Leitsatz

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Bei der Prüfung einer militärärztlichen Ausnahme nach Vergabe der

Gradation IV (ärztlicherseits Bedenken) hat sich der zuständige

Sanitätsoffizier auch prognostisch zur gesundheitlichen Eignung des

Bewerbers für die angestrebte Laufbahn zu äußern.

Tenor

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BVerwG 1 WB 58.04

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Pietzner, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth sowie Kapitän zur See Himstedt und Oberstabsbootsmann Pilz als ehrenamtliche Richter am 24. Februar 2005 b e s c h l o s s e n :

Der Bescheid des Personalamtes der Bundeswehr - Offizierbewerberprüfzentrale - vom 26. Februar 2004 und der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 5. Oktober 2004 werden aufgehoben.

Der Bundesminister der Verteidigung wird verpflichtet, den Antrag des Antragstellers auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem Bund auferlegt.

Gründe

I Der 1979 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer bis zum 31. Dezember 2008 festgesetzten Dienstzeit von zwölf Jahren. Zum Oberbootsmann wurde er mit Wirkung vom 1. Oktober 2003 ernannt. Seit dem 31. Juli 2004 wird er als Schiffsbetriebstechnikbootsmann auf dem Unterseeboot "U 16" verwendet.

Der Antragsteller beantragte erstmals im März 2003 seine Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes (OffzTrD) nach § 29 SLV. Diesen Antrag lehnte das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) - Offizierbewerberprüfzentrale (OPZ) - mit Bescheid vom 30. Juni 2003 mit der Begründung ab, er habe noch nicht 12 Monate Dienst in einem Feldwebeldienstgrad geleistet.

Mit Schreiben vom 9. Oktober 2003 beantragte der Antragsteller erneut seine Zulassung zur Laufbahn der OffzTrD. In der aus diesem Anlass erstellten Laufbahnbeurteilung vom 22. Oktober 2003 hielt ihn sein nächster Disziplinarvorgesetzter für den angestrebten Laufbahnwechsel für "besonders geeignet". Das Votum "besonders geeignet" gab auch der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte in seiner Stellungnahme vom 24. Oktober 2003 über den Antragsteller ab.

Im Hinblick auf den Laufbahnwechsel wurde der Antragsteller am 14. April und am 14. Oktober 2003 truppenärztlich untersucht. In den truppenärztlichen Begutachtungen vom 14. April 2003 ist festgestellt, dass der Antragsteller für den Laufbahnwechsel OffzTrD und den Brückendienst sowie für eine Dienstzeitverlängerung auf 15 Jahre jeweils "gesundheitlich geeignet" sei. Die truppenärztlichen Begutachtungsergebnisse vom 14. Oktober 2003 führen aus, der Antragsteller sei für die Laufbahn der OffzTrD "gesundheitlich geeignet" und für eine Verwendung in der Ausbildungs- und Verwendungsreihe (AVR) 42 "verwendungsfähig". Für die Verlängerung seiner Dienstzeit auf 15 Jahre sei er ebenfalls "gesundheitlich geeignet".

Im Januar 2004 unterzog sich der Antragsteller im PersABw - OPZ - der Eignungsfeststellung für Offizierbewerber. Die Prüfungskommission vergab für ihn im Ergebnisbericht vom 13. Januar 2004 den Eignungsgrad "U" = "nicht geeignet". Das Dezernat Einplanung/Einstellung der OPZ teilte dem Antragsteller in einem Informationsgespräch am 14. Januar 2004 nähere Einzelheiten über die Auswahlkriterien und das Auswahlverfahren zur Zulassung nach § 29 SLV und über die Ausbildungsweisung für den militärischen Auswahllehrgang (MAL) mit; außerdem wurde der Antragsteller darüber informiert, dass seine Bewerbung bis zur Erledigung der während der Eignungsfeststellung bei der OPZ erteilten Auflagen (Facharzt und Wiederholung der Sportprüfung in der Einheit) ruhe.

Die ärztliche Annahmeuntersuchung des Antragstellers am 15. Januar 2004 schloss mit dem Ergebnis "gesundheitliche Bedenken für die Offizierlaufbahn (Signierziffer: 3)" ab.

Mit Bescheid vom 26. Februar 2004 lehnte das PersABw - OPZ - den Antrag auf Zulassung des Laufbahnwechsels mit der Begründung ab, der Antragsteller habe nach dem Ergebnis der Annahmeuntersuchung vom 15. Januar 2004 nicht die gesundheitlichen Mindestanforderungen (Tauglichkeitsgrad der Ziffer 1 oder 2) für die Zulassung zu der von ihm angestrebten Laufbahn erfüllt. Zugleich hob das PersABw - OPZ - den am 10. Februar 2004 erlassenen Bescheid über die Teilnahme des Antragstellers am 62. MAL auf.

Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 12. März 2004 Beschwerde ein.

Nach einer fachärztlichen Untersuchung des Antragstellers im Bundeswehrkrankenhaus (BwKrhs) B. am 20. Januar 2004, die mit den Diagnosen "zurückliegender Haschischmissbrauch/akzentuierte Persönlichkeit/vegetative Labilität" und der Vergabe der Gesundheitsziffern III/15, III/13 und III/12 ZDv 46/1 abgeschlossen worden war, stellte sich der Antragsteller am 11. Juni 2004 erneut im BwKrhs B. vor. Der fachärztliche Untersuchungsbericht vom selben Tag enthält die Diagnose "psychisch nicht krank/verwendungsfähig". Der Beratende Arzt der Abteilung PSZ des Bundesministeriums der Verteidigung (BerArzt PSZ) erklärte in seiner Stellungnahme vom 19. Juli 2004, dass eine psychogene Komponente als Ausschlusskriterium für die Übernahme als OffzTrD nunmehr entfallen sei. Zumindest mittelfristig bleibe jedoch die dermatologische Erkrankung mit der derzeit - in einer Nachbegutachtung durch das Facharztzentrum K. am 1. Juni 2004 festgestellten - aktuellen Gesundheitsziffer IV/3 bestehen. Damit sei der Antragsteller zum jetzigen Zeitpunkt für die angestrebte Laufbahn "gesundheitlich geeignet mit Bedenken".

Die Beschwerde wies der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) - PSZ I 7 - mit Bescheid vom 5. Oktober 2004 zurück.

Den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 21. Oktober 2004 hat der BMVg - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 28. Oktober 2004 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Die Entscheidung des PersABw, ihn wegen mangelnder körperlicher bzw. gesundheitlicher Eignung nicht zur Laufbahn der OffzTrD zuzulassen, sei ermessensfehlerhaft. Die angefochtenen Bescheide ließen nicht erkennen, von welchen Gesichtspunkten sich das PersABw bzw. der BMVg bei ihrer Ermessensausübung hätten leiten lassen. Der Ausgangsbescheid enthalte lediglich die Angabe der Signierziffer 3 (Tauglichkeitsgrad 3) ohne Erläuterung zur Grundlage dieser gesundheitlichen Einstufung. Er selbst habe eine substantiierte Zusammenstellung über die vom 6. Dezember 1999 bis 14. Oktober 2003 erfolgten Eignungsuntersuchungen vorgelegt, die sich sämtlich in der G-Akte befänden. Sie dokumentierten seine körperliche Tauglichkeit für die angestrebte Laufbahn. Die gegenteilige Auffassung sei in den angefochtenen Bescheiden nicht hinreichend begründet worden. Sie beruhe offensichtlich auf einem Befundbericht des BwKrhs B. vom 20. Januar 2004 mit der Feststellung einer Psoriasis vulgaris und ihrer Bewertung mit der Gesundheitsziffer V/3 ZDv 46/1. Die abschließende Aussage "gesundheitlich geeignet mit Bedenken" könne nicht als "Ungeeignetheit" gedeutet werden. Mindestens hätte die Erteilung einer militärärztlichen Ausnahmegenehmigung geprüft werden müssen. Er befürchte überdies, dass sich das PersABw bei der Ablehnungsentscheidung von sachwidrigen Gründen habe leiten lassen. Im Rahmen der Auswahlprüfung bei der OPZ habe er sich u.a. einem Drogentest unterziehen müssen, der zu seinem völligen Unverständnis positiv ausgefallen sei. Obwohl er auf einem zweiten Test bestanden habe, habe die zuständige Ärztin die Wiederholung des Tests abgelehnt. Sie habe ihn, den Antragsteller, jedoch an eine weitere Fachärztin zur Durchführung einer umfassenderen Begutachtung überwiesen. Diese habe sechs Kalendertage nach dem ersten Test stattgefunden und sei mit einem negativen Befund abgeschlossen worden. Die zweite Fachärztin habe zur G-Akte vermerkt, dass der erste in Köln durchgeführte Test mangels B-Probe nicht gewertet werden dürfe. Diese Unterlage mit dem vermeintlich positiven Test habe sich jedoch weiterhin in der G-Akte befunden und sei auf seinen Antrag hin erst am 1. Juli 2004 aus der Akte entfernt worden. Zu diesem Zeitpunkt sei die Bearbeitung seines Antrags auf Zulassung zur Laufbahn der OffzTrD durch das PersABw längst abgeschlossen gewesen. Aufgrund dieses zeitlichen Ablaufs sei nicht auszuschließen, dass das in der G-Akte dokumentierte Ergebnis des positiven Drogentests die Entscheidung über den Antrag vom 9. Oktober 2003 möglicherweise sogar maßgeblich beeinflusst habe.

Er beantragt,

die Bescheide des PersABw - OPZ - vom 26. Februar 2004 und den Beschwerdebescheid des BMVg vom 5. Oktober 2004 aufzuheben und den Amtschef des PersABw zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Der BMVg beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Zulassung zur Laufbahn der OffzTrD setze u.a. die körperliche bzw. gesundheitliche Eignung des Bewerbers voraus. Diese werde nach Maßgabe der ZDv 46/1, der Fachdienstlichen Anweisungen des Inspekteurs des Sanitätsdienstes der Bundeswehr (FA InspSan) und der Bestimmungen für das Verfahren bei der Annahme von Bewerbern für die Laufbahnen der Offiziere vom 20. Juni 1997 (AnBestOB) festgestellt. Schließe das Ergebnis der ärztlichen Annahmeuntersuchung mit der Feststellung "ärztlicherseits Bedenken" ab, sei hierfür die Feststellung eines Hauptfehlers der Gradation IV erforderlich. Die in diesem Fall grundsätzlich ausgeschlossene Übernahme könne ausnahmsweise nur erfolgen, wenn eine militärärztliche Ausnahmegenehmigung erteilt werde. Der BerArzt PSZ habe festgestellt, dass der Antragsteller infolge gesundheitlicher Einschränkungen mit der Gesundheitsziffer IV/3 für die angestrebte Laufbahn "gesundheitlich geeignet mit Bedenken" sei. Damit sei das Ergebnis der ärztlichen Annahmeuntersuchung vom 15. Januar 2004 bestätigt worden. Die Erteilung einer militärärztlichen Ausnahme komme nicht in Betracht, weil der Antragsteller das Eignungsfeststellungsverfahren mit dem Eignungsgrad "U" = "nicht geeignet" abgeschlossen habe und ein Bedarf, der ohne seine Übernahme nicht gedeckt werden könne, nicht bestehe. Für die Befürchtung des Antragstellers, das PersABw habe sich bei seiner Entscheidung infolge des durchgeführten Drogentests von sachwidrigen Gründen leiten lassen, seien keine Anhaltspunkte erkennbar. Der BerArzt PSZ habe vielmehr die Gesundheitsziffer IV/3 aufgrund einer dermatologischen Erkrankung und nicht vor dem Hintergrund einer psychogenen Komponente vergeben.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des BMVg - PSZ I 7 - 948/04 - sowie die Personalgrundakte des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

II Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig.

Das Neubescheidungsbegehren des Antragstellers ist - weiterhin - zulässig und noch nicht durch Zeitablauf erledigt.

Die Zulassung von Unteroffizieren zur Laufbahn der OffzTrD steht nach § 29 Abs. 1 SLV in der hier anzuwendenden Fassung der Bekanntmachung vom 19. März 2002 (BGBl I S. 1111) im Ermessen des Bundesministeriums der Verteidigung und setzt voraus, dass die Bewerber im Zeitpunkt der Zulassung mindestens 21 Jahre alt sind, sich in einem Feldwebeldienstgrad befinden und an einem Auswahllehrgang erfolgreich teilgenommen haben. Aufgrund der gesetzlichen Ermächtigung in § 44 SLV hat das Bundesministerium der Verteidigung in Nr. 701 ZDv 20/7 in der Fassung vom 27. März 2002 ergänzend bestimmt, dass die Zulassung zur Laufbahn der OffzTrD u.a. voraussetzt, dass die Bewerber an einer Eignungsprüfung bei der OPZ teilgenommen und zum Zeitpunkt der Zulassung das 28. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Für das Annahme- oder Auswahlverfahren zur Übernahme oder Zulassung in die Laufbahn der OffzTrD (Nr. 903 und 929 ZDv 20/7) gelten nach Nr. 912 Satz 3 ZDv 20/7 die AnBestOB. Der Übernahme- bzw. Zulassungstermin für Offizieranwärter für die Laufbahn der OffzTrD ist grundsätzlich der 1. Juli eines jeden Jahres (Nr. 931 ZDv 20/7 und Nr. 309 AnBestOB). Dieser Termin ist für das Jahr 2004 bereits während des Beschwerdeverfahrens verstrichen. Da der Antragsteller jedoch seinen Antrag vom 9. Oktober 2003 nicht allein auf das Zulassungsjahr 2004 beschränkt hat, weiterhin auch für das Jahr 2005 noch nicht die maßgebliche Höchstaltersgrenze nach Nr. 701 ZDv 20/7 überschritten hat und es ihm um die Klärung der grundsätzlichen Frage seiner gesundheitlichen Eignung geht, die er - anwaltlich vertreten - mit seinem Neubescheidungsantrag weiter verfolgt, legt der Senat seinen im gerichtlichen Verfahren gestellten Antrag so aus, dass er nunmehr die Neubescheidung für den nächsten Zulassungstermin 1. Juli 2005 anstrebt. Der Senat berücksichtigt insoweit den Rechtsgedanken in Nr. 309 AnBestOB (am Ende), die die Bearbeitung der Bewerbung für den übernächsten Einstellungs-/ Übernahmetermin gestattet, wenn - wie hier ersichtlich - der Bewerber dem zustimmt.

Der Antrag ist auch begründet.

Die angefochtenen Bescheide des PersABw - OPZ - und des BMVg sind rechtswidrig, weil bei der - ablehnenden - Entscheidung über die Zulassung des Antragstellers zu der angestrebten Laufbahn nicht alle rechtlich zu berücksichtigenden Aspekte der Frage seiner gesundheitlichen Eignung in die Entscheidungsfindung eingeflossen sind. Der Antragsteller hat deshalb gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO in entsprechender Anwendung Anspruch auf Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts.

Zwar hat ein Soldat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Dies gilt auch für die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der OffzTrD bzw. über einen Laufbahnwechsel im Wege der Übernahme oder des Aufstiegs (Beschlüsse vom 19. November 1998 - BVerwG 1 WB 35.98 -, vom 22. Juli 1999 - BVerwG 1 WB 12.99 - <Buchholz 236.11 § 5 SLV Nr. 3 = NZWehrr 2000, 123 = ZBR 2000, 306>, vom 9. März 2000 - BVerwG 1 WB 86.99 - <Buchholz 236.11 § 33 SLV Nr. 1 = NZWehrr 2000, 159> und vom 11. Dezember 2003 - BVerwG 1 WB 24.03 - <Buchholz 236.110 § 6 SLV 2002 Nr. 1>). Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten nicht ableiten. Über die Zulassung zur Laufbahn entscheidet vielmehr der zuständige militärische Vorgesetzte nach pflichtgemäßem Ermessen unter Beachtung der dienstlichen Erfordernisse. Das mit einem Zulassungs- oder Übernahmeantrag befasste Gericht kann insofern nur prüfen, ob der zuständige Vorgesetzte den Antragsteller mit der Ablehnung der Zulassung zu der von ihm angestrebten Laufbahn durch Überschreitung oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), bzw. ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit eingeräumten Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; Beschlüsse vom 30. Juli 1980 - BVerwG 1 WB 79.79 - <BVerwGE 73, 51 [f.]> und vom 24. Juni 2003 - BVerwG 1 WB 5.03 -). Eine Verpflichtung des BMVg bzw. des PersABw, den Zulassungsantrag des Antragsteller neu zu bescheiden, besteht dann, wenn die angegriffenen Bescheide Ermessensfehler im oben dargelegten Sinne aufweisen und die Sache nicht spruchreif ist. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.

Die Zulassung von Unteroffizieren zur Laufbahn der OffzTrD nach § 29 SLV hat das Bundesministerium der Verteidigung aufgrund § 44 SLV in den Kapiteln 7 und 9 ZDv 20/7 näher geregelt und ergänzende Bestimmungen in den AnBestOB getroffen. Nach Nrn. 701, 702 ZDv 20/7 setzt die Zulassung zur Laufbahn der OffzTrD u.a. die uneingeschränkte Eignung des Bewerbers für die Ausbildung zum und für die künftige Verwendung als Offizier voraus. Die Beurteilung, ob sich ein Soldat für die vorgesehene Verwendung als OffzTrD eignet, hängt entscheidend davon ab, ob er den hieran zu stellenden Anforderungen genügt. Dabei sind neben fachlichen Qualifikationen des Soldaten auch seine persönlichen, d.h. seine charakterlichen, geistigen und körperlichen Eigenschaften maßgebend. Diese in § 37 Abs. 1 Nr. 3 SG gesetzlich formulierten Voraussetzungen sind im Rahmen der Eignungsbeurteilung zu berücksichtigen (Beschluss vom 11. Dezember 2003 - BVerwG 1 WB 24.03 - <a.a.O.> m.w.N.). Dementsprechend hat der Bewerber nach Nrn. 701, 705 bis 707 ZDv 20/7 i.V.m. Nrn. 233, 536 AnBestOB an einer Eignungsfeststellung bei der OPZ teilzunehmen. Die Eignungsfeststellung nach Nrn. 441 ff. AnBestOB schließt gemäß Nr. 421 Satz 2 AnBestOB die ärztliche Annahmeuntersuchung zur Feststellung der gesundheitlichen Eignung des Bewerbers ein. Für die Durchführung der Eignungsfeststellung einschließlich der ärztlichen Annahmeuntersuchung ist die OPZ zuständig (Nr. 204 AnBestOB).

Grundlagen für die Überprüfung der gesundheitlichen Eignung des Bewerbers sind die Regelungen in der ZDv 46/1 sowie in den FA InspSan (Nr. 422 AnBestOB). Alle bei der Untersuchung festgestellten Gesundheitsstörungen sind mit Fehler-(Gesundheits-)ziffern bzw. Gradationen gemäß ZDv 46/1 zu bewerten und im Untersuchungsbogen zu dokumentieren (Nrn. 1.3, 3.2 FA InspSan D 01.01 <Stand: April 2000> und Nr. 425 Abs. 2 AnBestOB). Nach Nr. 1.3 i.V.m. Nrn. 3.2 und 4.1 FA InspSan D 01.01 sowie nach Nr. 425 Abs. 2 AnBestOB besteht eine gesundheitliche Eignung bei den Gradationen I, II oder III. Die Gradation IV entspricht der Bewertung "ärztlicherseits Bedenken", die Gradation V der Bewertung "ärztlicherseits vorübergehend Bedenken bis in ... Monaten". Wird die Annahmeuntersuchung mit dem Ergebnis "ärztlicherseits Bedenken" abgeschlossen, kommt nach Nrn. 6.1, 6.2 FA InSpSan D 01.01 sowie nach Nr. 426 AnBestOB die Prüfung einer militärärztlichen Ausnahme in Betracht, für deren Erteilung der Leitende Sanitätsoffizier des PersABw zuständig ist. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Regelungen gegen höherrangiges Recht verstoßen oder aus einem anderen Grunde rechtswidrig sind. Auch der Antragsteller macht dies nicht geltend.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats steht der zuständigen Stelle im Rahmen der Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines Soldaten für eine bestimmte Verwendung oder Laufbahn ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Der Senat kann insoweit nur prüfen, ob die zuständige Stelle den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder sachwidrige Erwägungen angestellt hat (vgl. u.a. Beschlüsse vom 30. August 1995 - BVerwG 1 WB 111.94 - <Buchholz 236.1 § 10 SG Nr. 13>, vom 24. Juni 2003 - BVerwG 1 WB 5.03 - und vom 14. Juli 2004 - BVerwG 1 WB 4.04 - <Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 55 = NZWehrr 2004, 259> jeweils m.w.N.). In diesem Rahmen hat der Senat auch zu prüfen, ob die ärztlichen Stellungnahmen schlüssig und in sich widerspruchsfrei sind und sich prognostisch zu den künftigen gesundheitlichen Belastungen des betroffenen Soldaten äußern (Beschluss vom 24. Juni 2003 - BVerwG 1 WB 5.03 -).

Die dem Bescheid des PersABw zugrunde gelegte ärztliche Stellungnahme vom 15. Januar 2004 erfasst nicht in dem erforderlichen Umfang den zu berücksichtigenden Sachverhalt, erweist sich als nicht widerspruchsfrei und lässt eine prognostische Bewertung nicht erkennen. Ihre Aussage, es "bestehen gesundheitliche Bedenken für die Offizierlaufbahn" mit der Vergabe der "Signierziffer 3" widerspricht den truppenärztlichen Begutachtungen vom 14. April und 14. Oktober 2003, in denen der Antragsteller für den Laufbahnwechsel OffzTrD jeweils für "gesundheitlich geeignet" eingestuft worden war. Entgegen Nr. 3.1, Nr. 3.2 FA InspSan D 01.01 lässt die Begutachtung vom 15. Januar 2004 eine begründete Auseinandersetzung mit diesen truppenärztlichen Befunden vermissen, die im Übrigen weniger als zwölf Monate alt waren.

Darüber hinaus entspricht die Vergabe der Signierziffer 3 (gemäß Nr. 425 Abs. 1 AnBestOB = Tauglichkeitsgrad 3) in dem Ergebnis der Annahmeuntersuchung vom 15. Januar 2004 nicht den Vorgaben in Nr. 425 Abs. 2, Nr. 424 Abs. 1 AnBestOB, wonach das abschließende ärztliche Untersuchungsergebnis ausschließlich in Gradationen nach Maßgabe insbesondere der ZDv 46/1 festzulegen ist.

Die Vergabe der Signierziffer 3 mit der Definition des Verwendungsgrades "verwendungsfähig mit Einschränkung in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten" (Anlage 1/1 ZDv 46/1) kann überdies seit dem 1. Oktober 2004 nicht mehr berücksichtigt werden. Denn zu diesem Zeitpunkt ist Art. 2 Nr. 3 des Zweiten Gesetzes zur Änderung des Zivildienstgesetzes und anderer Vorschriften vom 27. September 2004 (BGBl I S. 2358) in Kraft getreten, mit dem § 8 a Abs. 2 Satz 1 WPflG i.d.F. der Bekanntmachung vom 20. Februar 2002 (BGBl I S. 954) dahin geändert worden ist, dass die Bewertungsstufe für wehrdienstfähige Wehrpflichtige "verwendungsfähig mit Einschränkung in der Grundausbildung und für bestimmte Tätigkeiten" ersatzlos entfällt. Da der Antragsteller einen Neubescheidungsantrag gestellt hat, ist bei dessen Beurteilung auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats abzustellen.

Die dem Senat vorgelegte fachärztliche Stellungnahme des BwKrhs B. vom 20. Januar 2004 belegt ihre Diagnosen des zurückliegenden Haschischmissbrauchs, der akzentuierten Persönlichkeit und der vegetativen Labilität durchgehend mit der Vergabe der Gradation III. Diese Gradation gehört indessen nach Nr. 425 Abs. 2 AnBestOB und Nr. 4.1 FA InspSan D 01.01 noch zu der Stufe der gesundheitlichen Eignung. Unter Berücksichtigung dieses Umstandes sowie der ergänzenden Stellungnahme des Facharztes für Nervenheilkunde im BwKrhs B. vom 11. Juni 2004 hat dementsprechend der BerArzt PSZ in seiner Äußerung vom 19. Juli 2004 die psychogene Komponente nicht mehr als Hinderungsgrund für die Übernahme in die angestrebte Laufbahn angesehen.

Soweit der BerArzt PSZ in dieser Stellungnahme jedoch die dermatologische Erkrankung des Antragstellers unter Berücksichtigung einer fachärztlichen Bewertung im Januar 2004 (mit der Gradation V) und einer Nachbegutachtung im Juni 2004 durch das Facharztzentrum K. (mit der Gradation IV) derzeit mit der aktuellen Gradation IV belegt, ist unberücksichtigt geblieben, dass das Facharztzentrum K. bei Abklingen der Beschwerdesymptomatik prognostisch die Änderung in die Gradation II eingeräumt hat. Dieser Umstand hätte, da der Antragsteller sich ausdrücklich auf eine mögliche militärärztliche Ausnahmegenehmigung berufen hat, Veranlassung zur Prüfung einer derartigen Ausnahme sein müssen. Für die Prüfung einer militärärztlichen Ausnahme ist nach Nr. 426 AnBestOB der Leitende Sanitätsoffizier des PersABw zuständig. Dieser ist im bisherigen Verfahren nach den dem Senat vorgelegten Unterlagen nicht beteiligt worden. Auch der BerArzt PSZ hat in seiner Äußerung nicht zur Möglichkeit einer militärärztlichen Ausnahmegenehmigung Stellung genommen.

Angesichts der Bewertung des Facharztzentrums K. vom 1. Juni 2004 und der Stellungnahme des BerArzt PSZ vom 19. Juli 2004, die dermatologische Erkrankung des Antragstellers rechtfertige derzeit die aktuelle Gradation IV, ist im Rahmen einer erneuten Bescheidung des Antragstellers die Möglichkeit einer militärärztlichen Ausnahme zu prüfen und dabei folgendes zu berücksichtigen:

Der zuständige Leitende Sanitätsoffizier der PersABw hat die dermatologische Erkrankung des Antragstellers auch prognostisch zu würdigen. Der Notwendigkeit einer Entscheidung über die Erteilung einer militärärztlichen Ausnahmegenehmigung kann nicht entgegengehalten werden, dass der Antragsteller im Prüfbericht den Eignungsgrad "U" = "nicht geeignet" zugesprochen bekommen hat. Denn im vorliegenden Fall ist Nr. 708 Satz 2 ZDv 20/7 zu berücksichtigen. Danach nehmen auch diejenigen Unteroffiziere am MAL teil, die (zwar) im Prüfbericht den Eignungsgrad "nicht geeignet" erhielten, deren Zulassung aber von den zuständigen Vorgesetzten befürwortet worden war. Diese haben in der Laufbahnbeurteilung vom 22. Oktober 2003 die Zulassung des Antragstellers als "besonders geeignet" befürwortet.

Diese nach den dargelegten ermessensbindenden Verwaltungsvorschriften des Bundesministeriums der Verteidigung im vorliegenden Fall gebotene Verfahrensabfolge schließt es aus, bereits jetzt die Übernahme des Antragstellers in die angestrebte Laufbahn mit dem Argument seiner fehlenden Eignung abzulehnen, wie dies auf Seite 4 Abs. 2 des angefochtenen Beschwerdebescheides ausgeführt ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.

Unterschrift

Prof. Dr. Pietzner Dr. Frentz Dr. Deiseroth Himstedt Pilz