Normenkette

SG § 3 Abs. 1; VwVfG § 38 Abs. 1 Satz 1; Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten vom 3. März 1988 i.d.F. vom 11. August 1998, Nr. 23 i.V.m. Nr. 4 und 5 Buchst. c

Leitsatz

Der Inhaber eines militärischen Dienstpostens genießt kein allgemeines schutzwürdiges Vertrauen darauf, auf seinem Dienstposten auch nach dessen Höherbewertung ohne erneute Auswahlentscheidung der personalbearbeitenden Stelle verbleiben zu können.

BVerwG,

Der Antragsteller, ein Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Dienstgrad eines Hauptmanns, wurde durch Verfügung vom 20. September 2001 auf einen nach Besoldungsgruppe (BesGr) A 12 bewerteten Dienstposten versetzt. Da dessen Bewertung zum 1. April 2002 auf Besoldungsgruppe A 13 g angehoben wurde, ordnete das Personalamt der Bundeswehr (PersABw) den Dienstpostenwechsel des Antragstellers auf eine Planstelle der BesGr A 12 des zbV-Etats an. Auf seinen bisherigen Dienstposten wurde ein anderer Offizier versetzt und anschließend zum Stabshauptmann befördert. Den Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen diese Auswahlentscheidung hat der Senat zurückgewiesen.

Gründe

1 Die Hauptanträge zu 1 und 2 sind unbegründet.

2 a) Die Verfügung des Dienstpostenwechsels des PersABw vom 17. April 2002 ist rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten.

3 Der Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (Beschlüsse vom 6. Mai 1971 BVerwG 1 WB 8.70 , vom 17. Mai 1988 BVerwG 1 WB 53.87 und vom 3. Juli 2001 BVerwG 1 WB 24.01 ). Das Vorliegen eines dienstlichen Bedürfnisses ist als unbestimmter Rechtsbegriff gerichtlich voll nachprüfbar. Die sich daran anschließende Ermessensentscheidung kann von den Gerichten hingegen nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 114 VwGO analog; stRspr.: u.a. Beschlüsse vom 6. Mai 1971 BVerwG 1 WB 8.70 , vom 11. November 1975 BVerwG 1 WB 24.75 , vom 27. März 1979 BVerwG 1 WB 193.78 , vom 30. Juli 1980 BVerwG 1 WB 79.79 , vom 4. Dezember 1995 BVerwG 1 WB 106.95 , vom 3. Juli 2001 BVerwG 1 WB 24.01 und vom 30. August 2001 BVerwG 1 WB 37.01 ).

4 Unter Beachtung dieser Maßgaben ist die Verfügung vom 17. April 2002 einer inhaltlichen Überprüfung durch den Senat zugänglich. Sie ist nicht bestandskräftig geworden. Nach dem in den Akten befindlichen handschriftlichen Übergabevermerk wurde sie dem Antragsteller am 28. Mai 2002 ausgehändigt. Die vom Antragsteller unter dem 30. Juli 2002 förmlich eingelegte Beschwerde richtet sich nur gegen den Bescheid des PersABw vom 5. Juli 2002. Er hatte jedoch schon vorher mit Schreiben vom 29. April 2002 einen Rechtsbehelf eingelegt, der nicht verspätet ist.

5 Die für den Beginn der Beschwerdefrist im Sinne des § 6 Abs. 1 WBO maßgebliche Kenntnis von dem Beschwerdeanlass liegt nach der Rechtsprechung des Senats bei Versetzungen erst mit der Aushändigung der förmlichen Versetzungsverfügung vor. Die Bekanntgabe der Vororientierung über die beabsichtigte Versetzung setzt die Frist noch nicht in Lauf (Beschlüsse vom 23. August 1983 BVerwG 1 WB 14.83 und vom 27. Februar 2003 BVerwG 1 WB 57.02 m.w.N.). Ein Beschwerdeführer, der nach Kenntnisnahme von der Vororientierung, aber vor Erhalt der Versetzungsverfügung Beschwerde eingelegt hat, ist indessen nicht gehalten, den Rechtsbehelf nach Eröffnung der förmlichen Versetzungsverfügung zu wiederholen. Vielmehr wird der in Kenntnis der Vororientierung eingelegte Rechtsbehelf zulässig, wenn die förmliche Versetzungsverfügung dem betroffenen Soldaten bekannt gegeben wird (vgl. Beschlüsse vom 6. Februar 1979 BVerwG 1 WB 228.77 , vom 23. August 1983 BVerwG 1 WB 14.83 und vom 27. Februar 2003 BVerwG 1 WB 57.02 ).

6 Der Antragsteller wendet sich hier gegen eine Verfügung des Dienstposten-wechsels. Durch eine Verfügung des Dienstpostenwechsels wird die Änderung der Verwendung eines Soldaten innerhalb seiner Einheit (Dienststelle) und innerhalb seines Standortes unter Wechsel der Planstelle angeordnet (Nr. 6 ZDv 14/5 Teil B 171). Für diese Änderung der Verwendung gelten nach Nr. 23 der Richtlinien zur Versetzung, zum Dienstpostenwechsel und zur Kommandierung von Soldaten vom 3. März 1988 (VMBl S. 76) i.d.F. vom 11. August 1998 (VMBl S. 242) die Bestimmungen über Versetzungen sinngemäß. Deshalb kann auch die vorbezeichnete Rechtsprechung des Senats zur Rechtsbehelfseinlegung bei Versetzungen auf den hier streitigen Dienstpostenwechsel übertragen werden.

7 Die beabsichtigte Umsetzung des Antragstellers ist diesem am 19. April 2002 im Sinne einer Vororientierung von seinem Kommandeur eröffnet worden. Diese Eröffnung war für den Antragsteller Anlass zu seinem Antrag vom 29. April 2002, ihn auf seinem Dienstposten weiter zu verwenden. Damit wandte sich der Antragsteller zugleich gegen die Anordnung des Dienstpostenwechsels. Er war nicht verpflichtet, insoweit ausdrücklich die Bezeichnung "Beschwerde" oder die Worte "ich beschwere mich" zu gebrauchen (Beschluss vom 11. April 1975 BVerwG 1 WB 3.74 ; Böttcher/Dau, WBO, 4. Aufl., § 6 RNr. 32). Der Inhalt des Schreibens vom 29. April 2002 (am Ende) dokumentiert unmissverständlich, dass der Antragsteller gegen die beabsichtigte Umsetzung auf einen Dienstposten des "z.b.V." Etats Beschwerde einlegen wollte und insoweit eine Überprüfung anstrebte. Damit hat der Antragsteller nach Kenntnisnahme von der Vororientierung, aber vor Erhalt der Verfügung vom 17. April 2002 einen Rechtsbehelf im Sinne des § 6 Abs. 1 WBO eingelegt und war nicht gehalten, diesen Rechtsbehelf nach Eröffnung der Verfügung am 28. Mai 2002 zu wiederholen. Er hat sich allerdings in seinem Beschwerdeschreiben vom 30. Juli 2002 ausdrücklich noch einmal gegen seine "Abversetzung" von seinem Dienstposten gewandt.

8 Sein ihm nach § 3 SG zustehendes Verwendungsermessen hat der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) für den Bereich des Dienstpostenwechsels in Nrn. 23 und 25 der zitierten Versetzungsrichtlinien sowie in der ZDv 14/5 Teil B 171 gebunden. Nach Nr. 7 Abs. 1 b ZDv 14/5 Teil B 171 ist für einen Soldaten, der eine Stelle eines Stellenplanes innehat, der Dienstpostenwechsel anzuordnen, wenn er auf einer Planstelle zbV (auch zbV Schüleretat) geführt werden soll, ohne dass er seine Einheit (Dienststelle) und seinen Standort wechselt. Das hierfür erforderliche dienstliche Bedürfnis (Nr. 23 i.V.m. Nr. 4 der Versetzungsrichtlinien) für einen Dienstpostenwechsel liegt u.a. dann vor, wenn der Dienstposten des Soldaten weggefallen ist oder anders dotiert wurde (Beschluss vom 19. März 1996 BVerwG 1 WB 75.95 ; Nr. 5 Buchst. c i.V.m. Nr. 23 der Versetzungsrichtlinien). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, unabhängig davon, dass sich der BMVg zusätzlich auf die notwendige dienstgradgerechte Besetzung des streitbefangenen Dienstpostens mit zwei anderen Offizieren beruft (vgl. dazu auch nachfolgend 1 b).

9 Das dienstliche Bedürfnis ergibt sich aus dem Umstand, dass der Dienstposten des Antragstellers zum 1. April 2002 von BesGr A 12 auf BesGr A 13 g angehoben und damit im Sinne der Nr. 5 Buchst. c i.V.m. Nr. 23 der Versetzungsrichtlinien anders dotiert worden ist. Diesen Sachverhalt teilte das Luftwaffenamt mit Schreiben vom 25. März 2002 dem PersABw mit; der Antragsteller wurde darüber im Gespräch am 19. April 2002 informiert. Die Inanspruchnahme einer Planstelle des "z.b.V." Etats für die Zeit vom 1. April 2002 bis zum Dienstzeitende des Antragstellers wurde vom PersABw genehmigt.

10 Die danach gebundene Entscheidung des PersABw, den Dienstpostenwechsel anzuordnen, ist auch nicht aus sonstigen rechtlichen Gründen zu beanstanden.

11 Dieser Entscheidung stand insbesondere nicht eine Zusage entgegen, den Antragsteller auch weiterhin auf seinem Dienstposten zu verwenden. Eine die Personalführung bindende Zusicherung, die abweichend von der Regelung in § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG nicht notwendigerweise schriftlich erfolgen muss (vgl. Beschluss vom 27. November 1986 BVerwG 1 WB 102.84 ), kann nur dann angenommen werden, wenn eine zur Überzeugung des Gerichts feststehende, eindeutige und auf ein bestimmtes Verhalten gerichtete Erklärung mit Bindungswillen von einem Vorgesetzten abgegeben wird, der zu dieser Erklärung auf Grund der Handlungszuständigkeit seiner Dienststelle und seiner eigenen Stellung in dieser Dienststelle rechtlich befugt ist (Beschlüsse vom 22. März 1995 BVerwG 1 WB 81.94 und vom 26. September 2000 BVerwG 1 WB 73.00 ). Die Mitteilung einer bloßen Planungsabsicht entfaltet dagegen keine rechtliche Bindungswirkung. Äußerungen dieser Art unterscheiden sich von rechtsverbindlichen Zusagen gerade dadurch, dass ihnen erkennbar kein Selbstbindungswille zugrunde liegt (Beschlüsse vom 26. September 2000 BVerwG 1 WB 73.00 und vom 25. Juni 2002 BVerwG 1 WB 19.02 - ).

12 Eine Zusage über seine Weiterverwendung auf dem streitbefangenen Dienstposten im Werdegang Materialbewirtschaftung (MatBew) auch nach dessen Höherdotierung ist dem Antragsteller im Zusammenhang mit dem Erlass der Versetzungsverfügung vom 20. September 2001 nicht erteilt worden. Eine derartige ausdrückliche Zusicherung behauptet er selbst nicht. Demgegenüber ergibt sich aus dem Vermerk über das am 7. Juni 2002 mit dem Antragsteller geführte Personalgespräch, dass im Zeitpunkt seiner Versetzung auf seinen jetzigen Dienstposten bereits eine mögliche Höherdotierung auf BesGr A 13 g in Rede stand, die zuständigen Vorgesetzten jedoch mehrfach, zuletzt im Februar 2002, seitens des PersABw darauf hingewiesen wurden, dass der Antragsteller im Falle dieser Bewertungsanhebung nicht auf dem Dienstposten verbleiben könne; vielmehr müsse für diesen Spitzendienstposten ein besonders leistungsstarker Offizier aus dem Werdegang MatBew ausgewählt werden. Dieser Darstellung ist der Antragsteller nicht substantiiert entgegengetreten, sodass der Senat an der inhaltlichen Richtigkeit dieses Vermerks keine Zweifel hat. Auch aus der Angabe der voraussichtlichen Verwendungsdauer bis zu seinem Dienstzeitende in der Versetzungsverfügung vom 20. September 2001 kann der Antragsteller eine Zusicherung im oben bezeichneten Sinne nicht herleiten. Vielmehr handelt es sich hier lediglich um die Mitteilung einer Planungsabsicht, aus der sich kein Rechtsanspruch des Antragstellers auf Verbleib in der verfügten Verwendung ergeben kann (ausdrücklich ebenso: Nr. 17 der Versetzungsrichtlinien).

13 Soweit der Antragsteller vorträgt, die Versetzungsverfügung vom 20. September 2001 sei in Kenntnis der demnächst beabsichtigten Höherdotierung des Dienstpostens auf BesGr A 13 g sowie des Umstandes erlassen worden, dass der Dienstposten nicht seinem Werdegang Luftfahrzeugtechnik (LfzT) entspreche, ergibt sich daraus kein schutzwürdiges Vertrauen des Antragstellers darauf, dass er auch nach der Höherdotierung des verfügten Dienstpostens auf diesem weiterhin verbleiben könne. Weder die Versetzungsverfügung vom 20. September 2001 selbst noch der vom Antragsteller geltend gemachte Verzicht des PersABw, ihn auf einen anderen A 12 Dienstposten seines Werdeganges LfzT zu versetzen, rechtfertigt die Begründung eines derartigen Vertrauens. Vielmehr war im Zeitpunkt der Versetzungsverfügung vom 20. September 2001 offen, welche Auswirkungen die Höherbewertung des Dienstpostens für die weitere Verwendung des Antragstellers (nach dem 1. April 2002) haben würde. Bei der notwendigen objektiven Betrachtungsweise durfte der Antragsteller im September 2001, als die Höherdotierung tatsächlich noch nicht feststand, nicht damit rechnen, dass er nach vollzogener Höherbewertung auf dem dann für ihn nicht mehr dienstgradgerechten Dienstposten weiter verwendet würde. Insbesondere konnte der Antragsteller nicht erwarten, auf dem dann als Spitzendienstposten definierten Dienstposten ohne erneute Auswahlentscheidung des PersABw verwendet zu werden.

14 b) Der Bescheid des PersABw vom 5. Juli 2002 und der Beschwerdebescheid des BMVg vom 5. Dezember 2002 sind ebenfalls rechtmäßig und verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Der BMVg ist nicht verpflichtet, den Antragsteller auf den nunmehr nach BesGr A 13 g bewerteten Dienstposten zu versetzen. (wird ausgeführt)

15 2. Der Hilfsantrag festzustellen, dass die Versetzungsverfügung vom 20. September 2001 weiterhin bestandskräftig ist, ist unzulässig.

16 Zwar ist über den ausdrücklichen Wortlaut des § 43 Abs. 1 VwGO hinaus grundsätzlich auch ein Antrag auf Feststellung der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes möglich. An einem solchen Antrag kann der durch einen Verwaltungsakt Begünstigte genau so ein Interesse haben wie der Belastete an der Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes (Kopp/Schenke, VwGO, 13. Aufl., § 43 RNr. 7 b). Dieses nach § 43 Abs. 1 VwGO statthafte Klageziel unterliegt aber ebenfalls der Subsidiaritätsklausel des § 43 Abs. 2 VwGO, der im Wehrbeschwerdeverfahren entsprechende Anwendung findet (Beschlüsse vom 21. November 1995 BVerwG 1 WB 35.95 m.w.N., vom 18. November 1997 BVerwG 1 WB 46.97 , vom 27. Januar 1998 BVerwG 1 WB 40.97 und vom 21. Februar 2002 BVerwG 1 WB 63.01 ). Hiernach ist ein allgemeiner Feststellungsantrag im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO unzulässig, wenn das mit ihm verfolgte Rechtsschutzziel mit einem Anfechtungs oder Verpflichtungs bzw. Bescheidungsantrag angestrebt werden könnte. Die Fortdauer der Bestandskraft der Versetzungsverfügung vom 20. September 2001 ist bereits Gegenstand einer rechtlichen Prüfung im Rahmen des Hauptantrages zu 1 gewesen. Im Übrigen konnte der Antragsteller sein Rechtsschutzziel, entsprechend dieser Verfügung weiter auf dem nunmehr höher dotierten Dienstposten verwendet zu werden, auch mit einem Verpflichtungsantrag verfolgen. Dies hat er mit seinem Hauptantrag zu 2 getan.

Prof. Dr. Pietzner

Dr. Frentz

Dr. Deiseroth

Langreder

Wandel