Normenkette

FGO § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO § 116 Abs. 5 Satz 2

Vorinstanz

FG Niedersachsen; 19.02.2003; 7 K 9/98

Gründe

Die Beschwerde ist unzulässig und durch Beschluss zu verwerfen (§ 132 der Finanzgerichtsordnung --FGO--).

Von der Darstellung des Tatbestandes sieht der Senat nach § 116 Abs. 5 Satz 2 FGO ab.

Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) hat die geltend gemachte Aufklärungsrüge nach § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO durch Nichterhebung von Beweisen nicht entsprechend den gesetzlichen Anforderungen dargelegt (§ 115 Abs. 2 Nr. 3, § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO).

1. Wird geltend gemacht, das Finanzgericht (FG) habe seine Pflicht zur Aufklärung des Sachverhaltes dadurch verletzt, dass es ordnungsgemäß angebotene Beweise nicht erhoben habe, so ist vorzutragen, welche Tatsachen ermittlungsbedürftig waren, welche Beweismittel angeboten worden sind, inwiefern das angefochtene Urteil --ausgehend von der insoweit maßgebenden, ggf. auch unrichtigen-- materiell-rechtlichen Auffassung des Gerichts auf der unterlassenen Beweisaufnahme beruhen kann (vgl. dazu Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 6. Oktober 2000 III B 16/00, BFH/NV 2001, 202) und welches Ergebnis eine Beweisaufnahme voraussichtlich gehabt hätte.

Sofern der Beteiligte im finanzgerichtlichen Verfahren sachkundig vertreten gewesen ist, muss, da es sich bei Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes um einen sog. verzichtbaren Verfahrensmangel handelt (vgl. § 295 der Zivilprozessordnung --ZPO-- i.V.m. § 155 FGO) ferner vorgetragen werden, dass die Nichterhebung der angebotenen Beweise in der "nächsten" mündlichen Verhandlung gerügt worden ist oder sofern dies unterlassen wurde, warum eine solche Rüge nicht möglich gewesen sei (BFH-Beschluss vom 12. Dezember 2001 V B 132/00, BFH/NV 2002, 531).

Hat das FG in dem angefochtenen Urteil begründet, weshalb es von der Erhebung eines beantragten Zeugenbeweises abgesehen hat, so genügt zwar die bloße Rüge der Nichtvernehmung zur Bezeichnung der den angeblichen Verfahrensverstoß begründenden Tatsache (BFH-Beschluss vom 27. Juni 2002 VII B 268/01, BFH/NV 2002, 1595, 1596). Indes muss sich der Beschwerdeführer mit den Gründen des FG gleichwohl auseinander setzen, mit denen dieses auf die Vernehmung (weiterer) Zeugen verzichtet hat (BFH-Beschluss vom 5. Februar 2002 IX B 175/01, BFH/NV 2002, 793).

Das FG muss grundsätzlich von den Verfahrensbeteiligten angebotene Beweise erheben und kann darauf im Regelfall nur dann verzichten, wenn es auf das Beweismittel für die Entscheidung nicht ankommt, das Gericht die Richtigkeit der durch das Beweismittel zu beweisenden Tatsachen zu Gunsten des betroffenen Beteiligten unterstellt, das Beweismittel nicht erreichbar ist oder völlig ungeeignet ist, den Beweis zu erbringen (BFH-Beschluss in BFH/NV 2002, 1595, 1596, m.w.N.).

2. Der Kläger hatte nach der ersten mündlichen Verhandlung durch Benennung von Zeugen Beweis dafür angeboten, dass

- er auf seinem Firmengelände Boote anderer Firmen ausgestellt und in deren Namen Kaufverträge vermittelt habe,

- die Auto-X GmbH Reparaturen an Booten von Kunden ausgeführt habe,

- die Auto-X GmbH Serviceleistungen für Boote erbracht habe und

- die An- und Verkäufe der Boote über die Auto-X GmbH abgewickelt worden seien.

Seine Tätigkeit sei, wenn man die Aktivitäten seiner Einzelfirma (An- und Verkauf der Boote) und der Auto-X GmbH --an der er zu 92 v.H. beteiligt sei-- zusammenfasse, eindeutig über den Bereich der Liebhaberei hinausgegangen. Nach Auffassung des FG hätten für eine "Segmentierung" keine Anhaltspunkte bestanden. Bei entsprechender Würdigung der angebotenen Beweise hätte das FG aber einen Fall der "Segmentierung" annehmen und zu einem stattgebenden Urteil kommen müssen.

Allein die Tatsache, dass die Tätigkeiten des Einzelunternehmens (An- und Verkauf der Boote) und die Vermittlungs-, Service- und Reparaturleistungen der GmbH zusammen beurteilt werden, führt jedoch nicht zur Annahme gewerblicher Einkünfte. Entscheidend ist, ob die Tätigkeiten in ihrer Gesamtheit ausgeübt worden sind, um auf Dauer einen Gewinn zu erzielen. Mangels einer gesonderten Buchführung für diesen Bereich war nach Auffassung des FG eine Gewinnerzielungsabsicht nicht feststellbar. Es hat dementsprechend von der Einvernahme der Zeugen abgesehen, weil diese "über das einzig und allein entscheidende Zahlenwerk" keine Aussagen hätten machen können. Der Kläger hat nicht vorgetragen, inwieweit es auf die Zeugenaussagen nach der insoweit maßgebenden materiell-rechtlichen Auffassung des FG ankommen konnte und dass die Zeugen insoweit etwas hätten bekunden können.

Darüber hinaus hat der --durch einen Rechtsanwalt vertretene-- Kläger auch nicht vorgetragen, dass er in der zweiten mündlichen Verhandlung die Nichterhebung der angebotenen Beweise gerügt habe. Aus der Sitzungsniederschrift vom 19. Februar 2003 ergibt sich eine solche Rüge nicht. Der Kläger hat auch nicht dargelegt, er habe eine Protokollrüge erhoben bzw. Protokollberichtigung beantragt (vgl. dazu BFH-Beschluss vom 5. September 2001 I B 178/00, BFH/NV 2002, 204, m.w.N.).