Tenor

in der Patentnichtigkeitssache

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Scharen, Keukenschrijver, Asendorf und Dr. Kirchhoff

am 9. November 2004

beschlossen:

Das gegen den gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. W. S. gerichtete Ablehnungsgesuch der Klägerin wird zurückgewiesen.

Gründe

I. Die Beklagten sind Inhaber des u.a. für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 358 132 (Streitpatents), das eine Haltevorrichtung zum Verankern einer Membrane an einem ortsfesten Bauteil betrifft. Auf die Nichtigkeitsklage der Klägerin hat das Bundespatentgericht das Streitpatent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig erklärt.

Im Berufungsverfahren hat der Senat Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeordnet und Prof. Dr. -Ing. W. S. zum gerichtlichen Sachverständigen bestellt. Vor seiner Bestellung hat der gerichtliche Sachverständige dem Senat mitgeteilt, einige Mitarbeiter der Klägerin seien nach seinem Wissensstand zu früherer Zeit Mitarbeiter in der von "Herrn K. " (gemeint ist ersichtlich einer der Beklagten) geführten Firma K. -H. gewesen. Diese Firma habe bei drei Gebäuden, die vor einigen Jahren von seinem Ingenieurbüro im Auftrag der jeweiligen Bauherrschaft geplant worden seien, als Auftragnehmerin der Bauherrschaft Teile der Überdachungen hergestellt. Die Klägerin hat den gerichtlichen Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Zur Begründung hat sie im wesentlichen geltend gemacht, der Sachverständige habe spätestens seit 1995 mit dem Beklagten K. - M. K. und von diesem betriebenen Firmen in Kontakt gestanden, so bei der Erstellung des B. -Pavillons bei der ... in den Jahren 1995, 1997 und 1998, beim M. -Pavillon " ... " und bei der Planung des neuen Flughafens in B. . Ein mit der Planung beauftragtes Ingenieurbüro wie das des gerichtlichen Sachverständigen habe einen erheblichen Einfluß auf die Auftragsvergabe. Der Sachverständige hat hierzu dahin Stellung genommen, daß sich bei den von seinem Büro geplanten Bauvorhaben typischerweise alle am Markt befindlichen qualifizierten Firmen um den Auftrag bemühten. Die Auftragsvergaben seien jeweils nicht durch sein Büro, sondern durch die Bauherrschaft erfolgt. Eine Empfehlung der Firmen des Beklagten zu 2 sei durch ihn nicht erfolgt. Die Klägerin hat darauf erwidert, das damalige Büro des Sachverständigen habe den Auftrag für den B. -Pavillon von der vom Beklagten zu 2 betriebenen Firma H. bekommen; sie wisse das, weil ihr Mitgeschäftsführer damals bei der Firma des Beklagten zu 2 beschäftigt gewesen sei. Sie könne sich auch nicht vorstellen, daß beim Projekt B. die Entscheidung über den Zuschlag am Sachverständigen vorbei getroffen worden sein solle. Jedenfalls sei wegen des Zusammenwirkens bei diesem Projekt nicht gewährleistet, daß der Sachverständige für die Dauer des Prozesses unbefangen bleiben werde.

Die Beklagten und der gerichtliche Sachverständige wurden zu dem Ablehnungsgesuch gehört.

II. Das Ablehnungsgesuch der Klägerin ist nicht begründet.

1. Es kann dahinstehen, ob der Befangenheitsantrag bereits deshalb abzulehnen ist, weil er nicht gemäß § 406 Abs. 2 ZPO binnen zwei Wochen nach Zustellung des Beschlusses über die Ernennung des gerichtlichen Sachverständigen gestellt worden ist und die Beklagte nicht glaubhaft gemacht hat, daß sie ohne ihr Verschulden verhindert war, den Ablehnungsgrund früher geltend zu machen.

2. Die Ablehnung des gerichtlichen Sachverständigen scheitert jedenfalls daran, daß ein Grund zur Besorgnis der Befangenheit nicht glaubhaft gemacht worden ist.

a) Nach § 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann ein Sachverständiger aus denselben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt werden. Dazu gehört auch die Besorgnis der Befangenheit (§ 42 Abs. 1 ZPO). Für diese kommt es nicht darauf an, ob der vom Gericht beauftragte Sachverständige parteiisch ist oder ob das Gericht Zweifel an seiner Unparteilichkeit hat. Vielmehr rechtfertigt bereits der bei der ablehnenden Partei erweckte Anschein der Parteilichkeit die Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit, wenn vom Standpunkt der ablehnenden Partei aus genügend Gründe vorhanden sind, die in den Augen einer verständigen Partei geeignet sind, Zweifel an der Unparteilichkeit des Sachverständigen zu erregen (Sen.Urt. v. 15.5.1975 - X ZR 52/73, GRUR 1975, 507 - Schulterpolster; Sen.Beschl. v. 13.1.1987 - X ZB 29/86, GRUR 1987, 350 - Werkzeughalterung; Sen.Beschl. v. 25.2.1997 - X ZR 137/94, bei Bausch, Nichtigkeitsrechtsprechung in Patentsachen, BGH 1994-1998, 559; Sen.Beschl. v. 4.12.2001 - X ZR 199/00, GRUR 2002, 369 - Sachverständigenablehnung; Sen.Beschl. v. 5.11.2001 - X ZR 178/01, FF 2003, Sonderh. 1, 107). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn der Sachverständige in näherer Beziehung zu einer der Parteien steht (vgl. Sen.Beschl. v. 11.7.1995 - X ZR 99/93, Schulte-Kartei PatG 26-29, Nr. 39).

b) Hiernach ausreichende Gründe hat die Klägerin nicht glaubhaft gemacht.

aa) Daß es zwischen einem der Beklagten und dem gerichtlichen Sachverständigen bei mehreren Bauvorhaben, bei denen der Sachverständige auf der Planungsseite und der Beklagte auf der Ausführungsseite beteiligt waren, zu beruflichen Kontakten gekommen ist, rechtfertigt für sich aus der Sicht einer vernünftigen Partei die Besorgnis der Befangenheit noch nicht; dieser Umstand spricht lediglich für eine in Fachkreisen bekannt hohe fachliche Qualifikation der Beteiligten, liefert aber keinen Hinweis darauf, daß die Unbefangenheit des Sachverständigen beeinträchtigt sein könnte: Daran ändert auch der Umstand nichts, daß derartige Kontakte bei mehreren Bauvorhaben bestanden haben.

bb) Von größerem Gewicht könnte der von der Klägerin nachträglich angeführte Gesichtspunkt sein, daß der Sachverständige den Auftrag für die Planung des B. -Pavillons 1995 von einem Unternehmen des Beklagten zu 2 erhalten habe. Diese Tatsache hat die Klägerin indessen nur behauptet und nicht auch glaubhaft gemacht (§ 406 Abs. 3 ZPO). Die Berücksichtigung dieses Ablehnungsgrunds, zu dem sich der gerichtliche Sachverständige nicht geäußert hat, scheidet demnach aus.

cc) Der weitere von der Klägerin angeführte Gesichtspunkt, daß es auf Grund einer Zusammenarbeit in B. zukünftig zu einer Befangenheit kommen könne, rechtfertigt eine erfolgreiche Ablehnung schon deshalb nicht, weil die gesetzliche Regelung ersichtlich auf bereits bestehende Tatsachen abstellt.

Unterschrift

Melullis Scharen Keukenschrijver

Asendorf Kirchhoff