten hinaus gehe, eine zusätzliche Vergütung vor. Denn nach den Grundsätzen von Treu und Glauben könne mitunter die zeitweise Verpflichtung bestehen, eine höherwertige Tätigkeit ohne zusätzliches Entgelt zu verrichten. Ein solcher Ausnahmefall sei vorliegend jedoch nicht gegeben. Es sei nicht einzusehen, dass der Kläger über den streitgegenständlichen Zeitraum hinaus zwei volle Arbeitsstellen auszufüllen gehabt habe. Demzufolge verkenne das Arbeitsgericht, wenn es im Rahmen von § 612 Abs. 1 und 2 BGB aus § 46 BBesG ableite, dass ein Angestellter bei der Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben bis zu 18 Monate ohne entsprechende Vergütung zu arbeiten habe. Denn vorliegend gehe es nicht nur um die Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben, sondern um die Wahrnehmung zusätzlicher Aufgaben. Die vom Kläger geleistete Mehrarbeit sei über die gewährte und arbeitsvertragliche bzw. tarifliche Vergütung nicht abgedeckt.

Der Anspruch des Klägers sei nicht verfallen. § 37 Abs. 1 TVöD sei auf den Anspruch aus § 612 BGB analog wegen dessen außertariflichen Charakters nicht anwendbar, Außerdem habe der Kläger seinen Anspruch mit Schreiben vom 22. 03. bzw. 12. 04. 2010 rechtzeitig geltend gemacht. Darüber hinaus könne sich der Beklagte gemäß § 242 BGB nicht auf die mögliche Versäumung der tarifvertraglichen Ausschlussfrist berufen. Dies ergebe sich bereits aus dem Schreiben vom 06. 10. 2009, mit dem die Dezernentin H... das Personalamt des Beklagten um eine Überprüfung der Vergütung des Klägers bat. Auf dieses Schreiben habe sich der Kläger verlassen dürfen.

Nicht gefolgt werden könne dem Arbeitsgericht darin, dass die Amtsleitung des Gesundheitsamtes im Vergleich zur Position des Klägers nach seinem Arbeitsvertrag keine höherwertige Tätigkeit darstelle. Neben dem Entgelt seien auch Faktoren wie Aufgabenumfang, Verantwortung und Weisungsbefugnis gegenüber Mitarbeitern einzubeziehen. Als Sachgebietsleiter habe dem Kläger die Verantwortung für 5 Mitarbeiter oblegen, seine Verwaltungsaufgaben beschränkten sich auf einige wenige Schreiben bzw. Anrufe am Tag. Personalentscheidungen bzw. Entscheidungen in den Bereichen Haushalt und Finanzen hätten ihm nicht oblegen. Nach der Übertragung der Aufgaben des Amtsleiters sei der Kläger für 38 Mitarbeiter des Gesundheitsamtes verantwortlich gewesen und habe täglich eine Vielzahl von Verwaltungsaufgaben wahrnehmen müssen. Dabei hätten ihm auch Entscheidungen in den Bereichen Personal und Haushalt sowie Finanzen oblägen. Die Höherwertigkeit zeige sich auch darin, dass das Gehalt für den Amtsleiter in der zweiten Ausschreibung um einen Zuschlag von 20 % erhöht worden sei. Daneben betrage der Unterschied der Beamtenbesoldung nach A 15 und der Entgeltgruppe 15 TVöD rd. 1.000,00 EUR netto.

Außerdem sei der Kläger bis zu seiner Überleitung in die Entgeltgruppe 15 TVöD in der Vergütungsgruppe I b BAT-O eingruppiert worden. Diese Vergütungsgruppe habe lediglich der Besoldungsgruppe A 14 entsprochen.

Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes, insbesondere unter Berücksichtigung der Urteile vom 04. 10. 1972 - 4 AZR 475/71 - und vom 10. 02. 1978 - 3 AZR 723/76 - und vom 14. 06. 1972 - 4 AZR 315/71 - bestehe der Anspruch des Klägers. Der vorzeitige Stufenaufstieg mit einem monatlichen Bruttogewinn von rd. 400,00 EUR gleiche die zusätzlichen Leistungen des Klägers nicht aus.

Der Kläger beantragt zweitinstanzlich:

1. Der Beklagte wird unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Magdeburg zu Aktenzeichen 3 Ca 2206/11 vom 11. April 2012 verurteilt, an den Kläger restliches Arbeitsentgelt für den Zeitraum August 2009 bis einschließlich März 2011 in Höhe von 126.500,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 6.325,00 EUR brutto seit dem September 2009, aus weiteren 6.325,00 EUR brutto seit dem 01. Oktober 2009, aus weiteren 6.325,00 EUR brutto seit dem 01. November 2009, aus weiteren 6.325,00 EUR brutto seit dem 01. Dezember 2009, aus weiteren 6.325,00 EUR brutto seit dem 01. Januar 2010, aus weiteren 6.325,00 EUR brutto seit dem 01. Februar 2010, aus weiteren 6.325,00 EUR brutto seit dem 01. März 2010, aus weiteren 6.325,00 EUR brutto seit dem 01. April 2010, aus weiteren 6.325,00 EUR brutto seit dem 01. Mai 2010, aus weiteren 6.325,00 EUR brutto seit dem 01. Juni 2010, aus weiteren 6.325,00 EUR brutto seit dem 01. Juli 2010, aus weiteren 6.325,00 EUR brutto seit dem 01. August 2010, aus weiteren 6.325,00 EUR brutto seit dem 01. September 2010, aus weiteren 6.325,00 EUR brutto seit dem 01. Oktober 2010, aus weiteren 6.325,00 EUR brutto seit dem 01. November 2010, aus weiteren 6.325.00 EUR brutto seit dem 01. Dezember 2010, aus weiteren 6.325,00 EUR brutto seit dem 01. Januar 20115 aus weiteren 6.325,00 EUR brutto seit dem 01. Februar 2011, aus weiteren 6.325,00 EUR brutto seit dem 01. März 2011, aus weiteren 6.325.00 EUR brutto seit dem 01. April 2011 zu zahlen;

2. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Der Beklagte beantragt zweitinstanzlich,

die Berufung des Klägers und Berufungsklägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 11. 04. 2012, Az.: 3 Ca 2206/11, kostenpflichtig zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil u. a. nach Maßgabe seines Schriftsatzes vom 11. 08. 2012, Ein zweites Arbeitsverhältnis des Klägers als Amtsleiter neben dem Arbeitsverhältnis als J... habe nicht bestanden. § 2 Abs. 2 TVöD stelle einen Ausnahmetatbestand dar. Die Voraussetzungen hierfür seien nicht ersichtlich. Beide Aufgaben seien dem Gesundheitsamt zuzuordnen. Es bestehe daher eine Verbindung i. S. d. § 2 Abs. 2 TVöD. Außerdem liege die Zustimmung des Personalrates zur Übertragung eines zweiten Anstellungsverhältnisses nicht vor

Darüber hinaus sei es dem Kläger verwehrt, sich zur Begründung des Klageanspruches auf ein zweites Arbeitsverhältnis zu berufen, da dieses im Hinblick auf die höchst mögliche Arbeitszeit nach §§ 3 ff. ArbZG als nichtig einzustufen sei. Die vom Kläger behauptete Wochenarbeitszeit von ungefähr 80 Stunden müsse als greifbarer Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Arbeitszeitregelungen verstanden werden. Bezeichnenderweise seien auch zu keinem Zeitpunkt Vergütungsansprüche eines bestehenden zweiten Arbeitsverhältnisses geltend gemacht worden. Alle Schreiben auf Überprüfung der Vergütung gingen von Zulagen oder lediglich ergänzenden Vergütungsleistungen aus.

Der Kläger sei im Übrigen im streitgegenständlichen Zeitraum nicht mit der vollumfänglichen Wahrnehmung der Amtsleitung des Gesundheitsamtes und mit allen darin anfallenden Aufgaben betraut gewesen. Die Dezernentin H... habe wichtige Teilaufgaben der leitenden Tätigkeit des Amtsleiters ausgeübt. Dies habe beispielsweise das Führen von Mitarbeitergesprächen, die Durchführung von Dienstberatungen, die Koordinierung amtsärztlicher Untersuchungen und Amtshilfeangelegenheiten betroffen. Eine Anordnung, "ein bereinigtes Amt ohne unnötige Altlasten zu übergeben", habe es nicht gegeben. Auch habe der Kläger im Gesundheitsamt anstehende Organisationsuntersuchungen nicht entscheidend vorangebracht. Das Engagement des Klägers sei zu würdigen und werde nicht in Abrede gestellt.

Ein Anspruch auf Zahlung von Überstunden bestehe nicht. Überstunden seien nicht angeordnet worden. Aus dem Konto über das Zeitguthaben seien lediglich 225,07 Mehrarbeitsstunden per 31. 07. 2011 festgestellt worden. Dies widerspreche der Annahme des Klägers, er habe zusätzliche Aufgaben vollschichtig mit 40 Wochenstunden übernommen. Darüber hinaus sei eine substantiierte Geltendmachung von Überstundenvergütungsansprüchen nicht erfolgt. Bei den vom Kläger vorgenommenen Veröffentlichungen, Vorträgen und Erstellungen sonstiger wissenschaftlicher Arbeiten handle es sich nicht um Tätigkeiten, die arbeitsvertraglich geschuldet seien.

Der Kläger irre, wenn er meine, dass die vorliegende zeitweise Übertragung einer anderen Tätigkeit als Sonderfall im TVöD nicht geregelt sei. Vielmehr hätten die Tarifvertragsparteien in § 14 TVöD eine umfassende erschöpfende Regelung für eine solche vorübergehende Übertragung einer anderen Tätigkeit vorgenommen. Allerdings lägen deren Voraussetzungen nicht vor. Darüber hinaus habe der Beklagte bereits einen Ausgleich vorgenommen, indem er den vorzeitigen Aufstieg in die Erfahrungsstufe 5 der Entgeltgruppe 15 TVöD rückwirkend zum 01. 10. 2009 - und damit etwa 1 Jahr früher als vorgesehen - vollzogen habe. Ein Anspruch auf die Zahlung einer weiteren Zulage nach § 14 TVöD bestehe nicht. Darüber hinaus sei das Gehalt nach der Besoldungsgruppe A 15 BBesG auch nicht höher als das entsprechende Gehalt der Entgeltgruppe 15 TVöD-VKA in der Erfahrungsstufe 5.

§ 612 Abs. 1 BGB sei vorliegend nicht einschlägig. Nicht jede Mehrarbeit oder jede zusätzliche dienstliche Anwesenheit sei zu vergüten. Darüber hinaus sei auf §§ 6 Abs. 2 und 6 sowie 10 TVöD hinzuweisen, wonach es dem Kläger oblegen habe, Mehrarbeit durch Freizeit auszugleichen. Gerade § 46 Abs. 1 BBesG zeige, dass auch im Beamtenrecht der Grundsatz gelte, wonach von Beschäftigten in Spitzenpositionen bzw. leitenden Mitarbeitern mehr verlangt werden könne. Denn diese hätten erst nach 18 Monaten ununterbrochener Ausübung der höherwertigen Tätigkeit einen Zulagenanspruch.

Die geltend gemachten Ansprüche seien im Übrigen verfallen.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Erklärungen zu Protokoll der mündlichen Verhandlungen verwiesen. 

Gründe

I.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft gemäß §§ 8, 64 Abs. 1 ArbGG und nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes gemäß § 64 Abs. 2 lit. b ArbGG zulässig. Die Berufung wurde form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet und entspricht auch inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen, §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO.

II.

Die Berufung ist jedoch nicht begründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch gegenüber dem Beklagten auf Zahlung von 126 500,00 EUR brutto zzgl. Zinsen für den Zeitraum vom 01. 08. 2009 - 31. 03. 2011, Dies hat das Arbeitsgericht zu Recht angenommen.

1.

Ein Anspruch auf Zahlung des geltend gemachten Betrages von 6.325,00 EUR brutto monatlich für den Zeitraum vom 01. 08. 2009 - 31. 03. 2011 besteht nach §§ 611 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 2, 4 des Arbeitsvertrages vom 14. 11. 2002 i. V. m. § 1 des Nachtrages Nr. 1 zum Arbeitsvertrag vom 01. 12. 2002 nicht.

Nach dem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren TVöD/TVÜ-VKA ist der Kläger ab dem 01. 10. 2005 in die Entgeltgruppe 15 TVöD eingruppiert.

Die Entgeltgruppe E 15 TVöD-VKA stellt nach Inkrafttreten des TVöD die höchste Entgeltgruppe für Neueingruppierungsfälle (s. Anl. 3 zum TVÜ/VKA) dar. Nach dieser Entgeltgruppe wird der Kläger bereits seit Oktober 2005 vergütet. Fehler bei der Überleitung von der bisherigen Vergütungsgruppe nach dem BAT-O in den TVöD macht der Kläger nicht geltend. Eine höhere Eingruppierung in die Entgeltgruppe E 15 Ü gemäß § 4 TVÜ-VKA, i. V. m. Anlage 1 TVÜ-VKA, die eine vorherige Eingruppierung in die Vergütungsgruppe I BAT-O voraussetzen würde, wird von ihm weder gefordert noch dargelegt. Dementsprechend ergibt sich der geltend machte Anspruch nicht aus §§ 22, 23 BAT-O i. V. m. der Tarifautomatik.

Ein arbeitsvertraglicher Anspruch besteht ebenfalls nicht. Der Kläger hat weder behauptet noch dargelegt, dass ihm eine höhere Vergütung als diejenige der Entgeltgruppe 15 TVöD zugesagt worden ist. Das Schreiben der Dezernentin der Beklagten H... vom 06. Oktober 2009 stellt eine solche Zusage nicht dar, zumal davon auszugehen ist, dass diese Dezernentin keine personalrechtlichen Befugnisse zum Abschluss von Vertragsänderungen - insbesondere übertariflicher Natur - besitzt. Denn nach der Landkreisordnung wird der Beklagte durch den Landrat vertreten. Abweichende Befugnisse hat der Kläger nicht zur Überzeugung der Kammer dargelegt.

2.

Der geltend gemachte Anspruch folgt nicht aus § 14 TVöD/VKA. Nach § 14 Abs. 1 TVöD/VKA, der gemäß § 2 des Arbeitsvertrages der Parteien als ersetzender Tarifvertrag dem BAT-O nachfolgt, erhalten Beschäftigte für die Dauer der Ausübung eine persönliche Zulage rückwirkend ab dem ersten Tage der Übertragung der Tätigkeit, wenn sie vorübergehend eine Tätigkeit ausüben, die dem Tätigkeitsmerkmal einer höheren Entgeltgruppe entspricht und wenn diese Tätigkeit mindestens einen Monat ausgeübt wurde.

Bereits bei der Lektüre von § 14 Abs. 1 TVöD/VKA wird deutlich, dass sich diese Zulage lediglich auf Differenzvergütungen zwischen Entgeltgruppen des TVöD bezieht. Eine Zulage zwischen der höchsten Vergütungsgruppe nach dem TVöDA/VKA und einer darüber liegenden beamtenrechtlichen Besoldungsgruppe wird damit nicht erfasst. So hat auch das BAG in der Entscheidung vom 04. 10. 1972 - 4 AZR 475/71 - entschieden, dass Vergütungsregelungen außerhalb der tariflichen Regelungen des öffentlichen Dienstes außer Betracht zu bleiben haben. Dem schließt sich die erkennende Kammer an.

Raum für eine entsprechende Anwendung von § 14 TVöD-VKA besteht nicht. Wie das BAG bereits in der o. g. Entscheidung über die entsprechende Anwendung von § 24 Abs. 1 und 3 BAT-O ausgeführt hat, würde sonst ein rechtlicher Erfolg herbeigeführt, der mit einer am Wortlaut sowie am Sinn und Zweck der tariflichen Regelung orientierten Auslegung unvereinbar wäre. § 14 TVöD/VKA will Ansprüche nur bei vorübergehend ausgeübter höherwertiger Tätigkeit gewähren, wenn diese Tätigkeit den Tätigkeitsmerkmalen einer höheren Entgeltgruppe entspricht. Dies ist hier, wie bereits ausgeführt, gerade nicht der Fall, denn der Kläger erhält im streitgegenständlichen Zeitraum Entgelt nach der höchsten Entgeltgruppe 15 TVöD. Außerdem hat der Kläger auf Seite 11 des Schriftsatzes vom 12. 03. 2012 (Bl. 151 d. A.) ausgeführt, dass ein einzelvertraglicher bzw. tariflicher Anspruch gerade nicht begehrt wird. Auch in der Berufungsschrift ist der Kläger auf diesen Teil des erstinstanzlichen Urteils, in dem § 14 TVöD/VKA als Anspruchsgrundlage abschlägig behandelt wird, nicht eingegangen.

3.

Ein Anspruch auf Zahlung einer Vergütung nach der BesGr. A 15 BBesO besteht ebenfalls nicht. Der Kläger ist kein Beamter i. S. v. § 3 Abs. 1 Landesbeamtengesetz .

4.

Der begehrte Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 612 Abs. 1, 2 BGB.

Nach § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung dem Umstand nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, regelt § 612 Abs. 2 BGB, dass bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen ist.

a)

Taxen i. S. d. Vorschrift sind nur nach Bundes- oder Landesrecht zugelassene und festgelegte Gebühren. Die übliche Vergütung ist die nach einer festen Übung für gleiche oder ähnliche Dienstleistungen mit Rücksicht auf die persönlichen Verhältnisse gewährte gewöhnliche Vergütung.

Die Arbeit des Klägers - auch die Tätigkeit als kommissarischer Amtsleiter des Gesundheitsamtes - ist, auch wenn sie nur teilweise ausgeübt worden sein sollte, zwar den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten. Die Höhe der Vergütung ist jedoch vorliegend von den Parteien eindeutig bestimmt worden, nämlich durch die Änderungsvereinbarung vom 12. 11. 2007, wonach der Kläger rückwirkend ab dem 01. 10. 2005 Entgelt nach der Entgeltgruppe E 15 TVöD/VKA erhält.

b)

Darüber stellt § 612 Abs. 2 BGB auf die übliche Vergütung ab. Im Arbeitsrecht wird nicht selten der Tariflohn als Maßstab für die Üblichkeit i. S. v. § 612 BGB herangezogen, vgl. LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 28. 01. 2009 - 4 Sa 598/07 -. Im öffentlichen Dienst wird bei Angestellten in aller Regel als übliche Vergütung i. S. v. § 612 BGB die tarifliche Vergütung angesehen, weil es der Übung im öffentlichen Dienst entspricht, tarifliche Regelungen ohne Rücksicht auf Verbandszugehörigkeit der Arbeitnehmer anzuwenden, LAG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 28. 01. 2009 aaO..

Daher gilt im vorliegenden Fall, dass als übliche Vergütung i. S. d. § 612 Abs. 2 BGB die tarifliche Vergütung anzusehen ist. Diese erhält der Kläger bereits, da er nach der Entgeltgruppe E 15 TVöD/VKA tarifgerecht vergütet wird. Dass die Stelle der Amtsleitung des Gesundheitsamtes in der zweiten Stellenausschreibung mit einem 20%-igen Zuschlag der Stufe 2 zur Entgeltgruppe E 15 TVöD-VKA ausgeschrieben worden ist, steht dem nicht entgegen. Hierbei handelt es sich nicht um eine übliche Vergütung i. S. d. § 612 Abs. 2 BGB, wie sich bereits aus den einzuholenden Ausnahmen beim Ministerium des Inneren und beim Verband kommunaler Arbeitgeber ergibt.

Im Übrigen ist hinsichtlich der Bestimmung der Üblichkeit i. S. d. § 612 BGB auch zu bedenken, dass ein Beamter in Sachsen-Anhalt für eine vorübergehende Wahrnehmung höherwertiger Tätigkeiten seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung landesbesoldungs- und versorgungsrechtlicher Vorschriften vom 25. 07. 2007 bei Wahrnehmung höherwertiger Aufgaben keine Zulage mehr erhält. Denn gem. Art. 1 Nr. 1 b des o. g. Gesetzes (GVBl. LSA Nr. 18/2007 vom 31. 07. 2007, S. 236) erhält ein Beamter seit dem 01. 08. 2007 keine entsprechende Zulage bei Wahrnehmung höherwertiger Tätigkeiten gem. § 46 BBesG mehr. Diese - zuvor auch in Sachsen-Anhalt geltende Zulagenzahlung - ist mit dem Inkrafttreten des Gesetzes ab dem 01. 08. 2007 (vgl. Art. 5 des genannten Gesetzes) ausgelaufen. Da der Kläger mit der Amtsleitung die Wahrnehmung einer hoheitlichen Beamtentätigkeit innehatte - die entsprechende Stelle war nach der Besoldungsgruppe A 15 BBesO im Stellenplan aufgeführt - sind diese Überlegungen jedenfalls im Rahmen der Feststellung der üblichen (Angestellten-)Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB einzubeziehen.

c)

Obgleich § 612 Abs. 1 und 2 BGB auch bei qualitativen Mehrleistungen anzuwenden ist, also auch dann, wenn der Arbeitnehmer über den Arbeitsvertrag hinaus höherwertige Tätigkeiten wahrnimmt, ergibt sich nichts anderes, vgl. Preis in; ErfK, 13. Aufl. 2013, § 612 BGB Rz. 16. Denn der Arbeitnehmer ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben im Rahmen der Überlegungen zu § 612 BGB ebenso verpflichtet, für eine begrenzte Zeit - als Urlaubs- oder Krankheitsvertreter, zur Probe oder zur vorübergehenden Besetzung einer vakanten Position - eine höherwertige Tätigkeit ohne zusätzliche Vergütung zu verrichten, vgl. BAG, Urteil vom 04. 10. 1972, AP BAT § 24 Nr. 2; und vom 11. 11. 1977 AP BGB § 612 Nr. 30; und vom 16. 02. 1978 AP BGB § 612 Nr. 31. Allerdings sind Sonderleistungen des Arbeitnehmers, die durch die vertragliche Vergütung nicht abgegolten sind, besonders zu honorieren, vgl. BAG, Urteil vom 21. 03. 2002 AP TVG § 1 Tarifverträge: Musiker Nr. 17. Zum anderen ist § 612 Abs. 1, 2 BGB entsprechend anzuwenden, wenn eine in bestimmter Höhe gewährte Arbeitsvergütung nicht den vollen Gegenwert für die erbrachte Dienstleistung darstellt, der Arbeitnehmer also über die vertraglich geschuldete Leistung hinaus quantitative Mehrleistungen in Form von Überstunden erbringt, BAG, Urteil vom 17. 03. 1982 AP BGB § 612 Nr. 33; und vom 27. 06. 2002 AP TVG § 1 Tarifverträge: Musiker Nr. 18 sowie vom 01. 09. 2010 NZA 2011, 575. Es existiert jedoch kein allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass jede Mehrarbeitszeit oder jede dienstliche Anwesenheit über die vereinbarte oder betriebsübliche Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist, vgl. Preis in: aaO, Rz. 18 unter Hinweis auf die dortige Rechtsprechung. Gemäß § 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung nur dann als stillschweigend vereinbart, wenn die Umstände der Dienstleistung im Einzelfall für eine Erwartung zusätzlicher Vergütung sprechen. Die Vergütungserwartung ist deshalb stets anhand eines objektiven Maßstabs und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander festzustellen, BAG, Urteil vom 21. 09. 2011, NZA 2012, 145. Die Erwartung wird zumeist gegeben sein, wenn kein herausgehobenes Entgelt bezogen wird, BAG, Urteil vom 22. 02. 2012, NZA 2012, S. 861. Allerdings gilt dies nicht, wenn es dem Arbeitnehmer oblag, Überstunden durch Freizeit selbst auszugleichen, BAG, Urteil vom 04. 05. 1994, NZA 1994, S. 1035; LAG Köln, Urteil vom 07. 09. 1989, NZA 1990, S. 449.

Zu Recht geht das Arbeitsgericht davon aus, dass der Kläger im vorliegenden Fall kein "zweites Gehalt" i. H. v. 6.325,00 EUR brutto begehren kann. Für die arbeits- und tarifvertraglich geschuldete reguläre Wochenarbeitszeit wird der Kläger mit dem Tariflohn ausdrücklich als auch jedenfalls stillschweigend i. S. v. § 612 Abs. 1 BGB vereinbarungsgemäß bezahlt. Diese Bezahlung hat er mit der ihm gewährten Vergütung nach der Entgeltgruppe E 15 TVöD/VKA erhalten. Leistet der Kläger über die reguläre Wochenstundenzahl hinaus Arbeit, so handle es sich um Mehrarbeit bzw. Überstunden. Ein Rückgriff auf § 612 Abs. 1 BGB ist insoweit nur erforderlich und daher auch nur denkbar, soweit derartige Überstunden entgegen den zu erwartenden Umständen unvergütet oder unausgeglichen geblieben sind. Die Vortragslast trägt dabei der Kläger.

Dies ist jedoch vorliegend nicht der Fall. Einerseits ist die Behandlung solcher über die reguläre Wochenstundenzahl hinaus geleisteter Arbeit schon in § 8 TVöD abschließend geregelt; für § 612 BGB ist damit kein Raum. Darüber hinaus hat die Beklagte Überstunden des Klägers, soweit er diese im Zeiterfassungssystem dokumentierte, über die monatliche Höchstzahl zugelassen, so dass diese - soweit sie die monatliche Höchstzahl überschritten haben - nicht jeweils am Ende eines Monats verfielen. Wenn der Kläger darüber hinaus meint, weitere Überstunden geleistet zu haben, so ist er hierfür darlegungspflichtig. Dieser Darlegungspflicht ist er nicht nachgekommen. Er hat lediglich pauschal behauptet, er habe wöchentlich ca. 80 Stunden gearbeitet. Die reine Benennung dieser Zahl ohne die Angabe von zeitlichen Daten und taggenauer Auflistung der jeweiligen Arbeitszeit ohne die Angabe, wer wann die entsprechende Anordnung von Überstunden vorgenommen hat, kann von einer Schlüssigkeit insoweit nicht ausgegangen werden, vgl. BAG, Urteil vom 16. 05. 2012 - 5 AZR 347/11 -. Dies kann nicht über einen Anspruch auf übliche Vergütung nach § 612 Abs. 1, 2 BGB umgangen werden, denn das Überstundenregime des TVöD ist abschließend.

Zu Lasten des Beklagten ist entgegen der Auffassung des Klägers nicht zu berücksichtigen, dass die Vakanz der Amtsleiterstelle ab dem 01. 10 2009 bekannt war. Der Beklagte hat alles getan, damit die frei werdende Planstelle des Amtsleiters nur eine kurze Zeit vakant blieb. Der Beklagte hatte bereits im Juni 2009 entsprechende Anstrengungen zur Ausschreibung der Planstelle gemacht. Die Ausschreibung erfolgte zeitnah im Oktober 2009. Dass die Planstelle mangels geeigneter Bewerber nicht besetzt werden konnte, kann letztendlich dem Beklagten im Rahmen der Überlegungen zu § 612 Abs. 1 und 2 BGB nicht zu seinen Lasten zugerechnet werden.

Außerdem hat der Beklagte dem Kläger einen um etwa ein Jahr vorzeitigen Stufenaufstieg gem. § 17 Abs. 2 S. 1 TVöD/VKA gewährt und die Begrenzung der maximalen monatlich ansammelbaren Gleitzeitstunden aufgehoben, so dass alle notwendigen Stunden nicht verloren gingen. Wenn der Kläger darüber hinaus auch außerhalb der Gleitzeit und an Wochenenden arbeite (s. z. B. Tätigkeiten, die in der Beiakte dokumentiert sind) und diese Zeit nicht nachträglich dokumentieren ließ, geht dies zu seinen Lasten.

Darüber hinaus kann - und dies hat das Arbeitsgericht zu Recht angenommen - nicht davon ausgegangen werden, dass die Tätigkeit eines Amtsleiters tatsächlich höherwertig ist. Demzufolge ergibt sich - wie das Arbeitsgericht ebenfalls zu Recht ausgeführt hat - keine Differenz, welche der Kläger gegebenenfalls über § 612 Abs. 1, 2 BGB beanspruchen könnte. Als höherwertig i. S. eines Anspruches auf eine höhere Bezahlung kann ein Dienst nur dann angesehen werden, wenn dieser auch tatsächlich üblicherweise höher entlohnt wird. Reputation oder Hierarchieebene oder unterstellte Mitarbeiter sind zwar wichtige entgeltbildende Gesichtspunkte, müssen aber gerade im stark regulierten öffentlichen Dienst im Einzelfall nicht zwingend zu einer höheren tatsächlichen Bezahlung führen. Schon die reguläre Tätigkeit des Klägers wird von dem Beklagten nach der höchsten Entgeltgruppe E 15, für die es Eingruppierungsmerkmale gibt, bewertet.

Der bisherige Stelleninhaber wurde nach der Besoldungsgruppe A 15 BBesO entlohnt. Dies stellt aber - über die Unterschiede im System (z. B. die sozialversicherungsrechtliche Behandlung) hinweg - eine vergleichbare und keinesfalls eine höhere Entlohnung dar. Denn die Tarifvertragsparteien haben im ehemaligen § 11 BAT zum Ausdruck gebracht, dass die Besoldungsgruppe A 15 BBesO mit der früheren Vergütungsgruppe I a BAT-O vergleichbar ist. Die früheren Vergütungsgruppen I a BAT-O ist aber ebenso wie die Vergütungsgruppe I b BAT-O gemäß Anlage 1 zum TVÜ-VKA nunmehr - jedenfalls teilweise - von der Entgeltgruppe 15 TVÖ/VKA erfasst. Sind jedoch beide früheren Vergütungsgruppen I a und I b in der Entgeltgruppe E 15 TVöD/VKA zusammengefasst, kann nicht mehr von einer höhenwertigen Tätigkeit ausgegangen werden.

d)

Der Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 2 Abs. 2 TVöD-VKA. Ein zweites Arbeitsverhältnis ist mit dem Kläger nicht begründet worden. § 2 Abs. 2 TVöD steht lediglich in Ausnahmefällen die Begründung eines zweiten Arbeitsverhältnisses vor. Ein zweites Arbeitsverhältnis liegt nicht vor, wenn beide Tätigkeiten im Zusammenhang stehen. Dies ist vorliegend der Fall. Beide Tätigkeiten sind dem Gesundheitsamt zugeordnet. Beide Tätigkeiten beinhalten Verwaltungsaufgaben.

5.

Darüber hinaus ist der Anspruch des Klägers - sofern er denn bestünde - für die Zeit von August 2009 - Oktober 2010 gemäß § 37 Abs. 1 TVöD verfallen. Danach beträgt die Verfallest für alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis 6 Monate. Der TVöD/VKA findet vorliegend auf das Arbeitsverhältnis Anwendung; der TVöD/VKA ist ein den BAT-O ersetzender Tarifvertrag i. S. d. § 2 des Arbeitsvertrages vom 14. 11. 2002; s. a. § 2 Abs. 1 S. 1 i. V. m. Anl. 1 TVÜ-VKA Teil A Nr. 2.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist auch der Anspruch aus § 612 BGB ein Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis, mag er auch gesetzlicher Natur sein. Dass gesetzliche Ansprüche von § 37 Abs. 1 TVöD erfasst werden, hat das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 13. 03. 2013, vgl. Pressemitteilung Nr. 17/13, ebenfalls so gesehen - dort zum gesetzlichen Anspruch aus § 10 Abs. 4 AÜG. Unterschiede zum gesetzlichen Anspruch aus § 612 Abs. 1 BGB bestehen jedoch nicht.

Erstmalig mit Geltendmachungsschreiben vom 23. 05. 2011 hat der Kläger seinen Anspruch auf Zahlung von 126.500,00 EUR brutto geltend gemacht.

Mit den Schreiben von März und April 2010 hat der Kläger dagegen diesen Anspruch aus § 612 BGB nicht und schon gar nicht in dieser Höhe geltend gemacht. Mit beiden Schreiben hat er lediglich um Zahlung einer Zulage gebeten. Um die Zahlung eines zweiten Entgeltes ging es in diesen Schreiben gerade nicht. Darüber hinaus wird in den Schreiben von März und April 2010 eine konkrete Höhe der begehrten Forderung, die Gegenstand der Geltendmachung sein muss, nicht erwähnt. Dies geht zu seinen Lasten.

Das Schreiben vom 23. 05. 2011 erfasst somit lediglich alle Ansprüche ab November 2010. Diese sind -wie oben aufgezeigt - jedoch auch materiell-rechtlich nicht begründet.

Mit den Schreiben vom 06. Oktober 2009 hat die Dezernatsleiterin H... keinerlei Ansprüche für den Kläger geltend gemacht. Hier ging es um einen verwaltungsinternen Vorgang, jedoch nicht um eine Geltendmachung i. S. d. § 37 Abs. 1 TVöD, wonach der Arbeitnehmer entweder selbst oder rechtsgeschäftlich vertreten seine Ansprüche geltend macht. Eine rechtsgeschäftliche Vertretung durch die Dezernatsleiterin ist vom Kläger nicht behauptet und liegt auch nicht vor. Dem entsprechend durfte der Kläger sich auch nicht darauf verlassen, dass ihm ein zweites Gehalt von 6.325,-- EUR brutto gezahlt wird. Einen Vertrauenstatbestand der es dem Beklagten nunmehr untersagen würde, sich auf die Verfallfrist zu berufen, besteht nicht. Aus § 242 BGB ergibt sich dieser vorliegend entgegen der Auffassung des Klägers nicht.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

III.

Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zuzulassen, da das Urteil von der Entscheidung des BAG vom 04. 10. 1972 - 4 AZR 475/71 - abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht.