Normenkette

SBG §§ 16, 35 Abs. 1 Satz 2, § 36 Abs. 5, § 39

Leitsatz

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Tenor

BUNDESVERWALTUNGSGERICHT

BVerwG 1 WB 66.08

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, den ehrenamtlichen Richter Oberfeldarzt Brumm und die ehrenamtliche Richterin Hauptmann Weindl am 30. September 2009 beschlossen:

Der Antrag wird als unzulässig verworfen.

Gründe

I Das Wehrbeschwerdeverfahren betrifft die Frage, ob das Bundesministerium der Verteidigung verpflichtet gewesen ist, aus Anlass des Ausscheidens zweier Mitglieder des Gesamtvertrauenspersonenausschusses Nachwahlen durchzuführen.

Der Antragsteller war seit 1. Februar 2008 als Nachrücker Mitglied des Hauptpersonalrats beim Bundesministerium der Verteidigung und in seiner Eigenschaft als Soldatenvertreter im Hauptpersonalrat zugleich Mitglied des Gesamtvertrauenspersonenausschusses. Aus beiden Funktionen schied der Antragsteller zum 31. Mai 2008 aus, nachdem er bei der Wahl zum Hauptpersonalrat vom 6. bis 8. Mai 2008 nicht gewählt wurde. Nach seinen Angaben ist er seit Ende März 2009 erneut als Nachrücker Mitglied des Hauptpersonalrats und damit wiederum zugleich Mitglied des Gesamtvertrauenspersonenausschusses.

Im Februar 2008 fand die Wahl der Mitglieder des 5. Gesamtvertrauenspersonenausschusses statt. Der 5. Gesamtvertrauenspersonenausschuss konstituierte sich am 13. März 2008 und führte am selben Tag seine erste Sitzung durch. Mit Schreiben vom 17. März 2008 unterrichtete der stellvertretende Sprecher des Gesamtvertrauenspersonenausschusses die Mitglieder des Gremiums darüber, dass für den Oberfeldwebel M. und den Obergefreiten Sch. mit sofortiger Wirkung der Oberstabsfeldwebel Ma. und der Stabsgefreite Mau. (alle Organisationsbereich Heer) nachrückten.

Mit Schreiben vom 4. April 2008 an das Bundesministerium der Verteidigung erhob der Antragsteller Beschwerde gegen die Mitteilung des stellvertretenden Sprechers des Gesamtvertrauenspersonenausschusses vom 17. März 2008 und beantragte zugleich die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - legte den Antrag zusammen mit seiner Stellungnahme vom 1. September 2008 dem Senat vor.

In der Sache beantragte der Antragsteller, (1.) festzustellen, dass das Schreiben vom 17. März 2008 unwirksam ist, und (2.) das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, aus Anlass des Ausscheidens der Mitglieder Oberfeldwebel M. und Obergefreiter Sch. Nachwahlen nach § 39 Abs. 2 SBG einzuleiten. Unter dem 2. Oktober 2008 beantragte der Antragsteller außerdem hilfsweise, festzustellen, dass die Erklärung der Kameraden Ma., Mau. und Mas. zu ordentlichen Mitgliedern des Gesamtvertrauenspersonenausschusses für die 113. Sitzung vom 15. bis 19. September 2008 durch den stellvertretenden Sprecher des Gesamtvertrauenspersonenausschusses rechtswidrig war.

Mit Beschluss vom 18. August 2009 hat der Senat das Verfahren hinsichtlich des Antrags zu 1. sowie des hilfsweise gestellten Antrags abgetrennt und diesen - unter dem neuen Aktenzeichen BVerwG 1 WB 51.09 fortgeführten - Teil des Verfahrens mit einem weiteren Beschluss vom 18. August 2009 an das zuständige Truppendienstgericht Nord verwiesen.

Mit Beschluss vom 21. Juli 2009 (BVerwG 1 WB 18.08) hat der Senat die Wahl zum 5. Gesamtvertrauenspersonenausschuss für unwirksam erklärt.

Zur Begründung seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung, der nach den Beschlüssen vom 18. August 2009 nur noch den ursprünglichen Antrag zu 2. zum Gegenstand hat, trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Er fühle sich in der Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte im Gesamtvertrauenspersonenausschuss behindert, weil eine gesetzwidrige Zusammensetzung des Gremiums herbeigeführt worden sei. Bei der Wahl zum 5. Gesamtvertrauenspersonenausschuss hätten insgesamt vier gewählte Bewerber die Wahl nicht angenommen. In zwei Fällen sei gemäß § 39 Abs. 1 SBG der zunächst nicht gewählte Bewerber mit der höchsten Stimmenzahl nachgerückt. In den beiden anderen Fällen (Oberfeldwebel M., Obergefreiter Sch.) hätten sich in den "Wahlgängen" jedoch weniger Bewerber gemeldet, als Sitze ausgeschrieben worden seien, so dass in diesen "Wahlgängen" keine Bewerber zum Nachrücken zur Verfügung gestanden hätten. Er sei der Auffassung, dass daher in diesen beiden Fällen gemäß § 39 Abs. 2 SBG Nachwahlen in den jeweiligen Befehlsbereichen auf Brigadeebene einzuleiten seien. Im Gegensatz dazu habe der stellvertretende Sprecher des Gesamtvertrauenspersonenausschusses diese Sitze kurzerhand und rechtlich unzulässig in andere "Wahlgänge" verschoben. Hierfür sei der stellvertretende Sprecher bereits nicht zuständig gewesen. Das Vorgehen sei aber auch in der Sache falsch, da nicht § 39 Abs. 1, sondern § 39 Abs. 2 SBG anzuwenden sei, um der Vorgabe des § 35 Abs. 1 Satz 2 SBG Rechnung zu tragen, die Soldaten aller Organisationsbereiche nach Laufbahn- und Statusgruppen angemessen zu berücksichtigen. Durch die beanstandete Vorgehensweise würden insbesondere die Soldaten, die aufgrund der Wehrpflicht Wehrdienst leisteten, benachteiligt. Dasselbe gelte, wie der vorliegende Fall zeige, ebenso für die Unteroffiziere, wo die große Mehrheit der Zeitsoldaten durch die Minderheit der Berufssoldaten übersteuert und majorisiert werde. Das Bundesministerium der Verteidigung sei daher verpflichtet, in den beiden hier strittigen Fällen Nachwahlen durchzuführen.

Der Antragsteller beantragt zuletzt,

festzustellen, dass das Bundesministerium der Verteidigung gemäß § 39 Abs. 2 SBG verpflichtet gewesen ist, aus Anlass des Ausscheidens der Mitglieder M. und Sch. Nachwahlen einzuleiten.

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Der Antrag sei unzulässig. Für den Fortsetzungsfeststellungsantrag liege das erforderliche Feststellungsinteresse nicht vor; insbesondere bestehe keine hinreichend konkrete Gefahr der Wiederholung. Das Bundesministerium der Verteidigung sei zur Durchführung von Nachwahlen auch nicht von Amts wegen, sondern erst auf eine entsprechende Mitteilung des Sprechers des Gesamtvertrauenspersonenausschusses hin verpflichtet. Da der Antragsteller versäumt habe, im Wege eines vorgreiflichen gerichtlichen Verfahrens eine Verpflichtung des Sprechers des Gesamtvertrauenspersonenausschusses zur Abgabe einer Erklärung nach § 39 Abs. 3 SBG gegenüber dem Bundesministerium der Verteidigung herbeizuführen, fehle ihm das rechtlich geschützte Interesse, um die behauptete Pflicht zur Durchführung einer Nachwahl geltend zu machen. Im Übrigen stehe außer Frage, dass das Bundesministerium bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen eine Nachwahl veranlassen werde; auch aus diesem Grunde laufe das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ins Leere.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - Az.: 325/08 - sowie die Akten des Verfahrens BVerwG 1 WB 73.08 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.

Für die Mitglieder des Gesamtvertrauenspersonenausschusses ist - ggf. nach erfolglos durchgeführtem Beschwerdeverfahren - gemäß § 36 Abs. 5 SBG i.V.m. § 16 SBG und § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet, wenn sie glauben, in der Ausübung ihrer Befugnisse behindert oder wegen ihrer Tätigkeit benachteiligt zu werden (vgl. Beschlüsse vom 17. Februar 2009 - BVerwG 1 WB 17.08 - PersV 2009, 380 und vom 18. August 2009 - BVerwG 1 WB 51.09 - <jeweils zur Veröffentlichung in Buchholz vorgesehen>). Der Antragsteller war nicht nur bei Einlegung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung Mitglied des Gesamtvertrauenspersonenausschusses; er ist dies auch in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, weil er - nach zwischenzeitlichem Ausscheiden - seit Ende März 2009 erneut als Soldatenvertreter in den Hauptpersonalrat und damit zugleich in den Gesamtvertrauenspersonenausschuss nachgerückt ist.

Das Bundesverwaltungsgericht ist sachlich zuständig, weil sich der Antrag auf ein Unterlassen des Bundesministers der Verteidigung im Sinne von § 21 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 WBO bezieht. Eine Entscheidung oder Maßnahme des Bundesministers der Verteidigung bzw. deren Unterlassen liegt auch dann vor, wenn er - wie bei der hier strittigen Verpflichtung zur Durchführung von Nachwahlen gemäß § 39 Abs. 2 und 3 SBG - unter der Bezeichnung "Bundesministerium der Verteidigung" als oberste Dienstbehörde handelt oder verpflichtet ist (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 11. Dezember 2003 - BVerwG 1 WB 14.03 - BVerwGE 119, 341 <342> = Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 52 = NZWehrr 2004, 163 und vom 30. April 2008 - BVerwG 1 WB 12.08 - m.w.N.).

Allerdings hat sich der ursprüngliche Sachantrag, das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, aus Anlass des Ausscheidens der Mitglieder Oberfeldwebel M. und Obergefreiter Sch. Nachwahlen einzuleiten, dadurch erledigt, dass der Senat mit Beschluss vom 21. Juli 2009 - BVerwG 1 WB 18.08 - (zur Veröffentlichung in BVerwGE und Buchholz vorgesehen) die Wahl zum 5. Gesamtvertrauenspersonenausschuss für ungültig erklärt hat. Damit hat eine neue Wahl für das Gremium insgesamt stattzufinden; Nachwahlen für einzelne Sitze gemäß § 39 Abs. 2 und 3 SBG kommen nicht mehr in Betracht. Der Antragsteller hat dieser Veränderung der Sachlage Rechnung getragen, indem er zuletzt beantragt hat, festzustellen, dass das Bundesministerium der Verteidigung verpflichtet gewesen ist, aus Anlass des Ausscheidens der Mitglieder M. und Sch. Nachwahlen einzuleiten. Dieser Antrag ist als Fortsetzungsfeststellungsantrag gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO statthaft.

Der Antragsteller hat auch das nach § 19 Abs. 1 Satz 3 WBO erforderliche berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung. Nach der Rechtsprechung des Senats kann sich das besondere Feststellungsinteresse in den Fällen des § 16 SBG aus einer Wiederholungsgefahr ergeben, wenn zwischen den Verfahrensbeteiligten mit einiger Wahrscheinlichkeit auch künftig Streit über das geltend gemachte Beteiligungsrecht bzw. hier: die Frage der richtigen Nachbesetzung eines frei gewordenen Sitzes im Gesamtvertrauenspersonenausschuss auftreten wird und der Feststellungsantrag deshalb unter Berücksichtigung der Wiederholungsgefahr als richtungsweisend für die Zukunft verstanden werden kann; erforderlich ist insoweit, dass der Antragsteller über einen bestimmten Einzelfall hinaus die Klärung der dahinter stehenden personalvertretungs- oder soldatenbeteiligungsrechtlichen Frage anstrebt (vgl. zuletzt Beschluss vom 17. Februar 2009 a.a.O. m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Mitgliedschaft des Antragstellers im Gesamtvertrauenspersonenausschuss wird von der Ungültigerklärung der Wahl zum 5. Gesamtvertrauenspersonenausschuss nicht berührt, weil der Antragsteller kein gewähltes, sondern ein gemäß § 35 Abs. 1 Satz 3 SBG hinzutretendes Mitglied ist; seine Mitgliedschaft wird damit voraussichtlich über die anstehende Neuwahl zum Gesamtvertrauenspersonenausschuss hinaus fortdauern. Es besteht ferner eine gewisse und im vorliegenden Zusammenhang hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür, dass sich die hier strittige Konstellation wiederholt; auch nach der Neuwahl kann der Fall eintreten, dass für ein gewähltes Mitglied, das die Wahl nicht annimmt oder aus anderen Gründen ausscheidet, nur Bewerber aus demselben Organisationsbereich und derselben Laufbahngruppe, nicht aber zugleich aus derselben Statusgruppe als Nachrücker vorhanden sind, so dass sich die von dem Antragsteller aufgeworfene Frage erneut stellt, ob in diesem Falle eine Besetzung des vakanten Mandats im Wege des Nachrückens oder aber der Nachwahl stattzufinden hat.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist jedoch unzulässig, weil dem Antragsteller die Antragsbefugnis fehlt. Ebenso wie der Antrag des Soldaten voraussetzt, dass dieser eine Verletzung eigener Rechte geltend macht (vgl. § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO: "Verletzung seiner Rechte" bzw. "Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber"), kann auch das Mitglied des Gesamtvertrauenspersonenausschusses seinen Antrag nur auf die (substanziierte) Behauptung stützen, in einer eigenen, ihm nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz zustehenden Rechtsposition beeinträchtigt zu sein (vgl. § 16 SBG: "in der Ausübung ihrer Befugnisse behindert" bzw. "wegen ihrer Tätigkeit benachteiligt"). Eine solche Verletzung einer eigenen Rechtsposition macht der Antragsteller mit dem Vortrag, dass aus Anlass des Ausscheidens der Mitglieder M. und Sch. kein Nachrücken von Bewerbern (§ 39 Abs. 1 SBG) hätte stattfinden dürfen, sondern Nachwahlen (§ 39 Abs. 2 und 3 SBG) einzuleiten gewesen wären, nicht geltend.

Gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 SBG rückt für ein ausgeschiedenes Mitglied an dessen Stelle der Bewerber aus demselben Organisationsbereich und derselben Laufbahngruppe mit der nächstniedrigen Stimmenzahl nach; stehen keine Soldaten zum Nachrücken (mehr) zur Verfügung, wird durch die Vertrauenspersonen der Brigade oder des vergleichbaren Befehlsbereichs, dem das ausgeschiedene Mitglied angehörte, eine Vertrauensperson derselben Laufbahngruppe nachgewählt (§ 39 Abs. 2 SBG). Die Regelungen über Nachrücken und Nachwahl sind im Zusammenhang mit der Vorschrift des § 35 Abs. 1 Satz 2 SBG zu sehen, wonach die Soldaten der fünf Organisationsbereiche (Heer, Luftwaffe, Marine, Zentraler Sanitätsdienst, Streitkräftebasis) nach Laufbahn- und Statusgruppen angemessen im Gesamtvertrauenspersonenausschuss vertreten sein sollen. Im Unterschied zu § 35 Abs. 1 Satz 2 SBG übernimmt § 39 Abs. 1 und 2 SBG das Prinzip einer angemessenen Repräsentation allerdings nur für die Organisationsbereiche und Laufbahngruppen, nicht aber für die Statusgruppen. Dies hat, was von dem Antragsteller beanstandet wird, tendenziell zur Folge, dass für Mitglieder aus Statusgruppen mit kurzer Dienstzeit (grundwehrdienstleistende Mannschaften, Unteroffiziere auf Zeit) mit zunehmender Dauer der Wahlperiode nur noch Bewerber aus Statusgruppen mit längerer Dienstzeit (Mannschaften auf Zeit, Berufsunteroffiziere) als Nachrücker zur Verfügung stehen, was bei erforderlichen Nachbesetzungen entsprechende Verschiebungen zwischen den Statusgruppen nach sich ziehen kann (darauf weist auch Höges hin, in: Wolf/Höges, SBG, Stand Juli 2009, § 39 Rn. 4).

Ob die Regelung des § 39 Abs. 1 und 2 SBG deshalb, wie der Antragsteller sinngemäß meint, in der Weise korrigierend auszulegen ist, dass ein Nachrücken nur dann erfolgt, wenn der nachrückende Bewerber nicht nur demselben Organisationsbereich und derselben Laufbahngruppe, sondern auch derselben Statusgruppe wie das ausgeschiedene Mitglied angehört, im Übrigen aber eine Nachwahl stattzufinden hat, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Denn der Normzweck, eine - wie auch immer im Einzelnen ausgestaltete - angemessene Repräsentation der verschiedenen in der Bundeswehr vorhandenen Gruppierungen von Soldaten sicherzustellen, bezieht sich auf den Gesamtvertrauenspersonenausschuss im Ganzen. Er kann deshalb nur eine Rechtsposition begründen, die dem Vertretungsorgan "Gesamtvertrauenspersonenausschuss" als solchem, nicht aber dessen einzelnen Mitgliedern zusteht. Aus der Regelung des § 39 Abs. 1 und 2 SBG lässt sich deshalb kein dem Antragsteller gegenüber dem Bundesministerium der Verteidigung zustehendes Recht, etwa auf eine "gruppengerechte Zusammensetzung" des Gesamtvertrauenspersonenausschusses, herleiten. Auch im Übrigen sind Mitgliedschafts- oder Mitwirkungsrechte des Antragstellers (Befugnisse im Sinne des § 16 SBG) nicht betroffen, wenn sich in der Zusammensetzung der Mitglieder des Gesamtvertrauenspersonenausschusses - innerhalb der Organisationsbereiche und Laufbahngruppen - Verschiebungen zwischen den Statusgruppen ergeben. Nicht berührt sind insbesondere Zählwert und Erfolgswert der Stimme des Antragstellers im Gesamtvertrauenspersonenausschuss (vgl. zur entsprechenden Problematik der Verletzung des Stimmrechts von Gemeinderatsmitgliedern durch die Mitwirkung ausgeschlossener Mitglieder bei Abstimmungen im Gemeinderat eingehend Roth, Verwaltungsrechtliche Organstreitigkeiten, 2001, S. 674 ff.).

Mangels Antragsbefugnis des Antragstellers ist das gegen das Bundesministerium der Verteidigung gerichtete Feststellungsbegehren bereits unzulässig. Es wäre im Übrigen auch unbegründet, weil das Bundesministerium, worauf der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - zutreffend hinweist, gemäß § 39 Abs. 3 SBG nur auf eine entsprechende Mitteilung des Sprechers des Gesamtvertrauenspersonenausschusses hin verpflichtet, aber auch dann erst berechtigt ist, eine Nachwahl einzuleiten; eine solche Mitteilung liegt nicht vor. Allerdings ist zweifelhaft, ob der Antragsteller auf den vom Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - aufgezeigten Weg verwiesen werden könnte, in einem vorgreiflichen gerichtlichen Verfahren eine Verpflichtung des Sprechers des Gesamtvertrauenspersonenausschusses zur Abgabe einer Erklärung nach § 39 Abs. 3 Satz 1 SBG gegenüber dem Bundesministerium der Verteidigung herbeizuführen. Denn auch hierfür könnte dem Antragsteller nach dem oben Gesagten die Antragsbefugnis fehlen. Die angestrebte Überprüfung des Vorgehens bei der hier strittigen (oder einer künftigen) Nachbesetzung freigewordener Sitze könnte der Antragsteller wohl nur in der Weise erreichen, dass er über die ihm nach dem Soldatenbeteiligungsgesetz und der Geschäftsordnung des Gesamtvertrauenspersonenausschusses zustehenden Mitwirkungsrechte auf eine Beschlussfassung des Gesamtvertrauenspersonenausschusses über diese Frage hinwirkt. Ob er gegebenenfalls gegen einen solchen Beschluss des Gremiums gerichtlichen Rechtsschutz beanspruchen könnte, bedarf hier keiner Entscheidung.

Dem Antragsteller sind keine Kosten des Verfahrens aufzuerlegen, weil die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO nicht vorliegen.

Unterschrift

Golze RiBVerwG Dr. Deiseroth ist Dr. Langer