Normenkette

WPflG § 8 a

Dokumentarisch

BVerwGE: nein

Leitsatz

Die fehlerhafte Festsetzung des Verwendungsgrades führt zur Rechtswidrigkeit des Musterungsbescheides.

Beschluß des 6. Senats vom 1. Juli 1999 - BVerwG 6 B 41.99 -

Vorinstanz

I. VG Hamburg vom 16.02.1999 - Az.: 10 VG W 2145/98 -

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

Tenor

BVerwG 6 B 41.99 10 VG W 2145/98

In der Verwaltungsstreitsache

hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 1. Juli 1999 durch die Richter Albers, Dr. Henkel und Büge

beschlossen:

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 16. Februar 1999 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 8 000 DM festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision hat keinen Erfolg.

1. Die Abweichungsrüge gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO greift nicht durch. Das angefochtene Urteil weicht nicht von den auf S. 2 der Beschwerdebegründung zitierten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts ab.

Zutreffend entnimmt die Beklagte zwar diesen Entscheidungen, daß sie befugt ist, durch Erklärung im Tauglichkeitsrechtsstreit die Festsetzung des Verwendungsgrades im angefochtenen Musterungsbescheid zugunsten des Wehrpflichtigen zu ändern. Diese Befugnis hat das Verwaltungsgericht der Beklagten indes nicht bestritten. Ersichtlich ist das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil davon ausgegangen, daß die Mitteilung vom 22. Oktober 1998 keine verbindliche Änderung des angefochtenen Musterungsbescheides vom 5. Februar 1998 in seinem Entscheidungsausspruch zum Verwendungsgrad enthielt. Dies hat es im Nichtabhilfebeschluß vom 4. Mai 1999 mit dem Zusatz klargestellt, daß eine Änderung als solche rechtlich zulässig sei. Ob das Verwaltungsgericht das Verhalten der Beklagten während des Prozesses zutreffend gewertet hat, kann durch die im vorliegenden Beschwerdeverfahren formulierte Divergenzrüge nicht mit Erfolg in Frage gestellt werden.

2. Der vorliegenden Rechtssache kommt keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu. Die in der Beschwerdebegründung als klärungsbedürftig bezeichnete Frage, ob die fehlerhafte Festsetzung des Verwendungsgrades zur Rechtswidrigkeit des Musterungsbescheides führt, ist eindeutig zu bejahen. Dies ergibt sich bereits aus dem von der Beklagten selbst angeführten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Juni 1981 - BVerwG 8 C 17.80 - (Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 31). Danach nimmt die Festsetzung des Verwendungsgrades teil an der im Musterungsbescheid getroffenen Verfügbarkeitsentscheidung. Sie dient dem Zweck, den Wehrpflichtigen vor wehrdienstbedingten gesundheitlichen Überforderungen während der Wehrdienstleistung statusrechtlich zu schützen. Da nach § 8 a Abs. 2 Satz 2 WPflG wehrdienstfähige Wehrpflichtige grundsätzlich nur im Rahmen ihrer Verwendungsfähigkeit für den Wehrdienst zur Verfügung stehen, dürfen sie nur in dem durch ihre Verwendungsfähigkeit bestimmten Verfügbarkeitsrahmen zum Wehrdienst herangezogen werden; außerhalb dieses Rahmens stehen sie für den Wehrdienst nicht zur Verfügung (Urteil vom 24. Juni 1981, a.a.O., S. 4). Die in der Festsetzung des Verwendungsgrades liegende statusrechtliche Entscheidung entfaltet unmittelbare Rechtswirkung in bezug auf den Einberufungsbescheid. Dieser ist nur dann rechtmäßig, wenn er den Rahmen der im Musterungsbescheid geregelten Verwendungsfähigkeit des Wehrpflichtigen nicht verläßt, ihn also nicht zu einer Verwendung heranzieht, zu der er nicht fähig ist (Urteile vom 4. Juli 1979 - BVerwG 8 C 5.78 - und vom 3. Juli 1987 - BVerwG 8 C 71.85 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 29 S. 56 bzw. Nr. 44 S. 12). Da somit die vier in § 8 a Abs. 2 Satz 1 WPflG aufgeführten Verwendungsgrade die Eignung der wehrdienstfähigen Wehrpflichtigen für den Wehrdienst rechtserheblich abstufen, führt die fehlerhafte Festsetzung des Verwendungsgrades im Musterungsbescheid ebenso zu dessen Rechtswidrigkeit wie das gänzliche Fehlen einer Aussage zum Verwendungsgrad (Urteil vom 3. Juni 1983 - BVerwG 8 C 153.81 - Buchholz 448.11 § 7 ZDG Nr. 4; vgl. ferner Urteil vom 24. Juni 1981 - BVerwG 8 CB 53.80 - Buchholz § 18 WPflG Nr. 10 S. 8 f.; Beschluß vom 6. November 1992 - BVerwG 8 B 75.92 - Buchholz 448.0 § 19 WPflG Nr. 21).

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 2, § 14 Abs. 1 und 3 GKG.