Normenkette

BGB § 133 BGB § 157 BGB § 518 Abs. 2 BGB § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB § 929 Satz 1 BGB § 937 BGB § 947 BGB § 948 BGB § 985 ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2

Vorinstanz

LG München; 30.04.2003; II 1 O 5650/00

Leitsatz

Überlässt ein Berufsfotograf einem Zeitungsverlag Fotoabzüge, damit sie in dessen Bildarchiv aufgenommen werden und der Zeitungsredaktion für die Bebilderung der Artikel zur Verfügung stehen, und nimmt der Verlag die Abzüge in sein Archiv auf, so können darin die Übertragung des Eigentums an den Abzügen sowie ein darauf gerichteter schuldrechtlicher Vertrag liegen; daneben tritt das Angebot auf Abschluss eines Vertrags über die urheberrechtliche Nutzung der in den Abzügen verkörperten Lichtbildwerke oder Lichtbilder.

Verkündet am 12.02.2004

Tenor

Tenor

In dem Rechtsstreit

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Wörle sowie Richter am Bundespatentgericht Dr. Albrecht und Richter am Oberlandesgericht Cassardt auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 30. 10. 2003

für Recht erkannt:

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 30. 04. 2003 insoweit aufgehoben, als die Beklagte verurteilt wurde, und die Klage abgewiesen.

Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

Die Parteien streiten um die Herausgabe von Fotoabzügen, die der Kläger in den Siebziger und Achtziger Jahren dem Archiv der Beklagten, aus dem heraus sie ihre Zeitungen bebildert, überlassen hat.

I.

1. Der Kläger ist Berufsfotograf. Er orientiert sich für seine Bilder nicht an tagesaktuellen Ereignissen, sondern an dauerhaft veröffentlichungswürdigen Themen.

Die Beklagte verlegt die Zeitungen Wirtschaftswoche und Handelsblatt.

a) Ab 1971 übersandte der Kläger den Redaktionen der Wirtschaftswoche und des Handelsblatts zahlreiche Schwarzweißabzüge seiner Fotografien auf kartonstarkem Barytpapier in den Formaten von ungefähr 24 cm x 30 cm und 30 cm x 40 cm. Auf der Rückseite der Abzüge befand sich zumindest meistens ein Vermerk mit Namen, Adresse und Bankverbindung des Klägers; in den meisten Fällen war auch ein Stempelaufdruck "Foto nur leihweise" aufgebracht. In den Lieferscheinen zu den Sendungen hieß es regelmäßig "zur Archivauswahl", bisweilen auch "leihweise, zur Auswahl". In einem zwischen den Parteien strittigen Ausmaß ersuchten auch die Redaktionen den Kläger um Übersendung von Bildmaterial. Aus der Fülle der übersandten Abzüge suchten die Redaktionen diejenigen heraus, die ihnen für künftige Veröffentlichungen geeignet erschienen, und nahmen sie in ihre - später zu einem Archiv zusammengeführten - Bildarchive auf. Die anderen Abzüge sandten sie wieder an den Kläger zurück. Wenn die in die Archive aufgenommenen Abzüge für Veröffentlichungen verwendet wurden, zahlte die Beklagte die vom Kläger dafür verlangten Honorare.

In einem Schreiben vom 26. 02. 1971 (Anl. K 31), mit dem sie zahlreiche Abzüge an den Kläger zurücksandte, teilte ein Redakteur der Wirtschaftswoche dem Kläger mit, dass sieben Fotos für ein Schwerpunkt-Thema "Berufe und Chancen" vorgesehen seien, die die Redaktion bis zum Erscheinen des Schwerpunkts behalten wolle; nach der Veröffentlichung erhalte der Kläger auch diese Aufnahmen zurück.

Ab 1975 waren auf der Rückseite der Lieferscheine Allgemeine Geschäftsbedingungen des Klägers abgedruckt, die unter anderem folgende Klauseln enthielten:

5. Die Zusendung meiner Bildvorlagen erfolgt leihweise.

...

8. Werden meine Vorlagen nicht innerhalb der auf dem Lieferschein genannten Frist (im Zweifelsfall 4 Wochen) zurückgegeben, bin ich berechtigt, Leihgebühren zu berechnen.

9. Zusätzliches Blockierungshonorar = Mindesthonorar wird erhoben für Bildvorlagen, die sechs Monate nicht verwendet oder blockiert wurden.

10. Für angenommenes Material, das sechs Monate nach der Lieferung noch nicht veröffentlicht ist, wird ein Voraushonorar in Höhe des Mindesthonorars fällig.

...

19. Gerichtsstand und Erfüllungsort ist München.

Ab jener Zeit verlangte der Kläger für jeden einbehaltenen Abzug eine von ihm als "Archivgebühr" bezeichnete Zahlung von zunächst 10,- DM, später 15,- DM, die die Beklagte jeweils erbrachte. Wenn sie die Abzüge für eine Veröffentlichung genutzt hatte und sie nicht mehr brauchte, sandte die Beklagte auch solche Abzüge zurück, für die sie bereits eine "Archivgebühr" gezahlt hatte. In der Folge bat der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 17. 01. 1977 (Anl. K 110) um die gelegentliche Rücksendung von Archivfotos, die die Wirtschaftswoche inzwischen veröffentlicht habe.

Blockierungs- oder Voraushonorare gemäß den Ziffern 9 und 10 seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen verlangte der Kläger von der Beklagten nicht.

1986 übersandte der Kläger das letzte Mal Abzüge, deren Herausgabe er nunmehr verfolgt.

1998 und 1999 verschenkte die Beklagte Abzüge aus ihrem Archiv an das Deutsche Historische Museum, darunter zwei Abzüge des Klägers. Der Kläger erfuhr davon erst nach Klageerhebung, als das Deutsche Historische Museum ihm diese Abzüge im Februar 2001 zusandte.

b) Seit Ende der Neunziger Jahre entwickelte sich ein Sammlermarkt für Pressefotografien, auf dem nicht unerhebliche Preise für Abzüge, die zeitnah nach der Aufnahme selbst angefertigt wurden (sog. "Vintage-Prints"), bezahlt werden.

Nachdem die Beklagte bereits seit etwa zehn Jahren keines seiner Bilder mehr veröffentlicht hatte, verlangte der Kläger von ihr die Herausgabe der ihr übersandten Abzüge. In den Neunziger Jahren übersandte Abzüge gab die Beklagte an ihn heraus, nicht jedoch früher übersandte Abzüge. Der Kläger forderte mit Schreiben vom 26. 03. 1999 die Herausgabe von 486 in einer Themenliste näher beschriebenen Abzügen von der Beklagten. Die Beklagte bestritt eine Herausgabeverpflichtung, bot dem Kläger aber ohne Anerkennung einer Rechtspflicht an, ihm die ihm eindeutig zuzuordnenden Abzüge zu überlassen, wenn er den nicht unerheblichen Zeitaufwand für das Heraussuchen aus dem - nach Angaben der Beklagten 600.000 Schwarzweißfotos umfassenden - Archiv mit 300,- DM zuzüglich Mehrwertsteuer pro Stunde ausgleiche. Das lehnte der Kläger ab. Mit Schreiben vom 13. 04. 2000 übersandte die Beklagte ohne Anerkennung einer Rechtspflicht dem Kläger 63 Abzüge, die im Rahmen der gewöhnlichen Archivarbeit gefunden worden waren und von denen zwei den Stempelaufdruck "Foto nur leihweise" nicht aufwiesen, und sprach dem Kläger einen Anspruch auf die Herausgabe weiterer Abzüge ab.

2. a) Daraufhin hat der Kläger Klage zu dem für seinen Wohnsitz zuständigen Landgericht München II erhoben.

Er hat die Auffassung vertreten, die Überlassung der Abzüge an die Beklagte sei als Leihe aufzufassen. Bildmaterial werde üblicherweise nur leihweise zur Verfügung gestellt. Die "Archivgebühr" sei zu gering gewesen, die Materialkosten zu decken, da schon 1980 Barytabzüge mindesten 24,- DM gekostet hätten, weshalb diese Gebühr nicht als Kaufpreis angesehen werden könne. Die leihweise Überlassung ergebe sich auch aus seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, von denen dahinstehen könne, ob sie wirksam vereinbart worden seien, weil sie jedenfalls indizierten, was zwischen den Parteien gewollt gewesen sei. Die Beklagte sei auch selbst davon ausgegangen, die Abzüge vollständig an ihn zurück senden zu müssen, wie der Umstand zeige, dass sie in der Zeit, in der er ihr Abzüge zugeleitet habe, auch solche Abzüge, für die eine "Archivgebühr" gezahlt worden sei, an ihn herausgegeben habe.

Die an die Beklagte übersandten Abzüge trügen alle seinen Namensvermerk.

Nachdem er zunächst mehrfach seine Anträge geändert und insbesondere die Herausgabe von 439 Fotos verlangt hatte, hat der Kläger zuletzt folgende Anträge gestellt, von denen er der Auffassung vertreten hat, dass sie hinreichend bestimmt seien:

1. Die Beklagte wird verurteilt, sämtliche, mindestens 437, Schwarz/Weiß-Barythabzüge von Fotos des Klägers im Format DIN A4 und größer bis 30/40 cm, die dadurch gekennzeichnet sind, dass auf der Rückseite jedes Abzugs u.a. der vollständige Name des Klägers ... angegeben ist, wie es in der Anlage K 4 beispielhaft der Fall ist, und die ferner dadurch gekennzeichnet sind, dass sie folgenden Themen zugeordnet werden können, auf der Rückseite jedes Fotos die nachfolgend jeweils angegebene Lieferscheinnummer des Klägers tragen und dass sie ebenfalls auf der Rückseite jedes Fotos eine Negativnummer aufweisen, die in den jeweils dazugehörigen Bereich der nachfolgend angegebenen Negativnummern fällt, nämlich

Anzahl Fotos|Thema des Fotos|Maßgebliche Lieferschein-Nr. des Klägers auf der Rückseite des Fotos|Anlagen-Nr. des Lieferscheins|Bereich der Negativ-Nr. auf der Rückseite des Fotos 4|Büroberufe|381|K 30|608-10,851 16|Prominenten-Portraits|334|K 29|140/IV, 178, 193, 218, 398-99, 613-17, 673-76 3|Büroberufe|389|K 33|267-992 2|Portraits|446|K 34|398-99 2|Pharmazie|454|K 35|267-921 2|Energie II|2209|K 37|1747-50 11|Pharmazie|2216|K 38|1817-21 5|Energie III|2230|K 39|1766-67, 149 5|Komet/Transrapid 04|2252|K 40|1824-29 9|Dt. Herzzentrum|2277|K 41|1547-52 2|Energie|2288|K 42|1544-62, 1657, 1917 9|Argentinien II|2308|K 43|364-65 14|Unfallklinik Murnau|2372 a|K 44|570-76 19|Rinecker Klinik München|2387 a|K 46|1161-76 5|Energie KWU/Ohu|2449|K 47|2026-28 |Biergarten|2497|K 48|2076-89 3|Rentner im Biergarten|2510|K 49|353, 564-66 6|Jugendstil- Fassaden|2592|K 50|1056-57 3|Autobahnbau|2703|K 51|1982-85 3|Malende Alte|2816|K 52|1658-63 2|Montenegro|2817|K 53|211-16 5|Aufgelassener Bahnhof|2818|K 54|1516-18, 2124-90, 2307 5|div. Themen/Davidoff|2848|K 55|1626-28, 1731-33, 2247 1|Jumbojet, div. Th.|2906|K 57|189, 661, 1267, 1290, 1709-30 3|Ägypten|2907|K 59|1771-1816 2|Universität Regensburg|2957|K 61|1552-57 2|Bundeswehr|2958|K 63|1412-26 6|Verleger|3170 a|K 65|299, 2540-50 20|Verleger|3170b|K 66|299, 2540-50 44|Verleger|3212|K 67|299, 2540-50 3|Holger Börner|3347|K 68|2448-60, 2503-17 4|BMW|3349|K 69|2011-25 3|Spanien II|3366|K 5|2570-2605 6|documenta|3384|K 6|2314-34 15|UdSSR|3385|K 7|1847-83 2|Ägypten II|3401|K 10|1771-1816 1|Geld/Banken|3416|K 71|606-1147 3|UdSSR/Moskau|3447|K 73|1845-63 4|Ägypten III|3448|K 75|1771-1816 3|Bayern|3489|K 77|278-2618 3|Forschung|3594|K 79|282-2691 27|Menschen u. Berufe|3797|K 81|2663-91 2|F.-J. Strauß|3797|K 81|2732 8|Ägypten IV/Industrie|3812|K 83|1771-1816 9|UdSSR/Moskau|3813|K 85|1842-99 15|Bayerische Börse|3926|K 86|2842-50 4|Kurbetrieb|3943|K 87|2338-85 7|Ägypten/Kairo|3944|K 133|1631-48, 1771-1816 7|Kongresszentrum/ Bad Gastein|3945|K 88|1522-27 7|Taubertal|4089|K 89|2337-46, 2367-85 4|Bundeswehrhochschule München|4090|K 91|1928-45 6|Behinderte/Alte|4122|K 92|281-3048 10|Klinik Perlach, Mü.|4123|K 94|1296-1320 10|Büros dt. Betriebe|4144|K 95|397-2970 1|Berufe|4185|K 97|?? 18|Hochbau BW-Hochschule|4266|K 99|1412-27 14|Bayerische Börse|4267|K 101|2842-50 4|Firmenportraits|4362|K 102|1119-3000 3|div. Themen|4363|K 104|2873-3197 2|Transrapid 06|4472|K 105|3299 6|Firmenportrait Bayer. Rück|4845|K 107|1119-3000 7|Ägypten|4920|K 108|1771-1816

herauszusuchen und an den Kläger herauszugeben.

Hilfsantrag zu Antrag 1:

a) Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen, wo, unter welchen Rubriken und unter welchen Archivnummern oder anderen Archivbezeichnungen jeweils sämtliche, mindestens 437, Schwarz/Weiß-Barythabzüge von Fotos des Klägers im Format DIN A4 und größer bis 30/40 cm, die dadurch gekennzeichnet sind, dass auf der Rückseite jedes Abzugs u.a. der vollständige Name des Klägers (Karsten de Riese) angegeben ist, wie es in der Anlage K 4 beispielhaft der Fall ist, und die ferner dadurch gekennzeichnet sind, dass sie folgenden Themen zugeordnet werden können, auf der Rückseite jedes Fotos die nachfolgend jeweils angegebene Lieferscheinnummer des Klägers tragen und dass sie ebenfalls auf der Rückseite jedes Fotos eine Negativnummer aufweisen, die in den jeweils dazugehörigen Bereich der nachfolgend angegebenen Negativnummern fällt, nämlich

Anzahl Fotos|Thema des Fotos|Maßgebliche Lieferschein-Nr. des Klägers auf der Rückseite des Fotos|Anlagen-Nr. des Lieferscheins|Bereich der Negativ-Nr. auf der Rückseite des Fotos 4|Büroberufe|381|K 30|608-10, 851 16|Prominenten-Portraits|334|K 29|140/IV, 178, 193, 218, 398-99, 613-17, 673-76 |Büroberufe|389|K 33|267-992 2|Portraits|446|K 34|398-99 2 |Pharmazie|454|K 35|267-921 2|Energie II|2209|K 37|1747-50 11|Pharmazie|2216|K 38|1817-21 5|Energie III|2230|K 39|1766-67, 149 5|Komet/Transrapid 04|2252|K 40|1824-29 9|Dt. Herzzentrum|2277|K 41|1547-52 2|Energie|2288|K 42|1544-62, 1657, 1917 9|Argentinien II|2308|K 43|364-65 14|Unfallklinik Murnau|2372 a|K 44|570-76 19|Rinecker Klinik München|2387 a|K 46|1161-76 5|Energie KWU/Ohu|2449|K 47|2026-28 3|Biergarten|2497|K 48|2076-89 3|Rentner im Biergarten|2510|K 49|353, 564-66 6|Jugendstil-Fassaden|2592|K 50|1056-57 3|Autobahnbau|2703|K 51|1982-85 3|Malende Alte|2816|K 52|1658-63 2|Montenegro|2817|K 53|211-16 5|Aufgelassener Bahnhof|2818|K 54|1516-18, 2124-90, 2307 5|div. Themen/Davidoff|2848|K 55|1626-28, 1731-33, 2247 1|Jumbojet, div. Th.|2906|K 57|189, 661, 1267, 1290, 1709-30 3|Ägypten|2907|K 59|1771-1816 2|Universität Regensburg|2957|K 61|1552-57 2|Bundeswehr|2958|K 63|1412-26 6|Verleger|3170 a|K 65|299, 2540-50 20|Verleger|3170b|K 66|299, 2540-50 44|Verleger|3212|K 67|299, 2540-50 3|Holger Börner|3347|K 68|2448-60, 2503-17 4|BMW|3349|K 69|2011-25 3|Spanien II|3366|K 5|2570-2605 6|documenta|3384|K 6|2314-34 15|UdSSR|3385|K 7|1847-83 2|Ägypten II|3401|K 10|1771-1816 1|Geld/Banken|3416|K 71|606-1147 3|UdSSR/Moskau|3447|K 73|1845-63 4|Ägypten III|3448|K 75|1771-1816 3|Bayern|3489|K 77|278-2618 3|Forschung|3594|K 79|282-2691 27|Menschen u. Berufe|3797|K 81|2663-91 2|F.-J. Strauß|3797|K 81|2732 8|Ägypten IV/Industrie|3812|K 83|1771-1816 9|UdSSR/Moskau|3813|K 85|1842-99 15|Bayerische Börse|3926|K 86|2842-50 4|Kurbetrieb|3943|K 87|2338-85 7|Ägypten/Kairo|3944|K 133|1631-48,1771-1816 7|Kongresszentrum/ Bad Gastein|3945|K 88|1522-27 7|Taubertal|4089|K 89|2337-46, 2367-85 4|Bundeswehrhochschule München|4090|K 91|1928-45 6|Behinderte/Alte|4122|K 92|281-3048 10|Klinik Perlach, Mü.|4123|K 94|1296-1320 10|Büros dt. Betriebe|4144|K 95|397-2970 1|Berufe|4185|K 97|?? 18|Hochbau BW-Hochschule|4266|K 99|1412-27 14|Bayerische Börse|4267|K 101|2842-50 4|Firmenportraits|4362|K 102|1119-3000 3|div. Themen|4363|K 104|2873-3197 2|Transrapid 06|4472|K 105|3299 6|Firmenportrait Bayer. Rück|4845|K 107|1119-3000 7|Ägypten|4920|K 108|1771-1816

im Archiv der Beklagten eingeordnet sind.

b) Die Beklagte wird verurteilt, nach erteilter Auskunft gemäß a) sämtliche, mindestens 437, Schwarz/Weiß-Barythabzüge von Fotos des Klägers im Format DIN A 4 und größer bis 30/40 cm, die dadurch gekennzeichnet sind, dass auf der Rückseite jedes Abzugs u. a. der vollständige Name des Klägers (Karsten de Riese) angegeben ist, wie es in der Anlage K 4 beispielhaft der Fall ist, und die ferner dadurch gekennzeichnet sind, dass sie folgenden Themen zugeordnet werden können, auf der Rückseite jedes Fotos die nachfolgend jeweils angegebene Lieferscheinnummer des Klägers tragen und dass sie ebenfalls auf der Rückseite jedes Fotos eine Negativnummer aufweisen, die in den jeweils dazugehörigen Bereich der nachfolgend angegebenen Negativnummern fällt, nämlich

Anzahl Fotos|Thema des Fotos|Maßgebliche Lieferschein-Nr. des Klägers auf der Rückseite des Fotos|Anlagen-Nr. des Lieferscheins|Bereich der Negativ-Nr. auf der Rückseite des Fotos 4|Büroberufe|381|K 30|608-10, 851 16|Prominenten-Portraits|334|K 29|140/IV, 178, 193, 218, 398-99, 613-17, 673-76 3|Büroberufe|389|K 33|267-992 2|Portraits|446|K 34|398-99 2|Pharmazie|454|K 35|267-921 2|Energie II|2209|K 37|1747-50 11|Pharmazie|2216|K 38|1817-21 5|Energie III|2230|K 39|1766-67, 149 5|Komet/Transrapid 04|2252|K 40|1824-29 9|Dt. Herzzentrum|2277|K 41|1547-52 2|Energie|2288|K 42|1544-62, 1657, 1917 9|Argentinien II|2308|K 43|364-65 14|Unfallklinik Murnau|2372 a|K 44|570-76 19|Rinecker Klinik München|2387 a|K 46|1161-76 5|Energie KWU/Ohu|2449|K 47|2026-28 3|Biergarten|2497|K 48|2076-89 3|Rentner im Biergarten|2510|K 49|353, 564-66 6|Jugendstil-Fassaden|2592|K 50|1056-57 3|Autobahnbau|2703|K 51|1982-85 3|Malende Alte|2816|K 52|1658-63 2|Montenegro|2817|K 53|211-16 5|Aufgelassener Bahnhof|2818|K 54|1516-18,2124-90, 2307 5|div. Themen/Davidoff|2848|K 55|1626-28, 1731-33, 2247 1|Jumbojet, div. Th.|2906|K 57|189, 661, 1267, 1290, 1709-30 3|Ägypten|2907|K 59|1771-1816 2|Universität Regensburg|2957|K 61|1552-57 2|Bundeswehr|2958|K 63|1412-26 6|Verleger|3170a|K 65|299, 2540-50 20|Verleger|3170b|K 66|299, 2540-50 44|Verleger|3212|K 67|299, 2540-50 3|Holger Börner|3347|K 68|2448-60, 2503-17 4|BMW|3349|K 69|2011-25 3|Spanien II|3366|K 5|2570-2605 6|documenta|3384|K 6|2314-34 15|UdSSR|3385|K 7|1847-83 2|Ägypten II|3401|K 10|1771-1816 1|Geld/Banken|3416|K 71|606-1147 3|UdSSR/Moskau|3447|K 73|1845-63 4|Ägypten III|3448|K 75|1771-1816 3|Bayern|3489|K 77|278-2618 3|Forschung|3594|K 79|282-2691 27|Menschen u. Berufe|3797|K 81|2663-91 2|F.-J. Strauß|3797|K 81|2732 8|Ägypten IV/Industrie|3812|K 83|1771-1816 9|UdSSR/Moskau|3813|K 85|1842-99 15|Bayerische Börse|3926|K 86|2842-50 4|Kurbetrieb|3943|K 87|2338-85 7|Ägypten/Kairo|3944|K 133|1631-48, 1771-1816 7|Kongresszentrum/ Bad Gastein|3945|K 88|1522-27 7|Taubertal|4089|K 89|2337-46, 2367-85 4|Bundeswehrhochschule München|4090|K 91|1928-45 6|Behinderte/Alte|4122|K 92|281-3048 10|Klinik Perlach, Mü.|4123|K 94|1296-1320 10|Büros dt. Betriebe|4144|K 95|397-2970 1|Berufe|4185|K 97|?? 18|Hochbau BW-Hochschule|4266|K 99|1412-27 14|Bayerische Börse|4267|K 101|2842-50 4|Firmenportraits|4362|K 102|1119-3000 3|div. Themen|4363|K 104|2873-3197 2|Transrapid 06|4472|K 105|3299 6|Firmenportrait Bayer. Rück|4845|K 107|1119-3000 7|Ägypten|4920|K 108|1771-1816

herauszusuchen und an den Kläger herauszugeben.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Klageanträge seien nicht hinreichend bestimmt. Der Kläger sei nicht in der Lage, die Bilder, deren Abzüge er herausverlange, zu konkretisieren, etwa durch Vorlage von Kontaktabzügen. Es müsse die Möglichkeit in Betracht gezogen werden, dass sie auch über andere Wege als vom Kläger geschildert, etwa durch Kauf von Dritten oder Erwerb von anderen Archiven, an die in ihrem Archiv befindlichen Abzüge gelangt sei.

Im Übrigen stünden dem Kläger keine Herausgabeansprüche zu, weil sie die Abzüge mit der Zahlung der "Archivgebühr" gekauft habe und diese an sie übereignet worden seien. Eine Leihe komme nicht in Betracht, weil mit der "Archivgebühr" ein Entgelt bezahlt worden sei, die Leihe aber unentgeltlich erfolge; gegen die Annahme einer Miete spreche, dass die "Archivgebühr" nicht von der Zeitdauer abhängig, sondern ein Einmalbetrag gewesen sei. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers seien nicht wirksam einbezogen worden. Der Kläger habe auch dadurch, dass er keine Blockierungs- oder Voraushonorare verlangt und die Klage nicht bei dem in der Gerichtsstandsklausel genannten Gericht erhoben habe, gezeigt, dass er seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht auf die Beziehung zur Beklagten angewendet wissen wollte.

b) Das Landgericht hat eine Beweisaufnahme durchgeführt, wegen deren Ergebnisse auf die Protokolle der Sitzungen vom 17. 10. 2002 und vom 20. 03. 2003 verwiesen wird.

Mit Urteil vom 30. 04. 2003, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, hat es die Beklagte nach Beweisaufnahme zur Herausgabe von 437 Abzügen verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen.

Es hat ausgeführt, dass die Klage zulässig sei; insbesondere weise der Klageantrag einen vollstreckungsfähigen Inhalt auf. Die Fotos seien durch den in jedem einzelnen Fall auf der Rückseite befindlichen Namen des Klägers identifizierbar. Trotz Hinweises des Gerichts habe die Beklagte nicht konkret dargetan, auf welche andere Weise sie Bilder aus der Produktion des Klägers erhalten haben wolle; die theoretische Möglichkeit reiche nicht aus. Zudem sei ein gefundenes Foto durch die Lieferscheinnummer auf der Rückseite eindeutig einer bestimmten Lieferung zuordenbar. Alle anderen Informationen über die Fotos (z. B. Themenkreis) seien nur weitere beschreibende Merkmale, die das Auffinden der Fotos im Archiv erleichtern sollten. Es sei nicht erforderlich, dass der Kläger zur Präzisierung einen Abzug jedes Fotos einreiche und die Fotos einer einzelnen Lieferung nicht nur mit der Stückzahl, sondern mit dem konkreten Motiv oder der Bildnummer benenne. Die Fotos könnten nicht nur nach der Vorderseite, sondern - in diesem Fall sogar präziser - auch nach der Rückseite identifiziert werden. Sobald ein Foto gefunden werde, sei es durch die Lieferscheinnummer und die Negativnummernliste einer konkreten Sendung zuordenbar. Dass sich Name und Lieferscheinnummer auf jedem der streitgegenständlichen Fotos befänden, sei durch die Aussagen der vom Gericht als Zeuginnen vernommenen Mitarbeiterinnen des Klägers erwiesen.

Die Klage sei im Wesentlichen auch begründet. Dem Kläger stehe ein Anspruch auf Herausgabe von 437 Fotos aus § 985 BGB zu. Er habe sein Eigentum nicht durch Übereignung an die Beklagte verloren. Ein objektiver Empfänger habe die Erklärung des Klägers nicht als Angebot auf Eigentumsübertragung verstehen können. Der Kläger habe regelmäßig den Vermerk "nur leihweise" auf seine Abzüge stempeln lassen. Auch der Ausdruck "Gebühr" deute darauf hin, dass jedenfalls kein (Kauf-)Preis vereinbart gewesen sei. Dass die Überlassung von Bildern an die Beklagte ohne Eigentumsübergang nicht unüblich sei, zeige auch die Aussage der im Archiv der Beklagten beschäftigten Zeugin S. , die angegeben habe, dass es vorkomme, dass Bilder, die sich im Archiv befänden, dem Urheber gehörten; soweit ein solches Bild, etwa auf Grund Digitalisierung, nicht mehr gebraucht werde, werde es - so die Zeugin - an den Urheber zurückgesandt. Schließlich zeige auch eine Rücksendung von vier Fotos, die länger als vier Wochen einbehalten worden seien, bei gleichzeitiger Zahlung der Archivgebühr, dass die Beklagte selbst nicht davon ausgegangen sei, durch Zahlung der "Archivgebühr" Eigentümerin geworden zu sein. Die Beklagte habe das Eigentum an den Fotos auch nicht durch Ersitzung gemäß § 937 BGB erlangt, da sie nicht davon habe ausgehen dürfen, Eigentum an den Fotos erworben zu haben. Ein Eigentumserwerb durch Verbindung oder Vermischung gemäß §§ 947, 948 BGB, liege nicht vor. Verbindung habe nicht eintreten können, weil mit deren Herausgabe eine Zerstörung oder wesentliche Veränderung des Archivs, selbst wenn man dieses als einheitliche Sache ansehen wollte, nicht erfolgen würde und die Fotos deshalb keine wesentlichen Bestandteile des Archivs geworden seien. Die für die Vermischung erforderliche Untrennbarkeit liege bei den Fotos wegen der Kennzeichnung mit dem Namensvermerk ebenfalls nicht vor; dass das Heraussuchen mangels entsprechender Archivpflege möglicherweise mühsam sei, mache den Kostenaufwand nicht unverhältnismäßig.

Auf Grund der vom Kläger vorgelegten Zu- und Rücksendungsunterlagen gelangte das Landgericht zu der Auffassung, dass die Beklagte die 437 im Klageantrag beschriebenen Fotos noch in Besitz habe. Die Beklagte habe kein Recht zum Besitz mehr gehabt, weil der Kläger das Leihverhältnis habe wirksam kündigen können.

Wegen der Formulierung "sämtliche" Fotos im Klageantrag und der Reduzierung von 439 auf 437 Fotos ohne Erledigterklärung sei die Klage abzuweisen gewesen, weil das Urteil nur bestimmte Fotos zusprechen könne, für die der Nachweis des Zugangs erbracht sei. Auch der Antrag auf Heraussuchen habe keinen Erfolg haben können, weil der Kläger lediglich einen Anspruch auf Herausgabe habe; wie die Beklagte dies bewerkstellige, sei deren Sache.

3. Dieses Urteil greifen beide Parteien mit ihren Berufungen an.

a) Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren Sach- und Rechtsvortrag aus der ersten Instanz.

Sie beantragt,

das Urteil des Landgerichts aufzuheben, soweit sie zur Herausgabe verurteilt wurde, und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Auch er wiederholt und vertieft insoweit seinen Sach- und Rechtsvortrag aus der ersten Instanz.

b) Darüber hinaus ist er der Auffassung, dass die Teilabweisung seiner Klage insoweit zu Unrecht erfolgt sei, als nicht sämtliche, sondern nur 437 Abzüge herauszugeben seien. Die Beklagte sei der Ansicht, sie habe das Eigentum an sämtlichen Abzügen erworben, also auch an den beiden Abzügen, die über das Deutsche Historische Museum wieder an ihn gelangt seien. Da aber tatsächlich er Eigentümer sei, sei auch sein auf dem Eigentumsrecht beruhender Herausgabeanspruch nach wie vor begründet.

Ferner gehe es darum, dass die Beklagte sämtliche Abzüge der gekennzeichneten Art herauszugeben habe. Sie habe zahlreiche Abzüge erhalten, von denen sie nicht sämtliche zurückgegeben habe. Sie habe nicht konkret dargetan, dass sie weitere gekennzeichnete Abzüge von Dritten erhalten habe. Da sich die Beklagte immer darauf hinausgeredet habe, sie müsse eine Kopie der konkreten Abzüge erhalten, um seine Fotos identifizieren zu können, verlange er die Herausgabe sämtlicher Abzüge der gekennzeichneten Fotos, auf denen rückseitig sein Name angebracht sei.

Er beantragt im Wege der Anschlussberufung,

das Urteil des Landgerichts insoweit aufzuheben und abzuändern, dass es in dessen Ziffer I statt der Formulierung "... verurteilt, 437 Schwarz-Weiß-Barytabzüge ..." wie folgt heißt: "... verurteilt, sämtliche, mindestens 437, Schwarz-Weiß-Barytabzüge ...".

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die Anschlussberufung unterstreiche die Unschlüssigkeit des gesamten Klagevorbringens.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll des Termins vom 30. 10. 2003 Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg, weil die Klage zwar zulässig, aber unbegründet ist. Entsprechend war die Anschlussberufung des Klägers zurückzuweisen.

1. Der Zulässigkeit der Klage steht insbesondere nicht entgegen, dass die Abzüge, deren Herausgabe begehrt wird, im Klageantrag nicht durch Wiedergabe oder detaillierte Beschreibung der jeweiligen Abbildung beschrieben sind.

a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift neben der bestimmten Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs auch einen bestimmten Antrag enthalten. Damit wird der Streitgegenstand abgegrenzt und zugleich eine Voraussetzung für die etwa erforderlich werdende Zwangsvollstreckung geschaffen. Daran gemessen ist ein Klageantrag grundsätzlich hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch konkret bezeichnet, dadurch den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) absteckt, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennen lässt, das Risiko eines Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abwälzt und schließlich eine Zwangsvollstreckung aus dem Urteil ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren erwarten lässt*1. Das Erfordernis der Bestimmtheit des Klageantrags besagt indes nicht, dass herausverlangte Gegenstände in allen ihren Besonderheiten so genau wie irgend möglich beschrieben werden müssten. Denn entsprechend der dargestellten Funktionen des Antrags genügt jede Beschreibung, die es erlaubt, von einem Gegenstand zu entscheiden, ob er vom Herausgabeanspruch erfasst ist oder nicht. Darüber hinausgehende Angaben sind durch § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht geboten, selbst wenn sich die Beschreibung der Gegenstände im Klageantrag in der Nennung von Eigenschaften erschöpft, die keinerlei Bezug zu dem haben, was den ideellen oder wirtschaftlichen Wert der Gegenstände ausmacht.

b) Demzufolge reicht im vorliegenden Fall neben der Angabe der Anzahl der herausverlangten Abzüge die - nach den zu Grunde zu legenden Feststellungen des Landgerichts für alle Abzüge zutreffende - Angabe aus, dass auf deren Rückseite Name und Anschrift des Klägers vermerkt seien. Aus dem Umstand, dass ein Herausgabeantrag verfolgt wird, ergibt sich das weitere Merkmal der streitgegenständlichen Abzüge, dass sie sich im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit im Besitz der Beklagten befanden. Beides zusammen beschreibt die von der Klage umfassten Abzüge so genau, dass im Obsiegensfall ein Gerichtsvollzieher im Grundsatz von jedem einzelnen Abzug entscheiden könnte, ob er von der Verurteilung zur Herausgabe umfasst ist oder nicht: trägt ein Abzug, den die Beklagte bei Eintritt der Rechtshängigkeit in Besitz hatte, den Namensvermerk, ist er herauszugeben, trägt er ihn nicht, kann er bei der Beklagten verbleiben.

Der klägerischen Behauptung, die Beklagte habe keine anderen Abzüge mit seinem Namensvermerk in ihrem Besitz als die 437, die er ihr zugesandt habe und die er nunmehr herausverlange, hat die Beklagte lediglich die allgemeine Erwägung entgegengehalten, es könne doch sein, dass sie von anderer Seite ebenfalls mit Name und Anschrift des Klägers versehene Abzüge bezogen habe. Eine solche theoretische Möglichkeit ohne jede Stütze durch konkrete Anhaltspunkte im Parteivortrag ist jedoch nicht geeignet, die Vollstreckungsfähigkeit des Inhalts des Klageantrags zu beeinträchtigen.

2. Die somit zulässige Klage ist jedoch nicht begründet.

a) Dem Kläger stehen keine Ansprüche aus § 985 BGB zu, weil er nicht mehr Eigentümer der Abzüge ist. Er hat sein Eigentum daran dadurch verloren, dass der die Abzüge der Beklagten zusandte und diese ihm mitteilte, sie in ihr Archiv aufnehmen zu wollen.

aa) Die rechtgeschäftlich relevanten Handlungen der Parteien im Zusammenhang mit der Übersendung und Auswahl der Abzüge sind auslegungsbedürftig. Ihnen kann ein eindeutiger Wille, wie der Umgang mit den Abzügen geregelt sein solle, nicht entnommen werden. Insbesondere begründen die Bezahlung einer Gebühr dafür, dass die Abzüge im Besitz der Beklagten blieben, und der Umstand, dass die Aufnahme eines Gegenstands in ein Archiv regelmäßig zum dessen dauerhaften Verbleib dort führt, Zweifel an der aus der Verwendung des Begriffs "leihweise" hergeleiteten Annahme, die Parteien hätten ein Leihverhältnis im Rechtssinne begründen wollen.

Die Auslegung der Erklärungen der Parteien gemäß den §§ 133, 157 BGB hat dabei dem Grundsatz der beiderseits interessengerechten Interpretation zu folgen*2. Diese führt zu dem Ergebnis, dass die von der Beklagten ausgewählten Abzüge an diese übereignet wurden.

(1) Der Kläger verfolgte mit der Übersendung den Zweck, den Redaktionen der Beklagten Abzüge zur Verfügung zu stellen, damit sie gesichtet und - wo für geeignet befunden - zur Bebilderung der zu veröffentlichenden Artikel verwendet würden, was dann zu einem Verwertungshonorar führen würde. Da sich Zeitungsredaktionen regelmäßig alleine schon wegen des Bezugs zum aktuellen Geschehen, der ihren Artikeln innewohnt, keine zeitaufwändigen Recherchen außer Haus nach geeignetem Bildmaterial erlauben können, besteht im Wesentlichen nur bei solchem Bildmaterial, das leicht zugänglich unmittelbar in der Redaktion, insbesondere in deren Bildarchiv, vorrätig gehalten wird, die Aussicht darauf, dass es zu Veröffentlichungen herangezogen wird. Dem Kläger war also daran gelegen, dass möglichst viele seiner Bilder den Redaktionen möglichst lange vorlagen, da er nur bei solchen Bildern eine Aussicht auf Erzielung von Verwertungshonoraren hatte. An einer Rücksendung der Abzüge hatte er kein Interesse, da dann die Redaktion nicht mehr darauf hätte zugreifen können und die Möglichkeit, für dieses Bild noch ein Verwertungshonorar zu erzielen, zunichte gemacht worden wäre.

Da sich die Bilder des Klägers nicht auf aktuelle Ereignisse beziehen, sondern allgemeine Themen betreffen und deshalb in vielfältiger Weise zur Illustration verschiedenster Artikel verwendet werden können, war der Zeitraum, während dessen mit einer Veröffentlichung zu rechnen war, nicht von vornherein absehbar, so dass nicht nur eine vorübergehende, sondern eine dauerhafte Archivierung im Interesse des Klägers lag.

Dessen Interesse, den in den Abzügen verkörperten Material- und Arbeitswert wieder zu erlangen, trat demgegenüber schon deshalb zurück, weil er diese Vorleistung gerade mit dem Ziel, den Redaktionen Bildmaterial zur Verfügung zu stellen, erbracht hatte. Selbst in den wenigen Fällen am Anfang der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien, in denen er Abzüge mit dem Vermerk "ohne Archivhonorar" versandte, zeigte der Kläger dadurch, dass er es für angemessen erachtete, die Investition in die Erstellung der Abzüge zu erbringen, um sich die Einnahmemöglichkeiten über Verwertungshonorare zu eröffnen. Für die ganz überwiegende Anzahl von Abzügen, für die die Beklagte eine "Archivgebühr" entrichtete, galt das umso mehr, als dadurch der Investitionsanteil des Klägers vermindert wurde. Ob die Kosten des Klägers für die Herstellung der Abzüge damit vollständig auf die Beklagte abgewälzt werden konnten oder nicht, ist ohne Belang, da der Kläger seinen Gewinn nicht aus der "Gebühr", sondern aus den durch die Überlassung ermöglichten Verwertungshonoraren ziehen wollte.

Ein über den Materialwert hinausgehendes Interesse des Klägers an den Abzügen ergab sich auch nicht aus deren Charakter als Vervielfältigungsstücke von Lichtbildwerken (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG) oder Lichtbildern (vgl. § 72 UrhG), denn die Nutzungsrechte daran verblieben unabhängig vom Schicksal einzelner Abzüge beim Kläger. Darüber hinaus standen dem Kläger die Negative als Vorlagen zur Fertigung zusätzlicher Vervielfältigungsstücke weiterhin zur Verfügung.

Bei der Auslegung der Übertragungsvorgänge in der Zeit von 1976 bis 1986 hat das Interesse, das der Kläger nunmehr an der Herausgabe der Abzüge hat, außer Acht zu bleiben, weil es auf der in den Siebziger und Achtziger Jahren noch nicht absehbaren Entwicklung beruht, dass Sammler für derartige "Vintage-Prints" vergleichsweise hohe Preise zahlen.

(2) Das Interesse der Beklagten lief insoweit parallel zu dem des Klägers, als auch diese die Abzüge besitzen wollte, um sie zur Bebilderung ihrer Zeitungen heranzuziehen.

Die Abzüge sollten als Hilfsmittel bei der Redaktionsarbeit verwendet werden und liefen deshalb zwangsläufig Gefahr, abgenutzt, beschädigt, zerstört oder verloren zu werden. Die Beklagte hatte zwar gegenüber ihren Mitarbeitern ein Interesse daran, dass diese sorgsam mit den Abzügen umgingen, weil derartige Beeinträchtigungen den Zweck der Abzüge einschränken oder aufheben. Sie hatte aber auch ein Interesse daran, für solche Beeinträchtigungen, die tatsächlich eingetreten waren, nicht auch noch durch den Kläger in die Haftung genommen zu werden.

Insgesamt hatte die Beklagte ein Interesse daran, die Abzüge dauerhaft in ihre Archive aufzunehmen und keinem Dritten derentwegen rechenschaftspflichtig zu sein.

(3) Im Zeitpunkt der jeweiligen Zusendungen hatten mithin beide Parteien ein vorrangiges Interesse daran, dass die Abzüge dauerhaft bei der Beklagten verblieben. Die Beklagte hatte darüber hinaus ein Interesse daran, niemandem wegen der Abzüge zu haften, dem kein durchgreifendes Interesse des Klägers entgegen stand.

bb) Dieser Interessenlage wird am ehesten eine Auslegung dahin gerecht, dass beide Parteien die Übertragung des Eigentums auf die Beklagte gemäß § 929 Satz 1 BGB und den Abschluss eines darauf gerichteten Verpflichtungsgeschäfts wollten*3.

Dem steht eine entsprechende Anwendung der Zweckübertragungstheorie nicht entgegen. Auch wenn man den Grundsatz, dass der Urheber im Zweifel keine weitergehenden urheberrechtlichen Nutzungsrechte übertrage, als es der Zweck des Rechtsgeschäfts erfordere, auch auf die Übereignung von Originalen oder Werkstücken überträgt*4, bleibt der Zweck des Rechtsgeschäfts maßgeblich. Im vorliegenden Fall war aber gerade die Übereignung an die Beklagte erforderlich, um ihr das von beiden Parteien gewollte langfristige Arbeiten mit den Abzügen zu ermöglichen, das nicht durch die Gefahr von Ersatzansprüchen wegen der mit dieser Arbeit zwangsläufig verbundenen Substanzbeeinträchtigungen behindert wurde. Der Zweck des Rechtsgeschäfts gebot hier also die Übertragung des Eigentums.

cc) Das anhand der Interessenlage gefundene Ergebnis steht nicht im Widerspruch zu dem durch ihr Verhalten dokumentierten tatsächlichen Willen der Parteien.

(1) Weder der - wenn auch nicht immer, so doch regelmäßig - auf der Rückseite der Abzüge angebrachte Vermerk "Foto nur leihweise" noch die entsprechende Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers zwingen zu der Annahme, der Kläger habe entgegen seinem damaligen Interesse die Abzüge nicht übereignen wollen, denn beides konnte auch dann Bedeutung haben, wenn der Kläger diejenigen Abzüge, die die Beklagte ausgewählt hatte, übereignen wollte. Der Übereignung vorgelagert war die Übersendung zur Auswahl. Soweit die Beklagte die übersandten Abzüge als für ihre Zwecke ungeeignet ansah und sie nicht in ihr Archiv aufnehmen wollte, lag dem Kläger daran, dass die Beklagte die Abzüge nicht etwa wegwarf, sondern an ihn zurücksandte, weil er so die entsprechenden Bilder anderen Redaktionen anbieten konnte, ohne vorher mit finanziellem Aufwand neue Abzüge erstellen zu müssen. Insoweit lag es nahe, dass der Kläger durch die Verwendung des Begriffs der Leihe auf seine Rückforderungsansprüche hinweisen wollte. Wegen dieses Bedeutungsinhalts kann auch dahinstehen, ob die Allgemeinen Geschäftsbedingungen seinerzeit wirksam einbezogen wurden.

(2) Die Verwendung des Begriffs "Gebühr" steht der Annahme eines Kaufvertrags in den Fällen, in denen eine "Archivgebühr" gezahlt wurde, nicht entgegen. Dieser Begriff wird derart vielen unterschiedlichen Situationen verwendet, dass ihm allenfalls die allgemeine Bedeutung "Vergütung für geleistete Dienste" entnommen werden kann, die dem Verständnis als Kaufpreis nicht entgegensteht.

(3) Weder die Aussage der Zeugin S. noch das Schreiben des früheren Chefredakteurs der Wirtschaftswoche B. vom 13. 12. 2000 erlauben die Annahme, die Beklagte habe nicht Eigentum an den von ihr ausgewählten Abzügen erwerben wollen. Die in einem der Archive der Beklagten tätige Zeugin S. hat Folgendes ausgesagt:

Wenn ich ein Bild digitalisiere, das noch dem Urheber gehört, so sende ich das Bild anschließend zurück. Bei Bildern, bei denen [die Beklagte] das Recht besitzt, werden diese im Archiv behalten. ... Unser Archiv wird alle zwei Jahre gepflegt; was wir nicht mehr brauchen, wird dann, soweit das nicht unsere Rechte sind, mit Kurier gegen Auslieferungsbeleg zurück versandt.

Damit hat die Zeugin lediglich die hier zu klärende Eigentumslage vorausgesetzt, ohne aber mitzuteilen, auf Grund welcher Kriterien sie zu der Auffassung gelangt sei, ein Bild - genauer: ein Abzug - gehöre noch dem Urheber.

Ungeachtet der von der Beklagten aufgeworfenen Frage, inwieweit die Stellungnahme eines Chefredakteurs zu rechtlichen Fragen bedeutsam sein kann, ist auch das Schreiben des früheren Chefredakteurs B. ........ nicht geeignet, die Auslegung der Rechtsgeschäfte als Übereignungen zu erschüttern. Insbesondere heißt es in dem Schreiben, dass jeder erneute Abdruck wiederum eine weitere Honorierung ausgelöst habe, was zeige, dass auch nach Einlieferung der Fotografien die Eigentumsrechte bei den Fotografen verblieben seien. Damit werden die sachenrechtliche Eigentumsfrage und die urheberrechtliche Frage nach den Nutzungsrechten vermengt. Das zeigt eine laienhafte Erfassung des Sachverhalts, die mit der gefundenen Auslegung im Einklang steht. "Eigentum" wird darin nämlich im Sinne der im Wesentlichen alleine werthaltigen urheberrechtlichen Nutzungsmöglichkeit und nicht im Sinne des sachenrechtlichen Eigentums verwendet.

(4) Dass die Beklagte auch solche Abzüge an den Kläger zurücksandte, für die sie die "Archivgebühr" gezahlt hatte, weist ebenfalls nicht darauf hin, sie sei selbst davon ausgegangen, dass der Kläger Eigentümer geblieben sei, was der Annahme eines auf Eigentumserwerb gerichteten Willens bei der Mitteilung, welche Abzüge behalten würden, entgegenstünde, denn diese Rücksendungen betrafen nur solche Abzüge, die bereits einer Veröffentlichung gedient hatten und die für die Beklagte deshalb ohne weiteres Interesse waren. Diese Abzüge, die wegen der Veröffentlichung ohnehin dem Archiv entnommen worden waren, wieder ins Archiv einzusortieren, wäre nicht sinnvoll gewesen, weil sie dort Raum beansprucht hätten, der besser zur Aufnahme noch nicht veröffentlichter Abzüge verwendet werden konnte. Die Rücksendung dieser Abzüge an den Kläger lag deshalb auch dann nicht fern, wenn die Beklagte sich als Eigentümerin sah. Denn die Alternative, die Abzüge einfach wegzuwerfen, hätte als Hinweis auf eine Geringschätzung verstanden werden können, die die Beklagte angesichts der dauerhaften Beziehung zum Kläger ersichtlich nicht hegte. Außerdem war wegen des Veröffentlichungshonorars ohnehin mit dem Kläger zu korrespondieren, der mit dem zurückgegebenen Bild gleich einen Nachweis bekam, welches seiner Bilder veröffentlicht wurde.

Im Übrigen spricht die Weitergabe von Abzügen an das Deutsche Historische Museum gegen die Annahme, die Beklagte habe den Kläger als Eigentümer der in ihr Archiv aufgenommenen Abzüge angesehen.

(5) Der Kläger verlangte auch seine Abzüge nicht in einer Weise zurück, die die Annahme, er habe sich damals als Eigentümer gesehen, stützen würde.

Soweit er anführt, die Beklagte habe ihn in einem Schreiben vom 26. 02. 1971 (Anl. K 31) gebeten, bestimmte Abzüge bis zum Erscheinen einer Schwerpunktveröffentlichung behalten zu dürfen, interpretiert er das Schreiben gegen dessen Wortlaut. Mit diesem Schreiben wurden ausweislich der Anlagenangabe zahlreiche Abzüge zurückgesandt und die Rücksendung weiterer Abzüge nach der Veröffentlichung der Schwerpunktausgabe angekündigt. Dass der Kläger zuvor deren Rückgabe unter Berufung auf sein Eigentum verlangt hätte, kann dem nicht entnommen werden. Auch sein Schreiben vom 17. 01. 1977 (Anl. K 110) erlaubt nicht die Annahme, der Kläger habe von der Beklagten archivierte Abzüge als Eigentümer zurückverlangt; vor dem Hintergrund der Praxis, veröffentlichte und nicht mehr benötigte Abzüge zurückzuschicken, zeigt das Schreiben nur, dass der Kläger um die Beibehaltung dieser Praxis bat. Das erlaubt keinen Rückschluss auf seine dahinter stehenden Vorstellungen.

Jedenfalls im Anschluss an diese Schreiben kümmerte sich der Kläger über viele Jahre hinweg nicht mehr um die Abzüge, für die eine "Archivgebühr" entrichtet worden war. Dieser Umstand weist für sich allein schon darauf hin, dass der Kläger sich nicht mehr als Eigentümer ansah. Er gewinnt aber vor dem Hintergrund der Aussage der Zeugin T. vor dem Landgericht, der Kläger sei hinsichtlich der Rückforderung von Abzügen, für die keine "Archivgebühr" entrichtet worden sei, extrem pingelig gewesen, noch gesteigerte Bedeutung. Denn der Vergleich mit seiner Vorgehensweise in jenen Fällen zeigt nachdrücklich, dass der Kläger die Abzüge, deren Überlassung durch die Zahlung einer "Archivgebühr" abgegolten war, aus seinem Überwachungs- und Herrschaftsbereich entlassen hatte; wäre es anders gewesen, hätte er mit derselben Sorgfalt auch deren Rückgabe verfolgt.

Gleiches gilt auch für die Abzüge, die der Kläger der Beklagten zu Beginn der Geschäftsbeziehung überlassen hatte, ohne dafür eine "Archivgebühr" zu verlangen. Auch diese beließ er - mehr als zwanzig Jahre lang - ohne Rückforderung bei der Beklagten und bekundete damit sein Desinteresse. Die erwähnte Aussage der Zeugin T. betrifft solche Abzüge ersichtlich nicht, sondern ist dahin zu verstehen, dass der Kläger hinsichtlich derjenigen Abzüge extrem pingelig gewesen sei, für die eine "Archivgebühr" zwar verlangt, aber nicht bezahlt worden sei. Der Umstand, dass sich der Kläger ungeachtet der Frage der Bezahlung lange Zeit um keinen der nunmehr zurück verlangten Abzüge kümmerte, und die bei allen Abzügen gleiche Interessenlage rechtfertigen es, trotz der wechselnden Wortwahl alle Übersendungen einheitlich als Übereignungsgeschäfte anzusehen.

(6) Angesichts der Handhabung der Geschäftsbeziehung durch die Parteien kann der vom Kläger behaupteten Verkehrsitte, Fotografen würden ihre Abzüge regelmäßig nur leihweise überlassen, keine durchgreifende Bedeutung für die Auslegung beigemessen werden. Es geht um die zutreffende rechtliche Einordnung des Begriffs "leihweise" im vorliegenden Fall, nicht um die Frage, welche Verträge in anderen Fällen geschlossen werden.

cc) Jede Übersendung der Abzüge stellte mithin - neben einem Angebot zum Abschluss eines Vertrags über die Vervielfältigung und Verbreitung der in den Abzügen verkörperten Lichtbildwerke oder Lichtbilder zu den vom Kläger verlangten Honoraren - ein Angebot des Klägers an die Beklagte auf Übereignung gemäß § 929 Satz 1 BGB und eines darauf gerichteten Verpflichtungsgeschäfts dar, um den Redaktionen der Beklagten die Arbeitsgrundlage zu verschaffen, auf der sie über das Verwertungsangebot entscheiden konnten. Die jeweilige Mitteilung der Beklagten, welche Abzüge sie behalten wolle, ist als Annahme der Übereignungsangebote anzusehen. Dementsprechend verlor der Kläger sein Eigentum an den Abzügen, die die Beklagte in ihr Archiv einordnete.

b) Nachdem der Kläger nicht mehr Eigentümer der herausverlangten Abzüge ist, kommt es nicht mehr darauf an, dass der mit der Anschlussberufung weiterverfolgte Herausgabeanspruch aus § 985 BGB auch deshalb unbegründet ist, weil hinsichtlich der beiden von der Beklagten an das Deutsche Historische Museum weitergegebenen Abzüge der Besitz nicht mehr bei der Beklagten, sondern nunmehr beim Kläger liegt.

c) Der Kläger kann sein Verlangen auch nicht auf andere Anspruchsgrundlagen als § 985 BGB stützen.

Insbesondere gibt es für die Annahme einer (Neben-)Pflicht der Beklagten, das anfangs erlangte Eigentum unter bestimmten Umständen wieder an den Kläger herauszugeben, wie sie sich im Falle der Überlassung von Originalmanuskripten im Rahmen eines Musikverlagsvertrags besteht*5, im vorliegenden Fall schon deshalb keine Veranlassung, weil Originalmusikmanuskripte auch dem Urheber als Kopiervorlagen für die Vervielfältigung dienen und er deshalb auf sie angewiesen ist, wenn er seine Werke anderweitig verwerten will, während der Kläger jederzeit von den bei ihm verbliebenen Negativen Vervielfältigungen anfertigen kann und deshalb auf die im Eigentum der Beklagten stehenden Abzüge nicht angewiesen ist.

Der Kläger hat auch keine Ansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil die Beklagte das Eigentum an den Abzügen nicht rechtsgrundlos erworben hat. Soweit für die Abzüge eine "Archivgebühr" gezahlt wurde, liegt jeweils ein Kaufvertrag vor, in den wenigen Fällen am Anfang der Geschäftsbeziehungen der Parteien, in denen keine Gebühr verlangt wurde, jeweils eine formlose, durch Erfüllung gemäß § 518 Abs. 2 BGB wirksam gewordene Schenkung.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen*6. Insbesondere befindet sich der Senat im Einklang mit der einzigen obergerichtlichen Entscheidung, die einen vergleichbaren Fall betraf*7, und der Literatur, soweit sie zu der Problematik Stellung nimmt*8. Die vom Kläger angeführte Entscheidung des Bundesgerichtshofs Bildagentur*9 ist für den hier zu entscheidenden Fall ohne Belang. Sie betraf schon deshalb einen anderen Sachverhalt, weil dort Diapositive überlassen worden waren, der Versender in jenem Fall also keine Originale mehr besaß und folglich keine weiteren Abzüge mehr fertigen konnte; er hatte deshalb - anders als der Kläger - ein Interesse an der umgehenden Rückgabe der übersandten Originale.

• 1 Vgl. BGH, GRUR 2003, 228 [229] - P-Vermerk. *2 Vgl. BGH, NJW 2002, 747 (748) m. w. N. *3 Vgl. auch OLG Hamburg, GRUR 1989, 912 (914); Soehring, Presserecht, 3. Aufl. 2000, Rz. 9.47; Wandtke/Grunert in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, 2002, § 44 Rz. 14. *4 Vgl. OLG München, GRUR 1984, 516 (517) - Tierabbildungen. *5 Vgl. BGH, GRUR 1999, 579 (580) - Hunger und Durst. *6 Vgl. BGH, NJW 2003, 65 ff. *7 Vgl. OLG Hamburg, GRUR 1989, 912 (914) - SPIEGEL-Fotos. *8 Vgl. Soehring, Presserecht, 3. Aufl. 2000, Rz. 9.47; Wandtke/Grunert in: Wandtke/Bullinger (Hrsg.), UrhG, 2002, § 44 Rz. 14. *9 GRUR 2002, 282 ff.