Normenkette

FGO § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO § 116 Abs. 3 Satz 3 EStG § 15 Abs. 2 Satz 1

Vorinstanz

FG Düsseldorf; 11.12.2003; 14 K 8441/98 E

Gründe

Die Beschwerde der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) hat keinen Erfolg.

1. Wird die Zulassung der Revision mit der Begründung begehrt, es liege ein Verfahrensmangel i.S. des § 115 Abs. 2 Nr. 3 der Finanzgerichtsordnung (FGO) vor, so ist für den Erfolg der Nichtzulassungsbeschwerde erforderlich, dass der behauptete Verfahrensmangel für die Entscheidung des Finanzgerichts (FG) erheblich war. Das angefochtene Urteil muss auf dem Verfahrensmangel beruhen können, wobei es auf den Rechtsstandpunkt des FG ankommt. Diese Voraussetzung für die Zulassung der Revision ist dann erfüllt, wenn das Urteil bei richtigem Verfahren anders ausgefallen wäre (vgl. dazu Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 5. Aufl., § 115 Anm. 96). Das muss im Streitfall verneint werden.

a) Das FG hat entscheidend darauf abgestellt, dass eine gewerbliche Tätigkeit i.S. des § 15 Abs. 2 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) in Abgrenzung zur steuerlich unbeachtlichen Liebhaberei nur dann bejaht werden kann, wenn der Betrieb des Steuerpflichtigen trotz bereits erlittener Verluste (im Streitfall bis zu Beginn des Streitjahres fast 59 000 DM) in der Lage ist, einen Totalgewinn zu erzielen. Auf der Grundlage dieser für das FG bestimmenden und daher beschwerderechtlich maßgebenden Rechtsauffassung kommt der beantragten und unterbliebenen Zeugenvernehmung keine Bedeutung für die Entscheidung des Streitfalls zu. Selbst wenn das FG den Zeugen vernommen und seine Aussage die Ausführungen der Klägerin bestätigt hätte, hätte dies an der Entscheidung des FG nichts geändert, dass der Betrieb der Klägerin bei objektiver Betrachtung nicht in der Lage war, den für die Bejahung der Gewerblichkeit erforderlichen Totalgewinn zu erzielen. Die von der Klägerin unter Beweis gestellte Tatsache von Vertragsverhandlungen und die damit verbundene Erwartung, einen bestimmten bezifferbaren Erlös zu erzielen, über die der Zeuge hätte aussagen sollen, haben für sich gesehen keine Auswirkungen auf die Totalgewinnprognose, wenn und so lange diese Verhandlungen wie im Streitfall erfolglos geblieben sind. Durch die Zeugenaussage hätte nicht belegt werden können, dass der von der Klägerin angestrebte Erlös realistischerweise am Markt zu erzielen gewesen wäre. Zu mehr als zu den Preisvorstellungen der Klägerin hätte sich der Zeuge dagegen nicht äußern können.

b) Vor diesem Hintergrund braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob die Klägerin ihr Recht, die unterlassene Vernehmung als Verfahrensmangel zu rügen, bereits dadurch verloren hat, dass sie nach der Erörterung der Streitsache einen Sachantrag gestellt hat, ohne noch einmal den vorher gestellten Beweisantrag ausdrücklich zu bekräftigen.

2. Auch für den Zulassungsgrund der Erforderlichkeit einer Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) zur Rechtsfortbildung (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 1 FGO) kommt es darauf an, dass die gestellte Rechtsfrage entscheidungserheblich ist. Daran fehlt es der von der Klägerin aufgeworfenen Rechtsfrage, "ob bei Unterstellen der Richtigkeit einer in der mündlichen Verhandlung unter Beweis gestellten Tatsache durch das FG nicht nur diese Tatsache, sondern auch deren Grundlagen sowie die sich direkt daraus ergebenden Folgen vom Gericht als richtig und damit erwiesen zu unterstellen sind und damit keiner näheren Konkretisierung und keines näheren Nachweises mehr bedürfen". Denn selbst wenn diese Frage im Sinne der Klägerin dahin zu beantworten wäre, dass das FG nicht nur die unter Beweis gestellte Tatsache für wahr unterstellen hätte müssen, dass der Ehemann der Klägerin mit einer Schweizer Firma Verhandlungen über den Verkauf eines im Betrieb der Klägerin entwickelten Softwareprogramms geführt hat, sondern auch die Behauptung, dass dieses Geschäft einen Erlös von mindestens 50 000 DM erbracht hätte, wäre aufgrund des auch in dieser Hinsicht maßgeblichen Rechtsstandpunktes des FG die Entscheidung nicht anders ausgefallen. Die Verhandlungen haben gerade nicht zum Erfolg geführt und konnten sich damit nicht auf die Totalgewinnprognose auswirken.

3. Die bloße Nennung des Zulassungsgrundes der Erforderlichkeit einer Entscheidung durch den BFH zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO) ohne weitere Ausführungen genügt den sich aus § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO ergebenden Erfordernissen an die Darlegung dieses Zulassungsgrundes nicht.