Normenkette

VwGO § 101 Abs. 3 VwGO § 123 SGB VIII § 33 SGB VIII § 44 BayKJHG Art. 21 BGB § 1632 Abs. 4

Vorinstanz

VG München M 18 S 03.421 vom 31.03.2003

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

12 CS 03.1017

In der Verwaltungsstreitsache

wegen Kinder- und Jugendhilferechts (Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO);

hier: Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts München vom 31. März 2003,

erlässt der Bayerische Verwaltungsgerichtshof, 12. Senat,

durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgerichtshof Werner, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Traxler, den Richter am Verwaltungsgerichtshof Dr. Boese

ohne mündliche Verhandlung am 2. Juli 2003

folgenden Beschluss:

Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Gründe

I.

Die Antragstellerin begehrt im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes die Herausgabe des (Pflege)Kindes A. Y. an sich.

1. Die Antragsgegnerin erhielt am 7. Mai 2001 Kenntnis darüber, dass die Mutter des am 19. Oktober 2000 geborenen A. Y. ihr Kind bei einer Bekannten, der Antragstellerin, untergebracht habe. Ermittlungen ergaben, dass das Kind seit Februar 2001 bei der Antragstellerin lebte. Nachdem die Antragsgegnerin die Mutter des Kindes am 25. Juni 2001 über die Tragweite einer Adoption und die Alternative eines (befristeten) Pflegeverhältnisses informiert hatte, sprach sich die Kindsmutter für letzteres aus. Wegen fehlenden Krankenversicherungsschutzes nahm die Antragsgegnerin das Kind am 28. Juni 2001 unter Beibehaltung seines Aufenthalts bei der Antragstellerin gemäß § 42 SGB VIII in Obhut und regte beim Amtsgericht München die Einrichtung einer Amtsvormundschaft sowie das Ruhen der elterlichen Sorge an. Dabei führte sie aus, dass eine spätere Umwandlung der Inobhutnahme in eine Vollzeitpflegestelle ins Auge gefasst werde, wenn der Status des Kindes geklärt sei. Zugleich beantragte sie eine Ergänzungspflegschaft unter Einschränkung des Sorgerechts der Kindsmutter. Nachdem das Amtsgericht München mit Beschluss vom 9. Oktober 2001 die darin im einzelnen aufgeführten Rechte - u.a. das Recht zur Beantragung von Jugendhilfemaßnahmen - auf das Jugendamt der Antragsgegnerin übertragen hatte, beendete diese am 27. Dezember 2001 die Inobhutnahme des Kindes, beließ es jedoch bei der Antragstellerin.

In der Folgezeit prüfte die Antragsgegnerin, ohne eine abschließende Entscheidung zu treffen, die Gewährung einer Hilfe in Vollzeitpflege innerhalb der Familie der Antragstellerin und in diesem Zusammenhang gemäß dem Hilfeplan vom 22. November 2001 sowohl die Situation der Kindsmutter als auch die Geeignetheit der Familie der Antragstellerin als Pflegefamilie. In einer Stellungnahme vom 21. Dezember 2001 heißt es, dass eine Notlage seitens der Kindsmutter nicht vorliege. Daher seien auch die Voraussetzungen für die Gewährung von Hilfe zur Erziehung in Form von Vollzeitpflege nicht gegeben. Nach Unstimmigkeiten mit der Antragstellerin über die Ausübung der Besuchskontakte mit ihrem Kind beantragte die Kindsmutter beim Amtsgericht München die Herausgabe des Kindes an sich. Am 30. Oktober 2002 kam es anlässlich eines Besuchskontakts im Bereich der Antragsgegnerin bei der Übergabe des Kindes zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen der Kindsmutter und der Antragstellerin. Mit Beschluss vom 31. Oktober 2002 übertrug das Amtsgericht München im Wege der einstweiligen Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind antragsgemäß auf das Jugendamt der Antragsgegnerin.

2. Am 4. November 2002 nahm die Antragsgegnerin das Kind anlässlich eines Besuchstermins aus der Familie der Antragstellerin und brachte es anonym in einer Bereitschaftspflegefamilie unter. Hiergegen legte die Antragstellerin am 17. Januar 2003 Widerspruch ein, über den bislang nicht entschieden wurde. Vor dem Amtsgericht München begehrte die Antragstellerin die Herausnahme des Kindes aus der Bereitschaftspflege und seine Rückführung in ihre Familie. Einen entsprechenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung lehnte das Amtsgericht München mit Beschluss vom 4. Dezember 2002 ab. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde verwarf das Oberlandesgericht München mit Beschluss vom 20. Januar 2003. Im Hauptsacheverfahren nahm die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht am 17. Juni 2003 ihren Antrag auf Herausgabe des Kindes zurück.

3. Am 1. Februar 2003 beantragte die Antragstellerin beim Verwaltungsgericht München im Rahmen eines Eilverfahrens,

1. festzustellen, dass die ihr am 28. Juni 2001 von der Antragsgegnerin erteilte Pflegeerlaubnis aufgrund ihres Widerspruchs vom 16. Januar 2003 gegen die Entziehung weiterbestehe, weil der Widerspruch aufschiebende Wirkung habe,

2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Kind im Wege der Folgenbeseitigung vorläufig an sie sofort herauszugeben,

3. hilfsweise: im Wege von § 80 Abs. 5 VwGO festzustellen, dass die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 16. Januar 2003 wiederhergestellt und das Kind vorläufig an sie herauszugeben sei.

Zur Begründung führte sie aus, dass sie Widerspruch gegen die Entziehung der Pflegeerlaubnis eingelegt habe. Dieser Widerspruch habe aufschiebende Wirkung. Sie verfüge somit über eine gültige Pflegeerlaubnis, so dass das Kind sofort an sie zurückzuführen sei. Die Rückführung sei aus sachlichen Gründen dringend geboten.

4. Mit Beschluss vom 31. März 2003 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Der auf die Herausgabe des Kindes gerichtete Antrag sei unzulässig. Dabei könne offen bleiben, ob die Antragstellerin ihr Begehren im Rahmen eines Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO oder nach § 123 VwGO geltend mache. Denn der Antrag sei jedenfalls unzulässig, weil die Herausnahme des Kindes aus der Familie der Antragstellerin am 4. November 2002 nicht als belastender Verwaltungsakt gegenüber der Antragstellerin anzusehen sei bzw. die Antragstellerin keine Antragsbefugnis für einen Anspruch auf Herausgabe des Kindes an sich geltend machen könne. Ein belastender Verwaltungsakt liege schon deshalb nicht vor, weil die Antragstellerin vor der Herausnahme des Kindes keine eigene Rechtsposition für das Haben und Behalten des Kindes innegehabt habe. Eine Pflegeerlaubnis nach § 44 SGB VIII, die gemäß Art. 21 BayKJHG schriftlich zu beantragen und zu erteilen gewesen wäre, habe die Antragstellerin nicht erhalten. Selbst wenn die von der Antragstellerin faktisch durchgeführte Betreuung als Vollzeitpflege nach § 33 SGB VIII anzusehen sei, begründe das kein Recht auf ein Beibehalten der Position als Pflegeeltern. Jugendhilfemaßnahmen zielten darauf ab, die Erziehungsbedingungen in der Herkunftsfamilie so weit zu verbessern, dass das Kind dorthin zurückkehren könne. Pflegeeltern hätten keinen eigenen Anspruch auf Beibehaltung ihrer Position. Einen Anspruch auf Herausgabe des Kindes könne die Antragstellerin - wie hier erfolglos geschehen - nur nach § 1632 Abs. 4 BGB vor dem Familiengericht geltend machen. Darüber hinaus existierten keine Vorschriften, die den Pflegeeltern abweichend vom Willen der Sorgeberechtigten einen eigenen Anspruch zur Bestimmung des Aufenthalts eines Kindes einräumten. Die Herausnahme des Kindes aus der Familie der Antragstellerin stelle auch deshalb keinen Verwaltungsakt dar, weil die Antragsgegnerin das Kind in Ausübung des ihr übertragenen Aufenthaltsbestimmungsrechts herausgenommen habe. Eines Verwaltungsaktes hätte es somit nicht bedurft.

5. Mit der Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Begehren weiter und beantragt,

im Wege von § 80 Abs. 5 VwGO festzustellen, dass die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 16. Januar 2003 wiederhergestellt ist und daher das Kind vorläufig an sie sofort herauszugeben ist.

Zur Begründung führt sie aus, dass sich der physische und psychische Zustand des Kindes weiter verschlechtert habe, so dass seine Rückführung dringend geboten sei. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts habe die Antragsgegnerin der Antragstellerin eine Pflegeerlaubnis erteilt und somit einen Verwaltungsakt erlassen. Der Widerruf der Pflegeerlaubnis sei auf dem Verwaltungsrechtsweg angreifbar.

Die Antragsgegnerin ist der Beschwerde entgegengetreten.

6. Ergänzend wird auf die Gerichts- und Behördenakten Bezug genommen.

II.

1. Der Verwaltungsgerichtshof konnte über die Beschwerde ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Zwar hat die Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung vom 22. April 2003 ausdrücklich die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt. Nach § 101 Abs. 3 VwGO können aber Entscheidungen des Gerichts, die - wie die Beschwerdeentscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs (§ 146 Abs. 1, § 150 VwGO) - nicht Urteile sind, ohne mündliche Verhandlung ergehen, soweit nichts anderes bestimmt ist. Nachdem besondere gesetzliche Regelungen, die in Beschluss- oder Beschwerdeverfahren eine mündliche Verhandlung vorschreiben, vorliegend nicht greifen, steht die Entscheidung über die Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Ermessen des Gerichts. Angesichts der Eilbedürftigkeit der Sache hält der Senat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für geboten.

2. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Zur Begründung nimmt der Senat auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Beschlusses Bezug und macht sie zum Gegenstand seiner Entscheidung (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Nur ergänzend sei auf Folgendes hingewiesen:

Die Argumentation der Antragstellerin, die Feststellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs vom 16. Januar 2003 führe - im Wege der Folgenbeseitigung - zur Herausgabe des Kindes an sie, geht bereits im Ansatz fehl. Der Senat kommt nach der gebotenen summarischen Prüfung zu dem Ergebnis, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin weder eine Pflegeerlaubnis erteilt noch eine solche Erlaubnis widerrufen hat. Dabei kann offen bleiben, ob die Antragstellerin hier überhaupt den zur Erteilung einer solchen Pflegeerlaubnis erforderlichen schriftlichen Antrag (Art. 21 Abs. 1 Satz 1 BayKJHG) gestellt hat. Jedenfalls hat ihr die Antragsgegnerin unstreitig keine schriftliche Pflegeerlaubnis (Art. 21 Abs. 1 Satz 2 BayKJHG) erteilt. Aber auch das Vorbringen der Antragstellerin, dass sie, nachdem sowohl die Erteilung als auch die Aufhebung einer Pflegeerlaubnis konkludent erfolgen könnten, hier von der stillschweigenden Erteilung und einem ebensolchen Widerruf ausgehen konnte, führt zu keiner anderen Beurteilung. Zwar kann grundsätzlich auch in einem konkludenten Verhalten einer Behörde ein Verwaltungsakt zu sehen sein. Die Annahme einer solchen konkludenten Erklärung scheidet jedoch bereits in den Fällen aus, in denen für den Erlass eines Verwaltungsaktes eine bestimmte Form - wie hier das Schriftformerfordernis gemäß Art. 21 Abs. 1 Satz 2 BayKJHG - vorgesehen ist, zumal die Antragsgegnerin hier in keiner Weise deutlich gemacht hat, schon (stillschweigend) eine endgültige Entscheidung getroffen zu haben (P. Stelkens/U. Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl. 2001, RdNr 49 zu § 35 und RdNr. 33 zu § 37). Darüber hinaus kommt die vorgenannte Annahme nicht in Betracht für das Schweigen einer Behörde auf den Antrag auf Erlass eines Verwaltungsaktes sowie für die behördliche Duldung eines bestimmten Zustandes, ohne dass ein Rechtsbindungswille der Behörde erkennbar ist. Denn Voraussetzung für die Annahme, dass ein Verwaltungsakt durch konkludente Erklärung vorliegen könnte, ist gerade ein unmissverständliches Verhalten der Behörde, durch welches die für den Erlass eines Verwaltungsaktes notwendige Willensäußerung und die Bekanntgabe ersetzt wird (P. Stelkens/U. Stelkens, a.a.O.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl. 2000, RdNr. 21 zu § 35; Engelmann in von Wulffen, SGB X, 4. Aufl. 2001, RdNr. 12 zu § 33). Daran fehlt es hier. Denn weder hat die Antragsgegnerin vorliegend förmlich erklärt, das Verhalten der Antragstellerin dulden zu wollen, noch wird der Duldung hier kraft Gesetzes eine solche Bedeutung zuerkannt (Wasmuth/Koch, NJW 1990, 2434/2435 f.; Kopp/Ramsauer, a.a.O.). Vielmehr befand sich die Antragsgegnerin auch für die Antragstellerin erkennbar - wie sich u.a. aus den Äußerungen des Vertreters der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht München am 31. Oktober 2001 (Bl. 41 ff. der Beiakte II) und dem Schreiben der Antragsgegnerin vom 5. September 2002 (Bl. 80 der Beiakte II) ergibt - in einer noch nicht abgeschlossenen Prüfung der Frage, ob und gegebenenfalls welche jugendhilferechtlichen Instrumentarien hier zum Einsatz kommen sollten. Darin kann aber gerade kein Verhalten der Antragsgegnerin gesehen werden, welches der Antragstellerin ein Nicht-Einschreiten signalisierte (Wasmuth/Koch, a.a.O., 2436). Etwas anderes kann auch nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass die Antragsgegnerin nach Bekanntwerden der Betreuung des Kindes im Haushalt der Antragstellerin nicht in das zwischen der allein personensorgeberechtigten Mutter und der Antragstellerin im Februar 2001 begründete Pflegeverhältnis eingegriffen hat. Das gilt um so mehr, als es einer Pflegeerlaubnis vorliegend auch nicht bedurft hätte. Denn weder in Fällen der Familienpflege gemäß § 1630 Abs. 3 BGB, noch im Rahmen von Fallgestaltungen, in denen - wie hier - die Gewährung von Hilfe zur Erziehung gemäß § 33 SGB VIII im Raume steht, ist eine Pflegeerlaubnis erforderlich (Diederichsen in Palandt, BGB, 61. Aufl. 2002, RdNr. 12 zu § 1632; Peter Huber in Münchener Kommentar zum BGB, Familienrecht II, 4. Aufl. 2002, RdNr. 17 f.; W. Schellhorn in Schellhorn, SGB VIII/ KJHG, RdNr. 11 zu § 33). Vielmehr hat das Jugendamt im letztgenannten Fall alle für die Erteilung einer Pflegeerlaubnis notwendigen Voraussetzungen bereits bei der Auswahl einer (geeigneten) Pflegeperson mitzuprüfen, ohne dass es einer gesonderten Pflegeerlaubnis bedarf (Mann in Schellhorn, a.a.O., RdNr. 8 zu § 44). Dieses Prüfungsverfahren hatte die Antragsgegnerin hier zwar in die Wege geleitet, aber insbesondere nicht durch die Gewährung von Hilfe zur Erziehung durch Vollzeitpflege bei der Antragstellerin zum Abschluss geführt. Dieser Umstand ist auch nicht zu beanstanden, weil das Kinder- und Jugendhilferecht in erster Linie auf die Vermeidung einer Fremdunterbringung des Kindes setzt und nur als letztes Mittel - nach entsprechender eingehender Prüfung - die Sicherung dauerhafter Lebensumstände außerhalb des Herkunftsmilieus vorsieht (§ 37 Abs. 1 Satz 4 SGB VIII; vgl. auch Salgo, FamRZ 1999, 337/341).

Selbst wenn hier aber - ausdrücklich oder konkludent - eine Pflegeerlaubnis erteilt und widerrufen worden wäre, könnte die Antragstellerin daraus keinen Anspruch auf Herausgabe des Kindes für sich herleiten. Die Pflegeerlaubnis wird zwar personenbezogen, d.h. hinsichtlich eines bestimmten Kindes oder Jugendlichen erteilt (Art. 21 Abs. 1 Satz 2 BayKJHG; vgl. auch: Nonninger in LPK-SGB VIII, a.a.O., RdNr. 33 zu § 44; Mann in Schellhorn, a.a.O., RdNr. 7 zu § 44). Gleichwohl führt die Anfechtung der Rücknahme oder des Widerrufes einer Pflegeerlaubnis nicht - etwa im Wege der Folgenbeseitigung - zu einem Anspruch auf Herausgabe des Kindes. Denn die Antragstellerin übersieht insoweit, dass Grundlage für den Aufenthalt des Kindes in ihrer Familie gerade nicht die Erteilung einer Pflegeerlaubnis war. Vielmehr beruhte der Aufenthalt des Kindes in ihrem Haushalt allein auf der zwischen ihr und der allein sorgeberechtigten Mutter des Kindes ohne Rücksicht auf das Bestehen einer Pflegeerlaubnis und ohne Einschaltung des Jugendamtes getroffenen Vereinbarung über die Betreuung des Kindes. Auch mit einer ihr erteilten Pflegeerlaubnis hätte die Antragstellerin somit kein Recht erlangt, über den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen. Wenn der Träger der Kinder- und Jugendhilfe dem Personensorgeberechtigten im Interesse des Kindes Hilfe zur Erziehung durch Unterbringung des Kindes in einer anderen Familie gemäß §§ 27, 33 SGB VIII gewährt, vertritt die Pflegeperson den Inhaber der elterlichen Sorge lediglich in den Angelegenheiten des täglichen Lebens, oder mit anderen Worten, sie nimmt für diesen das Sorgerecht und die Sorgepflicht für das Kind tatsächlich wahr, sie wird deshalb aber nicht personenberechtigt (vgl. BayVGH vom 5.4.2001 Az. 12 B 96.2358; OVG Weimar vom 19.4.2002 FEVS 54/57). Umgekehrt gibt auch die (bloße) Erlaubnispflicht der Pflege dem Jugendamt nicht die Befugnis, im Falle des Fehlens einer solchen Erlaubnis in ein Pflegeverhältnis einzugreifen, und insbesondere nicht das Recht, das Kind aus der Pflegestelle herauszunehmen (Nonninger in LPK-SGB VIII, 2. Aufl. 2003, RdNr. 22 zu § 44; Mann in Schellhorn, a.a.O., RdNr. 11 zu § 44); letzteres ist nur im Rahmen des § 43 SGB VIII oder mit Einwilligung des Personensorgeberechtigten möglich. Somit beruht die Herausnahme des Kindes aus der Familie der Antragstellerin allein auf eine sich auf das Aufenthaltsbestimmungsrecht stützende Entscheidung der Antragsgegnerin. Bei einer solchen Entscheidung des (partiell) Personensorgeberechtigten über den (weiteren) Aufenthalt des Kindes richten sich die Rechtsschutzmöglichkeiten der Pflegeeltern aber - wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat - allein nach § 1632 Abs. 4 BGB, so dass Rechtsschutz in diesen Fällen allein durch die Familiengerichte vermittelt wird; diesen Rechtsschutz hat die Antragstellerin in den rechtskräftig abgeschlossenen Eil- und Hauptsacheverfahren vor dem Amtsgericht München auch wahrgenommen. Angesichts dessen gebietet es insbesondere auch nicht der in Art. 19 Abs. 4 GG verankerte Anspruch auf Gewährung effektiven, d.h. umfassenden und möglichst lückenlosen Rechtsschutzes (vgl. nur BVerfG vom 18.7.1973 BVerfGE 35, 383/401 f. und vom 17.4.1991 BVerfGE 84, 34/49) den Pflegeeltern zusätzlich die Möglichkeit einzuräumen, die Herausgabe ihres Pflegekindes auf dem Verwaltungsrechtsweg - und gegebenenfalls konträr zu einer rechtskräftigen Entscheidung des zuständigen Amtsgerichts - zu erstreiten.

3. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 154 Abs. 2, § 188 Satz 2 Halbsatz 1 VwGO.

4. Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).