Normenkette

SGB V § 37 Abs. 1 SGB V § 37 Abs. 2 a. F. SGB V § 55 Abs. 1 Satz 3 a. F. SGB V § 132 SGB V § 132 Abs. 2 GWB § 26 a. F. GWB § 26 Abs. 1 a. F. GWB § 26 Abs. 2 a. F. GWB § 35 Abs. 1 BGB § 191 BGB § 187 Abs. 1 BGB § 203 BGB § 205 BGB § 209 Abs. 1 BGB § 252 BGB § 852 BGB § 852 Abs. 1 BGB § 852 Abs. 2

Vorinstanz

LG Potsdam; 18.02.1998; 11 O 2/97

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

Tenor

6 Kart U 2/98 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Anlage zum Protokoll vom 13.04.1999

Verkündet am 13.04.1999

In dem Rechtsstreit

hat der Kartellsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Richter am Oberlandesgericht Dr. König als Vorsitzenden, den Richter am Oberlandesgericht Kuhlig und die Richterin am Landgericht Dr. Schwonke

aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16. März 1999

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 18.02.1998 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam (11 O 2/97) wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 180.000,00 DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Dem Kläger wird nachgelassen, eine von ihm zu leistende Sicherheit durch eine schriftliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Genossenschaftsbank zu erbringen.

Das Urteil beschwert die Beklagte um 153.248,21 DM.

Tatbestand

Der Kläger betreibt einen privaten Hauskrankenpflegedienst in B... im Land B.... Für Pflegeleistungen, die er gegenüber Versicherten der Beklagten erbrachte, bezahlte die Beklagte eine Vergütung, deren Höhe sich nach einer Vereinbarung der Parteien gemäß § 132 SGB V vom 24.03.1992 (Bl. 54 - 61 d. A.) richtete. Sozialstationen der freien Wohlfahrtsverbände, die ebenfalls Hauskrankenpflegeleistungen erbringen, erhielten von der Beklagten höhere Vergütungssätze. Die den privaten Anbietern gezahlte Vergütung entsprach vom 01.04.1992 bis Ende 1993 etwa 70 bis 80 % der Vergütung der Sozialstationen. Auf die genauen in der Klageschrift vorgetragenen unstreitigen Vergütungssätze der Beklagten wird Bezug genommen (Bl. 7 - 8 d. A.).

Die Landeskartellbehörde forderte die Beklagte durch Schreiben vom 10.10.1994 (Bl. 34 - 38 d. A.) auf, gleiche Vergütungssätze für alle Erbringer von Leistungen der häuslichen Krankenpflege zu zahlen. Mit Schreiben vom 11.11.1994 (Bl. 18 - 26 d. A.) machte der Kläger gegenüber der Beklagten Schadensersatzansprüche in Höhe der Differenz zwischen der an ihn gezahlten Vergütung und derjenigen Vergütung geltend, die die Sozialstationen für entsprechende Leistungen erhalten hätten, nämlich 153.248,21 DM (48.027,25 DM für 1992 und 105.240,96 DM für 1993). Hinsichtlich der Berechnung der Forderung wird auf die Klageschrift und ihre Anlagen Bezug genommen. Die Beklagte teilte durch Schreiben vom 04.01.1995 (Bl. 13 - 14 d. A.) mit, daß sie die Ansprüche dem Grunde und der Höhe nach für unbegründet halte, daß eine abschließende Äußerung aber deshalb nicht möglich sei, weil das Ergebnis der Überprüfung durch die Landeskartellbehörde noch ausstehe. Mit Schreiben vom 29.03.1995 (Bl. 15 d. A.) bat die Beklagte weiterhin um Geduld.

Unter Berücksichtigung der Entscheidung der Landeskartellbehörde zahlte die Beklagte seit dem 01.01.1996 einheitliche Vergütungssätze für Leistungen der häuslichen Krankenpflege für alle Anbieter; dabei senkte sie die Vergütung der Sozialstationen auf das Niveau der Privatanbieter ab.

Mit Schreiben vom 17.05.1996, bei dem Kläger eingegangen am 21.05.1996 (Bl. 16 - 17), teilte die Beklagte mit, Erstattungen wegen unterschiedlicher Vergütung in der Vergangenheit kämen nicht in Betracht.

Der Kläger hat behauptet, die Beklagte sei marktbeherrschend. Er hat gemeint, die Beklagte sei ihm zum Schadensersatz in der geltend gemachten Höhe verpflichtet, weil sie ihn ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt habe, indem sie ihm für gleiche Leistungen gegenüber den Sozialstationen der freien Wohlfahrtsverbände niedrigere Entgelte gezahlt habe. Er hat behauptet, er sei von der Zahlung der Umsatzsteuer befreit. Er habe erst im Sommer 1994 von den Unterschieden zwischen der Vergütung für Privatanbieter und derjenigen für die Sozialstationen erfahren.

Der Kläger hat durch bei Gericht am 30.12.1996 eingegangenen Schriftsatz Prozeßkostenhilfe beantragt und einen Klagentwurf eingereicht. Mit seiner Klage, die nach der Bewilligung von Prozeßkostenhilfe am 10.09.1997 zugestellt worden ist, hat er beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 153.248,21 DM nebst 4 % Rechtshängigkeitszinsen zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Sie hat gemeint, eine Verjährungsfrist von drei Jahren sei bei Klageerhebung bereits verstrichen. Da es dem Kläger darum gehe, seinen Vergütungsanspruch anzupassen, unterliege ein derartiger Anspruch im übrigen einer zweijährigen Verjährung. Die Beklagte hat weiter vorgetragen, der Kläger habe bereits im Juni 1992 mit einer gegenüber den Sozialstationen preisgünstigeren Leistungserbringung geworben. Für die Ungleichbehandlung des Klägers gegenüber den Wohlfahrtsverbänden bestünden sachliche Gründe. Zum einen sei der Kläger - anders als die Wohlfahrtsverbände -vorsteuerabzugsberechtigt. Die Wohlfahrtsverbände hätten gegenüber dem auf dem Markt neuen Kläger einen Erfahrungs- und Bekanntheitsvorsprung. Sie verfügten über einen größeren Leistungsumfang und hätten auch ein größeres Maß an Zuverlässigkeit. Ihre Mitarbeiter seien qualifizierter und erfahrener als diejenigen des Klägers.

Das Landgericht hat der Klage durch am 18.02.1998 verkündetes Urteil stattgegeben. Gegen dieses Urteil, ihr zugestellt am 08.04.1998, hat die Beklagte durch bei Gericht am 06.05.1998 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch am 08.07.1998 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf ihren am 08.06.1998 -einem Montag - eingegangenen Antrag bis zu diesem Tag verlängert worden war.

Die Beklagte meint, die Klagforderung sei zumindest teilweise verjährt. Sie behauptet, der Kläger habe - wie sich aus seinen Schreiben vom 30.06.1992 und 02.07.1992 ergebe (Bl. 255 - 256 d. A.) - seit 1992 von der höheren Vergütung der Wohlfahrtsverbände gewußt. Für die unterschiedliche Behandlung des Klägers und der Sozialstationen bestehe ein sachlich gerechtfertigter Grund. Sozialstationen erbrächten neben den Pflegeleistungen auch präventive und psychosoziale Betreuungsleistungen. Außerdem habe das Landgericht zu Unrecht entgangene Vergütung zugesprochen, obwohl der Kläger allenfalls entgangenen Gewinn geltend machen könne.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 18.02.1998 (11 O 2/97) abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger hält das landgerichtliche Urteil für richtig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und ihre Anlagen Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten hatte in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht der Klage stattgegeben.

Die Klage ist zulässig. Als bürgerliche Rechtsstreitigkeit gehört sie vor die ordentlichen Gerichte, nicht vor die Sozialgerichte. Auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zur Rechtswegfrage und die von ihm zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird Bezug genommen.

Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch des Klägers gegen die Beklagte ergibt sich aus den §§ 35 Abs. 1, 26 GWB a. F. Hier anzuwenden ist weiterhin die alte Fassung des Gesetzes, nicht die seit dem 01.01.1999 geltende Gesetzesfassung, da das inkriminierte Verhalten der Beklagten die Jahre 1992 und 1993 betrifft. Die Beklagte hat schuldhaft dem Verbot zuwidergehandelt, gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich zu behandeln.

Die Voraussetzungen des § 26 Abs. 1 GWB a. F. liegen vor.

Daß die Beklagte in den Jahren 1992 und 1993 in Brandenburg ein marktbeherrschendes Unternehmen gewesen ist, hat sie schon erstinstanzlich nicht ernsthaft in Zweifel gezogen, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat. Im Termin zur mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren hat sie durch ihren Prozeßbevollmächtigten denn auch ausdrücklich erklären lassen, daß sie dies nicht - mehr - in Abrede stelle. Im übrigen wird auf die zutreffenden Gründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen, das sich mit der höchstrichterliche Rechtsprechung zur Marktstärke von Sozialversicherungsträgern auseinandersetzt (s. dazu auch BGH NJW-RR 1990, 1256, 1257).

Die Beklagte hat nicht ernsthaft bestritten, identische Leistungen des Klägers und der freien Wohlfahrtsverbände unterschiedlich vergütet zu haben. Unstreitig vergütet die Beklagte Hauskrankenpflegeleistungen in Form von Pauschbeträgen, die verdient sind, wenn Leistungen nach § 37 Abs. 1, § 37 Abs. 2 SGB V a. F. oder § 55 Abs. 1 Satz 3 SGB V a. F. erbracht bzw. Insulininjektionen vorgenommen werden. Dagegen, daß die so beschriebenen Hauskrankenpflegeleistungen des Klägers und der Sozialstationen unterschiedlich sind, spricht schon der Umstand, daß die Beklagte ihn überhaupt als Leistungserbringer für die in der damaligen Fassung des SGB V beschriebenen Leistungen akzeptiert hat. Wenn es tatsächlich qualitative Unterschiede bei den Leistungen gegeben haben sollte, hätte die Beklagte dies näher vortragen müssen. Daran fehlt es.

Eine solche unterschiedliche Behandlung ist nur gestattet, wenn es hierfür einen sachlich gerechtfertigten Grund gibt. Dabei kommt es auf eine umfassende Abwägung der Interessen der Beteiligten an. Diese Abwägung ergibt, daß die Beklagte den Kläger und die Sozialstationen nicht unterschiedlich vergüten darf.

Die Sozialstationen und der Hauskrankenpflegedienst des Klägers sind gleichartige Unternehmen i. S. von § 26 Abs. 2 GWB a. F. Zwar bestehen zwischen ihnen unstreitig Strukturunterschiede, die durch das über die Leistungen des Klägers hinausgehende Angebot der Sozialstationen auf dem Gebiet der psychosozialen Betreuung bedingt sind. Die dadurch - unstreitig - bedingten höheren Vorhaltekosten dürfen jedoch nicht von den Krankenkassen mittelbar subventioniert werden. Die Beklagte hat weder vorgetragen, daß die die Sozialstationen tragenden Wohlfahrtsverbände ihre diesbezüglichen Leistungen nur Hauskrankenpflegepatienten anbieten noch, daß diese Leistungen überhaupt nur ihren Versicherten zugute kommt. Im Gegenteil ist davon auszugehen, daß das erweiterte Angebot der Sozialstationen auf dem psychosozialen Gebiet einem weitaus größeren Personenkreis zur Verfügung steht. Es ist nicht Aufgabe der öffentlichen Krankenkassen, die altruistische Ausrichtung der Sozialstationen mitzufinanzieren. Diese weitergehenden Leistungen werden im übrigen aus anderer Quelle finanziert. Wie die Beklagte selbst vorgetragen hat, werden die Sozialstationen u. a. durch das Land Brandenburg gefördert. Nach den von der Beklagten vorgelegten Richtlinien über die Gewährung von Zuwendungen für die Förderung von sozialpflegerischen Diensten in Sozialstationen im Land Brandenburg (Bl. 259 - 274 d. A.) werden mit der Landesförderung gefördert "Bereiche, die abgegrenzt sind von den pflegerischen Leistungen der Sozialstationen, für die gesetzliche Kostenträger aufkommen". Weiterhin bestehen z. B. über Spenden bei den Wohlfahrtsverbänden - dem Kläger nicht zugängliche - Ressourcen, die den Aufwand finanzieren können, der durch das erweiterte psychosoziale Angebot der Sozialstationen verursacht ist.

Daß die Sozialstationen deshalb höhere Aufwendungen als die privaten Anbieter haben, weil sie flächendeckend ihre Leistungen anbieten, ist nicht ausreichend vorgetragen. Zum einen erscheint es zweifelhaft, ob in den Jahren 1992 und 1993 bereits eine flächendeckende Versorgung durch Sozialstationen im Land Brandenburg vorhanden war. Zum anderen hat die Landeskartellbehörde zutreffend in ihrem Schreiben vom 10.10.1994 darauf hingewiesen, daß Vorteile der Sozialstationen in der Beschäftigung von Zivildienstleistenden und - wegen der Größe der Hilfsorganisationen - in den besseren Rabattmöglichkeiten beim Einkauf von Hilfsmaterialien liegen. Daß diese Vorteile mögliche Standortnachteile nicht ausgleichen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Ein Indiz dafür, daß die Sozialstationen auf höhere Vergütungssätze angewiesen sind, um flächendeckend arbeiten zu können, könnte sein, daß die Sozialstationen die später erfolgte Absenkung der Vergütungssätze auf diejenigen der privaten Anbieter wirtschaftlich nicht verkraftet hätten. Daß dies der Fall ist, hat die Beklagte jedoch nicht vorgetragen.

Ein sachlich gerechtfertigter Grund für höhere Vergütungssätze der Sozialstationen ergibt sich auch nicht aus § 132 Abs. 2 SGB V. Wie schon das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, rechtfertigt diese Norm eine Bevorzugung der von den Wohlfahrtsverbänden getragenen Sozialstationen bei der Auswahl der Leistungserbringer, nicht jedoch eine Bevorzugung bei der Vergütung. Auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils wird Bezug genommen. Nach alledem ergibt sich, daß höhere Vergütungssätze für die Sozialstationen bei gleicher Leistung sachlich nicht gerechtfertigt sind.

Liegen die Voraussetzungen des § 26 Abs. 2 GWB a. F. vor, kann der Kläger Schadensersatz in der Form geltend machen, daß er für die Vergangenheit dieselbe Vergütung wie die Wohlfahrtsverbände beansprucht. Das Landgericht ist zu Recht und von der Beklagten unbeanstandet davon ausgegangen, daß die Beklagte den Kläger nur in der Weise mit den Sozialstationen gleichbehandeln kann, indem sie ihm höhere Vergütungssätze gewährt, weil eine Absenkung der Vergütungssätze der Sozialstationen rückwirkend wegen bestehender vertraglicher Verpflichtungen nicht möglich war.

Die Höhe der Klageforderung ist als unstreitig zu behandeln. Wie schon das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist das diesbezügliche Bestreiten der Beklagten unsubstantiiert.

Von diesen Beträgen sind keine Abzüge im Wege der Vorteilsausgleichung vorzunehmen. Insbesondere sind keine ersparten Steuern von der Klageforderung abzusetzen. Der Kläger hat zuletzt unbestritten vorgetragen, daß er weder umsatzsteuer- noch gewerbesteuerpflichtig sei, so daß er insoweit keine Steuern erspart, wenn die Beklagte die Klageforderung begleicht. Weiter ist - mangels gegenteiligen Vortrags - davon auszugehen, daß die Klageforderung einkommenssteuerrechtlich als Einkommen des Klägers zu qualifizieren ist, so daß der Kläger hierauf Einkommensteuer zu entrichten hat. Die zu zahlenden Steuern kann er gemäß § 252 BGB in seine Schadensersatzforderung einstellen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, § 252 Rz. 8 ff., 16). Außerdem hat der Kläger unbestritten vorgetragen, daß er seine notwendigen Aufwendungen für die Erbringung seiner Leistungen aus der bereits gezahlten und zu gering bemessenen Vergütung der Beklagten bestritten hat.

Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche des Klägers sind nicht verjährt. Ansprüche gemäß § 26 Abs. 2 GWB a. F. verjähren nach der Rechtsprechung des BGH in drei Jahren gemäß § 852 BGB (vgl. BGHZ 133, 177 [183]). Die Verjährungsfrist war noch nicht verstrichen, als der Prozeßkostenhilfeantrag des Klägers bei Gericht einging.

Die Frage, ob es bei sich wiederholenden Schadensfolgen einen einheitlichen Verjährungsbeginn gibt oder ob jeweils neu beginnende Verjährungsfristen laufen, kann hier dahinstehen, da der älteste hier in Betracht kommende Anspruch noch nicht verjährt ist.

Die Verjährung beginnt mit dem Zeitpunkt, in welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt, § 852 Abs. 1 BGB. Aus den in der Berufungsinstanz vorgelegten Schreiben des Klägers vom 30.06./02.07.1992 ergibt sich unzweifelhaft, daß der Kläger von den höheren Vergütungssätzen für die Sozialstationen zum damaligen Zeitpunkt gewußt hat. Daß er in diesen Schreiben lediglich auf niedrigere Kosten seiner Leistungen bei Privatpatienten hingewiesen haben will, wie er in der Berufungserwiderung ausführt, ist widerlegt. Schließlich hat er in seinem Musterrundschreiben vom 30.06.1992 darauf hingewiesen, daß er - ebenso wie die anderen privaten Anbieter von Hauskrankenpflegeleistungen - Vertragspartner aller Krankenkassen und Sozialämter sei. Die Verjährung begann dementsprechend am 01.07.1992 als dem auf den 30.06.1992 folgenden Tag zu laufen, § 187 Abs. 1 BGB.

Die Verjährung war vom Zugang des Schreibens vom 11.11.1994 an bis zum 17.05.1996 gehemmt. Daß die Voraussetzungen einer Hemmung nach § 852 Abs. 2 BGB in diesem Zeitraum vorgelegen haben, hat das Landgericht mit zutreffenden Gründen angenommen. Wann das Schreiben des Klägers vom 11.11.1994 bei der Beklagten eingegangen ist, hat die hierfür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht vorgetragen. Geht man von den üblichen Postlaufzeiten aus, ist dieser Brief der Beklagten spätestens am 14.11.1994 zugegangen.

Vom 01.07.1992 bis zur Hemmung am 14.11.1994 waren von der Verjährungsfrist in konkreter Berechnung - da § 191 BGB für die Hemmung der Verjährung nicht anzuwenden ist - (Palandt/Heinrichs, a. a. O., Rn. 1 zu § 205) zwei Jahre, vier Monate und 13 Tage abgelaufen. Der 14.11.1994 als der Tag, in dessen Verlauf der Hemmungsgrund entstanden ist, war in die Verjährung nicht einzuberechnen, § 187 Abs. 1 BGB. Die Verjährung lief mit Zugang des Schreibens vom 17.05.1996 am 21.05.1996 bei dem Kläger weiter, § 205 BGB. Vom 21.05.1996 bis zum Eingang des Prozeßkostenhilfeantrages am 30.12.1996 sind unter Ausschluß des 21.05.1996 und des 30.12.1996 weitere sieben Monate und neun Tage verstrichen. Nach Zusammenrechnung dieser Zeit mit der bereits vor der Hemmung der Verjährung abgelaufenen Verjährungsfrist ergibt sich eine Gesamtzeit von weniger als drei Jahren. Der Prozeßkostenhilfeantrag des Klägers vom 30.12.1996 hat die Verjährung entsprechend § 203 BGB erneut gehemmt, bis die förmliche Zustellung der Klage die Verjährung unterbrochen hat, § 209 Abs. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.