Tenor

in dem Rechtsstreit

Dokumentarisch

Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Normenkette

BGB §§ 249 Gb, 305 a.F., 826

Leitsatz

Besteht der geltend gemachte Schaden darin, daß der Schuldner die aus einer Patronatserklärung verpflichtete Person ausgeplündert und diese Sicherheit damit finanziell entwertet hat, kann der Gläubiger als Ausgleich in der Regel nicht eine eigene Patronatserklärung des Schuldners, sondern allein Geldersatz verlangen.

InsO § 92; BGB § 826

Der deliktische Schadensersatzanspruch gegen einen Dritten, der die Entwertung der Haftungserklärung des Patrons durch Ausplünderung bewirkt hat, kann im Insolvenzverfahren über dessen Vermögen nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden.

Tenor

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter Kirchhof, Dr. Fischer, Raebel und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 30. Mai 2001 aufgehoben, soweit der Rechtsstreit an das Landgericht Frankfurt am Main zurückverwiesen worden ist.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die klagende "B. GbR" schloß am 20. Dezember 1995 mit der F.

KG (nachfolgend: F. ) einen notariellen Vertrag über den Erwerb eines Grundstücks mit einem noch fertigzustellenden Boardinghouse in Leipzig. Die Veräußerin trat darin die Rechte aus dem Pachtvertrag über das Boardinghouse, den sie zuvor mit der T.

mbH (nachfolgend: HD1) geschlossen

hatte, an die Klägerin ab.

Die H. mbH (nachfolgend: H. ), die damals 75 % der Gesellschaftsanteile der HD1 hielt, hatte am 18. September 1995 gegenüber der F. erklärt, daß sie die Beteiligung an der Pächterin während der Laufzeit des Pachtvertrages aufrecht erhalten und für die Verbindlichkeiten ihrer Tochtergesellschaft aus dem Pachtvertrag eintreten werde. Mit Schreiben vom 28. November 1995 wurde diese Verpflichtung zugunsten des Rechtsnachfolgers der F. erweitert. Am 7. Dezember 1995 erklärte H. F. , Alleingesellschafter der H. und Geschäftsführer der HD1 sowie außerdem an zahlreichen weiteren Betriebsgesellschaften der T. -Hotel-Gruppe beteiligt, er trete der Patronatserklärung der H. in der Fassung vom 28. November 1995 bei.

Nachdem die HD1 Anfang des Jahres 1997 die Pachtzahlungen eingestellt und später den Vertrag fristlos gekündigt hatte, schloß die Klägerin mit der HD1, der H. und F. im Januar 1998 einen außergerichtlichen Vergleich. Die H. bestätigte, daß es sich bei ihrer Verpflichtung vom 18. September/28. November 1995 um eine Patronatserklärung handle im Sinne eines bürgschaftsähnlichen Rechtsverhältnisses oder eines Schuldbeitritts. F. erklärte, seine Beitrittserklärung vom 7. Dezember 1995 sei als Schuldbeitritt zur Verpflichtung der H. zu verstehen.

Schon vor Abschluß dieses Vergleichs hatte F. die Struktur der Unternehmensgruppe dadurch geändert, daß er Anteile der H. und eigene Anteile an 33 Hotelbetriebsgesellschaften auf die Beklagte übertrug, die damals über ein Stammkapital von 50.000 DM verfügte. Ursprünglich hielten die H. und F. die Geschäftsanteile der Beklagten; nunmehr sind dessen drei Kinder die alleinigen Gesellschafter.

Die HD1 zahlte die Pacht für die Monate Februar bis April 1999 nicht. Die deshalb gegen die HD1, die H. und F. erhobene Klage hatte gegenüber der Pächterin und F. als Patronatsgeber Erfolg. Über das Vermögen der H. wurde am 28. Mai 1999 das Insolvenzverfahren eröffnet. Die Klägerin hat dort eine Forderung von 585.336,81 DM (Pacht für die Monate Februar bis Mai 1999 zuzüglich Zinsen) angemeldet. F. hat zwischenzeitlich die eidesstattliche Versicherung abgegeben.

Die Klägerin hat die Beklagte auf Abgabe einer Patronatserklärung, wie sie die H. geleistet hat, in Anspruch genommen und vorgetragen, F. habe als Gesellschafter und Geschäftsführer der H. und der Beklagten die Patronatserklärung bewußt entwertet, indem er der H. die wesentlichen Vermögensteile entzogen habe. Die Beklagte, die sich dessen Handeln zurechnen lassen müsse, sei ihr wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) sowie aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 283d Abs. 1 Nr. 1 StGB zum Schadensersatz verpflichtet und hafte daneben auch aus § 419 BGB. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage.

Gründe

Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Klageabweisung.

I.

Das Berufungsgericht meint - insoweit in Übereinstimmung mit dem Landgericht -, die Klägerin habe den geltend gemachten Schadensersatzanspruch schlüssig vorgetragen. Die Klägerin könne, wenn ihr Vortrag zutreffend sei, als Naturalrestitution eine Patronatserklärung verlangen. § 92 InsO hindere den Gläubiger nicht, einen individualrechtlichen Schadensersatzanspruch, wie er hier in Betracht komme, geltend zu machen.

Das Landgericht habe sich jedoch nicht mit den Einwendungen der Beklagten befaßt und sei auf die dazu unter Beweis gestellten Behauptungen nicht eingegangen. Dieser Verfahrensmangel erfordere die Zurückverweisung.

II.

Da sich die Revision gegen eine kassatorische Entscheidung des Berufungsgerichts richtet, kann mit ihr nur geltend gemacht werden, daß die ausgesprochene Zurückverweisung gegen das Gesetz verstößt, weil sie verfahrensfehlerhaft erfolgt ist. Dies trifft auch dann zu, wenn das Berufungsgericht bei richtiger Rechtsanwendung zu einer abschließenden Entscheidung hätte gelangen müssen (BGH, Beschl. v. 18. Februar 1997 - XI ZR 317/95, NJW 1997, 1710 m.w.N.). Die Revisionsbegründung enthält die gemäß § 554 Abs. 3 Nr. 3 ZPO a.F. erforderliche Rüge; denn sie führt aus, warum die Klage aus ihrer Sicht hätte abgewiesen werden müssen.

Damit hat sie auch Erfolg; denn das angefochtene Urteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Die Revision hält die Klage für unzulässig, weil ihr das Rechtsschutzbedürfnis fehle und der geltend gemachte Anspruch infolge der Rechtswirkungen des § 92 InsO nicht gerichtlich durchgesetzt werden dürfe. Auf diese Fragen kommt es indes nicht an, weil der eingeklagte Anspruch schon aus Rechtsgründen nicht besteht. Steht die Unbegründetheit eines Antrags bereits fest, hat die Prüfung des Rechtsschutzinteresses zu unterbleiben (BGHZ 130, 390, 400; BGH, Urteil vom 9. Februar 1999 - VI ZR 9/98, NJW 1999, 1257, 1258). Ebenso greifen die Rechtswirkungen des § 92 InsO nicht ein, wenn der vom einzelnen Gläubiger verfolgte Anspruch schon aus sachlich-rechtlichen Gründen auch vom Insolvenzverwalter unter keinem Gesichtspunkt mit Erfolg geltend gemacht werden kann.

2. Das Klagevorbringen besagt in seinem Kern, die Geschäftsführung der Beklagten habe zielgerichtet darauf hingewirkt, das wesentliche Vermögen der H. dem Gläubigerzugriff zu entziehen, und dadurch deren auf die HD1 bezogene Patronatserklärung wirtschaftlich völlig entwertet. In einem solchen Fall kommen neben - hier nicht geltend gemachten - Ansprüchen des Gläubigers nach dem Anfechtungsgesetz auch solche aus § 826 BGB sowie aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einer konkursrechtlichen Straftat in Betracht (vgl. BGHZ 130, 314, 331; BGH, Urteil vom 4. Juli 2000 - VI ZR 192/99, NJW 2000, 3138, 3139).

3. Erfüllt das der Beklagten zuzurechnende Verhalten die in den genannten Vorschriften normierten Tatbestandsmerkmale, so kann die Klägerin gleichwohl nicht verlangen, daß sie zum Ausgleich der ihr entstandenen Nachteile eine Patronatserklärung der Beklagten erhält. Ein solcher Anspruch findet im Gesetz (§ 249 BGB) keine Rechtsgrundlage. Die der Beklagten zur Last gelegten unerlaubten Handlungen können ausschließlich einen auf Geldersatz gerichteten Schadensersatzanspruch begründet haben.

a) Die Klägerin beruft sich im Ansatz zu Recht darauf, daß der Schädiger grundsätzlich zur Naturalrestitution verpflichtet ist. Er hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre (§ 249 Satz 1 BGB a.F.). Etwas Entsprechendes begehrt die Klägerin im Streitfall nicht; denn sie verlangt nicht die Wiederherstellung der finanziellen Leistungsfähigkeit der H. als der ihr aus der Patronatserklärung verpflichteten Person, sondern eine davon grundlegend abweichende Verpflichtung, die bei Schadenseintritt nicht bestanden hat: eine eigene Patronatserklärung der Beklagten.

aa) Allerdings kann bei Zerstörung oder Verlust von Gegenständen die Naturalrestitution auch in der Beschaffung anderer gleichartiger und gleichwertiger Sachen bestehen (BGHZ 66, 239, 247; 102, 322, 325 f; 115, 375, 377 ff). Da dieser Anspruch seiner Funktion nach ein Herstellungsanspruch ist, findet er jedoch seine Grenze dort, wo die Wiederherstellung des zerstörten Rechtsguts nicht möglich und durch die Beschaffung oder Erstellung eines Ersatzgegenstandes bei einer Gesamtbetrachtung aller in technischer und wirtschaftlichfunktionaler Hinsicht maßgeblichen Faktoren keine dem früheren Zustand entsprechende Lage geschaffen werden kann. In einem solchen Falle schuldet der Schädiger mangels eines fortbestehenden Erhaltungsinteresses des Anspruchstellers nur noch Wertersatz (BGHZ 92, 85, 87 ff; 102, 322, 326 f).

bb) Die Patronatserklärung, die die Klägerin von der Beklagten begehrt, stellt keine in dem bezeichneten Sinne gleichartige und gleichwertige Leistung dar.

Der Patronatsgeber haftet dem Gläubiger neben dem Schuldner für dieselbe Leistung auf das Ganze. Eine solche Verpflichtung wird allgemein als ein der Bürgschaft oder Garantieerklärung vergleichbares Sicherungsmittel angesehen (BGHZ 117, 127, 132 m.w.N.). Einen entsprechenden Rechtscharakter der von der H. übernommenen Verpflichtung haben die Parteien der Vergleichsvereinbarung vom 29./30. Januar 1998 durch den Hinweis auf ein bürgschaftsrechtsähnliches Rechtsverhältnis oder einen Schuldbeitritt ausdrücklich bestätigt. Der Wert solcher sich auf das gesamte persönliche Vermögen des Verpflichteten erstreckenden Haftungserklärungen hängt entscheidend von dessen Bonität sowie der Entwicklung seiner zukünftigen finanziellen Verhältnisse ab. Da diese Umstände von individuell ganz unterschiedlichen Faktoren beeinflußt werden, sind Patronatserklärungen, die von verschiedenen Personen abgegeben werden, ebenso wie im Falle von Bürgschaften und ähnlichen persönlichen Haftungsverpflichtungen grundsätzlich nicht gleichwertig. Ob ausnahmsweise dann etwas anderes gilt, wenn die Bonität der in den Vergleich einzubeziehenden Personen außer Zweifel steht, mag offenbleiben; denn davon kann jedenfalls im Verhältnis der Beklagten zur H. keine Rede sein. Die Verurteilung zur Abgabe der Patronatserklärung könnte daher zu einer mit Zweck und Funktion des Schadensersatzrechts unvereinbaren Bereicherung des Gläubigers führen oder sich als ungeeignet zum Ausgleich der der Klägerin entstandenen wirtschaftlichen Nachteile erweisen. Schon aus diesem Grunde kommt die verlangte Erklärung als eine dem Inhalt und Zweck des § 249 BGB a.F. entsprechende Naturalrestitution nicht in Betracht.

b) Davon abgesehen ist der gemäß § 249 BGB geschuldete Schadensersatz von vornherein auf eine Geldleistung beschränkt, wenn der erlittene und eventuell zukünftig noch entstehende Schaden allein im Verlust von Einnahmen oder in entsprechenden geldwerten Nachteilen besteht. In diesen Fällen ist Geldersatz die gemäß § 249 BGB geschuldete Form der Naturalrestitution (BGHZ 5, 105, 109; allgemeine Meinung). Der hier in Betracht kommende Schaden der Klägerin besteht ausschließlich in einem solchen Einnahmeverlust.

aa) Erfüllt der Schuldner die durch die Verpflichtung des Patrons gesicherte Verbindlichkeit nicht, so kann der Gläubiger letzteren ohne weiteres sofort auf Zahlung in Anspruch nehmen. Dies gilt unabhängig davon, ob man mit der überwiegenden Meinung des Schrifttums die Hauptleistung des Patrons in der Ausstattungspflicht (Staudinger/Horn, BGB 13. Bearb. vor § 765 Rn. 14; Merkel in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 98 Rn. 21 ff; Lwowski, Das Recht der Kreditsicherung 8. Aufl. Rn. 464) oder den eigentlichen Leistungsgegenstand in der Erfüllung der gesicherten Zahlungspflichten des Schuldners (Schäfer WM 1999, 153, 160 ff) sieht und die Zahlungspflicht aus § 280 BGB a.F. herleitet. Die Möglichkeit der sofortigen Inanspruchnahme auf Leistung von Geld folgt aus Inhalt und Zweck dieses bürgschafts- und garantieähnlichen Rechtsinstituts (BGHZ 117, 127, 132 f).

bb) Es kann dahingestellt bleiben, ob Fälle denkbar sind, in denen über die Zahlung hinausgehende oder von ihr verschiedene, im Klagewege durchsetzbare Rechte des Gläubigers gegen den Patron in Betracht kommen; denn im Streitfall sind solche Ansprüche nach dem Klagevorbringen nicht ersichtlich. Hier geht es allein darum, daß die Klägerin mit einem Teil des ihr zustehenden Pachtzinses gegen die HD1 ausgefallen ist. Die ihr daraus entstandenen finanziellen Nachteile sollte die H. ersetzen. Deshalb hat die Klägerin die Patronatsverpflichteten zunächst als Gesamtschuldner mit der HD1 vor dem LG Leipzig auf Zahlung des ausstehenden Pachtzinses in Anspruch genommen und den entsprechenden Betrag im Konkursverfahren über das Vermögen der H. zur Tabelle angemeldet. Sind wegen der Nichterfüllung der der Pächterin obliegenden Pflichten weitere Ansprüche gegen die H. entstanden und auch in Zukunft noch zu erwarten, so gehen sie ebenfalls nur auf Ausgleich der der Klägerin erwachsenen finanziellen Nachteile. Hatte somit die H. ausschließlich Geldersatz zu leisten, beschränkt sich die Verpflichtung der Beklagten, falls sie der Klägerin für den geltend gemachten Verlust aus §§ 823 Abs. 2, 826 BGB einzustehen hat, ebenfalls auf diese Form der Ersatzleistung.

III.

Haupt- und Hilfsantrag der Klage, die jeweils auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet sind, müssen daher abgewiesen werden.

Die Sache bedarf nicht deshalb der Zurückverweisung, weil ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte begründet sein kann; denn die Klägerin ist nicht befugt, diesen Anspruch einzuklagen, seitdem über das Vermögen der H. , die die Patronatserklärung erteilt hat, das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (§ 92 InsO).

1. Gemäß § 92 InsO können Ansprüche der Insolvenzgläubiger auf Ersatz eines Schadens, den diese durch eine Schmälerung der Insolvenzmasse gemeinschaftlich erlitten haben, während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. Das Gesetz entzieht insoweit dem einzelnen Gläubiger die Einziehungs- und Prozeßführungsbefugnis. Die Vorschrift hat keine Vorläuferbestimmung in der Konkursordnung; jedoch war schon nach bisherigem Recht in Rechtsprechung und Lehre anerkannt, daß die Befugnis, Ansprüche gegen Dritte geltend zu machen, die die Masse insgesamt, nicht lediglich einzelne Konkursgläubiger, geschädigt haben, beim Verwalter liegt (BGHZ 143, 246, 251 m.w.N.).

2. Dementsprechend findet § 92 InsO Anwendung, wenn das Verhalten, aus dem die Beklagte in Anspruch genommen wird, die Insolvenzmasse verkürzt hat. Der Anspruch kann sich nicht nur gegen Gesellschafter oder Organe der insolventen Schuldnerin, sondern grundsätzlich gegen jeden Dritten richten. Ein Gesamtschaden tritt auch durch eine deliktische Verschiebung des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens ein (BGHZ aaO; MünchKomm-InsO/ Brandes, § 92 Rn. 9; Begründung des RegE zu § 92 InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 139). Dagegen handelt es sich um Individualschäden, soweit nur einzelne Insolvenzgläubiger Nachteile aus der Verletzung von ihnen gegenüber obliegenden vertraglichen Verpflichtungen oder aus nur gegen sie gerichteten unerlaubten Handlungen erlitten haben.

3. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichts hat das Verhalten, aus dem die Klägerin Ansprüche gegen die Beklagte herleitet, keinen Individual-, sondern einen Gesamtschaden verursacht; denn durch die Verschiebung des Vermögens der H. ist die Durchsetzbarkeit der Insolvenzforderungen aller ihrer Gläubiger entsprechend verschlechtert worden. Der Zweck des § 92 InsO, in solchen Fällen eine gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger aus dem Vermögen des wegen Masseverkürzung haftpflichtigen Schädigers zu sichern, führt dazu, daß bis zum Abschluß des Insolvenzverfahrens nur der Insolvenzverwalter einen auf Zahlung gerichteten Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte gerichtlich geltend machen darf. Ob der Verwalter Klage erhebt oder davon absieht, weil er die Erfolgsaussichten eines Rechtsstreits als ungünstig beurteilt, ist unerheblich.

4. Eine Unterbrechung des Rechtsstreits wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft, deren haftendes Kapital der Geschäftsführer der Beklagten nach dem Klagevorbringen beiseite geschafft hat (zur Unterbrechung des Rechtsstreits in Fällen des § 93 InsO vgl. BGH, Beschluß vom 14. November 2002 - IX ZR 236/99, ZIP 2003, 39), kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Klage erst zu einem Zeitpunkt erhoben worden ist, als die Klägerin wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Prozeßführungsbefugnis bereits verloren hatte.

Unterschrift

Kreft Kirchhof Fischer

Raebel Bergmann