Leitsatz

1. Nach Kündigung des Vertrags wegen Nichtleistung einer Bauhandwerkersicherung gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. durch den Unternehmer kann dieser nach seiner Wahl etwaige Mängel der bis zur Kündigung erbrachten Leistung beseitigen oder die Beseitigung der Mängel ablehnen. Einer erneuten Fristsetzung zur Leistung der Bauhandwerkersicherung vor Ablehnung der Mängelbeseitigung bedarf es nicht. (Rn. 21)

2. Der nach Kündigung gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. bestehende Vergütungsanspruch für die bis zur Kündigung erbrachte Leistung ist für den Fall, dass der Unternehmer (auch) die Mängelbeseitigung wegen Nichtleistung der Bauhandwerkersicherung ablehnt, in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 BGB um den auf den Mangel entfallenden Wertanteil der Vergütung zu kürzen. Die Kürzung ist dabei ausgehend von der vereinbarten Vergütung anhand der Vergütungsanteile zu schätzen, die auf die mangelhafte Leistung entfallen. (Rn. 39)

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. November 2023 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens 8 OH 392/18 des Landgerichts Duisburg - und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich eines Betrags von 1.470 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. März 2017 und hinsichtlich eines weiteren Betrags als Erstattung für außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 466,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. November 2018 zum Nachteil der Klägerin erkannt hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Zahlung von Restwerklohn in Höhe von 7.668,28 EUR - hilfsweise die Freigabe eines hinterlegten Betrags in dieser Höhe - sowie die Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten, jeweils nebst Zinsen.

Der Beklagte beauftragte die Klägerin im Jahr 2015 mit der Herstellung eines Wärmedämmverbundsystems für sein Mehrfamilienhaus. Dem Auftrag lag ein Angebot der Klägerin zugrunde, das mit Einheitspreisen versehene Detailleistungsverzeichnisse enthielt. Die Klägerin führte die Leistung aus und erstellte unter dem 31. Mai 2016 eine Schlussrechnung, die abzüglich geleisteter Abschlagszahlungen und unter Berücksichtigung eines Skontoabzugs von 674,84 EUR im Falle fristgerechter Leistung einen offenen Restwerklohn in Höhe von 5.602,54 EUR auswies. Unter dem 20. Juli 2016 erstellte die Klägerin eine weitere Rechnung über zusätzliche Leistungen in Höhe von 1.390,90 EUR. Der Beklagte rügte unter anderem Mängel der ausgeführten Leistung.

Ende Juli 2016 forderte die Klägerin von dem Beklagten unter Fristsetzung die Stellung einer Bauhandwerkersicherung in Höhe von 7.692,78 EUR. Nachdem die Sicherheit nicht geleistet worden war, machte die Klägerin den Anspruch auf Bauhandwerkersicherung zunächst teilweise in Höhe von 5.500 EUR gerichtlich geltend. Mit Schreiben vom 23. März 2017 erklärte sie schließlich gegenüber dem Beklagten wegen der ausstehenden Sicherheit die Kündigung des Vertrags hinsichtlich etwaiger Restleistungen. Dabei führte sie aus, dass die Kündigung nicht die durch den Beklagten erhobenen Mängelrügen betreffe und auch nicht solche Mängel, die während des Laufs der Gewährleistungsfrist noch auftreten könnten. Zugleich forderte die Klägerin in dem Kündigungsschreiben unter Setzung einer neuen Frist die Stellung einer Bauhandwerkersicherung in Höhe von nunmehr 8.435,11 EUR. Nachdem diese Frist wiederum ohne Leistung einer Sicherheit verstrichen war, erklärte die Klägerin gegenüber dem Beklagten mit Schreiben vom 20. April 2017, den Vertrag auch hinsichtlich etwaiger Mängel- und Gewährleistungsansprüche zu kündigen. Ferner machte sie in der Folgezeit den Anspruch auf Bauhandwerkersicherung in Höhe von weiteren 2.935,11 EUR gerichtlich geltend. Die Klagen auf Sicherheitsleistung hatten Erfolg.

Das Landgericht hat der auf Zahlung von Restwerklohn gerichteten Klage in Höhe von 6.198,28 EUR nebst außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten und Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht mit der Maßgabe, dass die Kosten eines zuvor zwischen den Parteien geführten selbstständigen Beweisverfahrens quotal zu verteilen seien, zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag, soweit er in den Vorinstanzen erfolglos geblieben ist, mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung weiter. 

Gründe

Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt - soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist - zur Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Auf das Schuldverhältnis der Parteien ist die Vorschrift des § 648a BGB in der Fassung vom 23. Oktober 2008, die für zwischen dem 1. Januar 2009 und dem 31. Dezember 2017 geschlossene Verträge gilt (Art. 229 § 19 Abs. 1, § 39 EGBGB), anzuwenden.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BauR 2024, 1055 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Das Landgericht habe der Klägerin zu Recht einen restlichen Vergütungsanspruch gemäß §§ 631, 632, 648a BGB in Höhe von 6.198,28 EUR zuerkannt.

In der Berufungsinstanz stehe allein im Streit, ob das Landgericht von dem restlichen Vergütungsanspruch in Höhe von 7.668,28 EUR zutreffend einen Betrag in Höhe von 1.470 EUR wegen der festgestellten Mängel in Abzug gebracht habe. Dies sei zu bejahen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin sei nach Kündigung gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB von der Vergütung für die erbrachte Leistung gemäß § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB kein Abzug in Höhe der infolge unterlassener Mängelbeseitigung ersparten Aufwendungen sowie eines etwaigen anderweitigen Erwerbs vorzunehmen. Vielmehr sei die Vergütung für die erbrachte Leistung um den mangelbedingten Minderwert zu kürzen.

Der für die erbrachte Leistung begründete Vergütungsanspruch sei durch die im Kündigungszeitpunkt vorhandenen Mängel beschränkt. Der Unternehmer habe insoweit die Wahl, entweder die Mängel zu beseitigen und die volle Vergütung für seine erbrachte Leistung zu erlangen oder sich ohne Mängelbeseitigung auf eine gekürzte Vergütung zu beschränken. Auf diese Weise könne er auch hinsichtlich der mangelhaft erbrachten Leistung eine endgültige Abrechnung herbeiführen.

Nach vorzugswürdiger Auffassung sei die aufgrund der unterlassenen Mängelbeseitigung vorzunehmende Kürzung der Vergütung für die erbrachte Leistung wie im Abrechnungsverhältnis zu berechnen. Hieraus folge, dass eine Kürzung um den infolge der Mängel entstandenen Minderwert zu erfolgen habe. Dies entspreche der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Kürzung der Vergütung für die erbrachte Leistung nach der vormaligen Fassung des § 648a BGB. Die vom Bundesgerichtshof seinerzeit angestellten Erwägungen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335, juris Rn. 22) träfen auch nach der Änderung dieser Norm weiter zu. Der in § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB geregelte Abzug für ersparte Aufwendungen und einen anderweitigen Erwerb betreffe lediglich die Folgen für den infolge der Kündigung nicht erbrachten Leistungsteil und gelte nicht (entsprechend) für die erbrachte - aber mangelhafte - Leistung. Soweit die erbrachte Leistung mangelhaft sei, sei sie weniger Wert und daher entsprechend geringer zu vergüten.

Die nach der Kündigung der Klägerin gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB ausgesprochene zweite Kündigung hinsichtlich der Mängelansprüche führe zu keinem anderen Ergebnis. Sie rechtfertige es nicht, die unterlassene Mängelbeseitigung nunmehr als nicht erbrachte Leistung zu werten und § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB insoweit (entsprechend) anzuwenden. Anderes folge auch nicht aus der Gesetzesbegründung zum Forderungssicherungsgesetz (BTDrucks. 16/511, S. 16 f.). Aus ihr werde nur deutlich, dass eine Neuregelung zugunsten des Unternehmers insoweit angestrebt worden sei, als die bis dahin bestehende Beschränkung der Vergütung auf die bis zur Kündigung erbrachte Leistung habe entfallen sollen. Dagegen sei nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigt habe, eine Änderung der vom Bundesgerichtshof entwickelten Berechnung der Vergütung für die bis zur Kündigung erbrachte Leistung herbeizuführen. Eine solche Änderung sei zur Wahrung des Gesetzeszwecks auch nicht angezeigt. Ferner verkenne die Auffassung, die eine Kürzung der Vergütung für die erbrachte Leistung lediglich um die ersparten Aufwendungen für die unterlassene Mängelbeseitigung und einen etwaigen anderweitigen Erwerb befürworte, dass nicht lediglich den Besteller der Vorwurf treffe, die Sicherheit nicht gestellt zu haben. Vielmehr sei auch dem Unternehmer vorzuwerfen, dass er mangelhaft geleistet habe.

Danach sei - wie sonst auch in Abrechnungsverhältnissen bezüglich bereits erbrachter, aber mangelhaft ausgeführter Leistungen - der mangelbedingte Minderwert in Abzug zu bringen. Dieser werde gemäß § 287 ZPO auf 1.470 EUR geschätzt. Dabei sei zugrunde zu legen, dass der Abzug auch insoweit grundsätzlich nicht anhand der voraussichtlich erforderlichen, aber noch nicht aufgewendeten ("fiktiven") Mängelbeseitigungskosten zu bemessen sei. Gleichwohl könne in geeigneten Fällen der mangelbedingte Wertunterschied aus Gründen der Vereinfachung anhand fiktiver Mängelbeseitigungskosten geschätzt werden. Das sei hier unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen zu bejahen. Die konkrete Schätzung werde von der Klägerin, die sich lediglich allgemein gegen den Abzug eines mangelbedingten Minderwerts wende, auch nicht angegriffen.

Der Beklagte schulde - ausgehend von der Höhe der berechtigten Vergütungsforderung und einer Regelgebühr von 1,3 - außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 579,80 EUR, §§ 280, 286 Abs. 1 BGB. Gründe für ein Abweichen von der Regelgebühr seien nicht gegeben.

II.

Die Revision der Klägerin ist insgesamt zulässig.

Entgegen der Auffassung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Zulassung der Revision nicht auf die Hauptforderung (nebst Zinsen) beschränkt. Die Revision ist im Tenor des Berufungsurteils uneingeschränkt zugunsten der Klägerin zugelassen worden. In einem solchen Fall kann sich eine wirksame Zulassungsbeschränkung aus den mitgeteilten Gründen für die Zulassung nur dann ergeben, wenn aus ihnen mit ausreichender Klarheit hervorgeht, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisionsverfahren nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 13. Mai 2020 - VIII ZR 222/18 Rn. 9, NJW 2020, 3258; Urteil vom 24. März 2016 - VII ZR 201/15 Rn. 12, BGHZ 209, 278, jeweils m.w.N.).

Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Die in den Entscheidungsgründen erfolgten Ausführungen des Berufungsgerichts zur Grundsatzbedeutung der Frage, in welchem Umfang der Vergütungsanspruch des Unternehmers gemäß § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB bei Mängeln der erbrachten Leistung zu kürzen ist, lassen eine Beschränkungsabsicht auf die Hauptforderung (nebst Zinsen) nicht erkennen, zumal die Höhe der Hauptforderung maßgeblichen Einfluss auf die Höhe des Erstattungsanspruchs hinsichtlich der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten hat. Da eine etwa beabsichtigte Beschränkung der Zulassung auf bestimmte Rechtsfragen unzulässig wäre (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2022 - VIII ZR 390/21 Rn. 19, NJW-RR 2023, 14; Urteil vom 21. September 2006 - I ZR 2/04 Rn. 19, NJW-RR 2007, 182, jeweils m.w.N.), ist die Revision, anders als der Beklagte meint, auch in Bezug auf den Erstattungsanspruch insgesamt zugelassen.

III.

In der Sache halten die Erwägungen des Berufungsgerichts nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.

1. Das Berufungsgericht ist allerdings - auf der Grundlage seiner rechtsfehlerfrei getroffenen und nicht angegriffenen Feststellungen - zu Recht davon ausgegangen, dass der Klägerin nach ihrer auf § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB gestützten wirksamen Kündigung des Vertrags vom 23. März 2017 und ihrem Schreiben vom 20. April 2017, mit dem sie nach erneuter erfolgloser Fristsetzung zur Leistung der Bauhandwerkersicherung die Mängelansprüche gekündigt hat, ein fälliger Vergütungsanspruch gegen den Beklagten in Höhe von - unstreitig - 7.668,28 EUR gemäß §§ 631, 648a Abs. 5 Satz 2 BGB zusteht und hiervon wegen der festgestellten Mängel der bis zur Kündigung erbrachten Leistung ein Abzug vorzunehmen ist.

a) Nach Kündigung des Vertrags wegen Nichtleistung einer Bauhandwerkersicherung gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB durch den Unternehmer kann dieser nach seiner Wahl etwaige Mängel der bis zur Kündigung erbrachten Leistung beseitigen oder die Beseitigung der Mängel ablehnen. Einer erneuten Fristsetzung zur Leistung der Bauhandwerkersicherung vor Ablehnung der Mängelbeseitigung bedarf es nicht.

Lehnt der Unternehmer die Beseitigung der Mängel wegen Nichtleistung der Bauhandwerkersicherung ab, wird der Vergütungsanspruch auch ohne Abnahme fällig. In diesem Fall wird die Vergütung für die bis zur Kündigung erbrachte Leistung wegen der Mängel gekürzt, während die Vergütung für die infolge der Kündigung nicht mehr erbrachte Leistung unter Abzug der ersparten Aufwendungen und eines etwaigen anderweitigen Erwerbs beziehungsweise eines böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerbs zu ermitteln ist, § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB.

aa) Mit der Kündigung enden die Rechtsbeziehungen der Vertragsparteien für die Zukunft (ex nunc). Dies hat nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zur Folge, dass der Umfang des vom Unternehmer geschuldeten Werks auf die bis zur Kündigung erbrachte Leistung beschränkt wird. Der mit der Kündigung verbundene Ausschluss weiterer Erfüllung bezieht sich ausschließlich auf den noch nicht hergestellten Teil des Werks. Dagegen wird das Erfüllungsstadium hinsichtlich der bereits erbrachten Leistung durch die Kündigung nicht beendet (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 103/00, BGHZ 153, 244, juris Rn. 30; Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, NJW 1988, 140, juris Rn. 15 ff., jeweils m.w.N.). Auch bei einem gekündigten Vertrag ist deshalb die erbrachte Leistung vom Besteller abzunehmen, wenn sie im Wesentlichen mangelfrei ist, § 640 Abs. 1 BGB. Erst mit der Abnahme endet insoweit das Erfüllungsstadium und der Vergütungsanspruch wird fällig, § 641 Abs. 1 BGB. Ist die erbrachte Leistung mangelhaft, kann der Besteller weiter die Beseitigung der Mängel verlangen. Dem entspricht es, dass dem Unternehmer in diesem Fall das Recht zur Beseitigung der Mängel verbleibt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 146/04 Rn. 22 ff., BGHZ 167, 345 zur Fälligkeit; Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 103/00, BGHZ 153, 244, juris Rn. 30 ff.; Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, NJW 1988, 140, juris Rn. 16 ff., jeweils m.w.N.).

Diese allgemein zur Kündigung ergangene Rechtsprechung beruht darauf, dass hierdurch ein vernünftiger und billiger Interessenausgleich bewirkt wird. Da der Besteller auch im Fall einer Kündigung grundsätzlich zur Bezahlung der erbrachten Leistung verpflichtet bleibt, hat er ein berechtigtes Interesse daran, die Ansprüche wegen der Mängel dieser Leistung nicht zu verlieren. Auf der anderen Seite hat auch der Unternehmer ein berechtigtes Interesse daran, die Mängel der von ihm erbrachten Leistung selbst zu beseitigen, um den vollen Werklohn hierfür beanspruchen zu können (vgl. näher hierzu BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, NJW 1988, 140, juris Rn. 15-18).

bb) Im Ausgangspunkt gilt diese Rechtsprechung auch für die Kündigung wegen Nichtleistung einer Bauhandwerkersicherung gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB. Diese Kündigung wirkt in gleicher Weise wie die freie Kündigung des Bestellers oder die Kündigung aus wichtigem Grund nur für die Zukunft und beschränkt den Umfang des vom Unternehmer geschuldeten Werks auf die bis zur Kündigung erbrachte Leistung. Die beiderseitige Interessenlage der Vertragsparteien erfordert es nicht, mit der Kündigung gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB eine (Nach-)Erfüllung hinsichtlich der mangelhaft erbrachten Leistung von vornherein auszuschließen. So kann der Unternehmer auch in einer solchen Konstellation ein berechtigtes Interesse daran haben, die Mängel der erbrachten Leistung - gegebenenfalls ungesichert oder gegen eine verminderte Sicherheit - selbst zu beseitigen, um den Werklohn hierfür in vollem Umfang zu verdienen. Es ist nicht erkennbar, warum ihm dieses Recht nach der Kündigung gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB, anders als bei den anderen Kündigungstatbeständen, nicht mehr zugestanden werden sollte, obwohl die hier in Rede stehende Kündigung auf einer Pflichtverletzung des Bestellers beruht. Auch die berechtigten Interessen des Bestellers erfordern insoweit kein anderes Ergebnis.

cc) Allerdings ist der Unternehmer nicht verpflichtet, ohne Leistung einer Bauhandwerkersicherung die Mängel der erbrachten Leistung zu beseitigen. Beseitigt der Unternehmer die Mängel nicht, entsteht ein Schwebezustand, weil der Unternehmer einerseits die weitere Leistung mangels Stellung einer Bauhandwerkersicherung nicht erbringen muss, andererseits dann aber auch die Voraussetzungen für die Abnahme der erbrachten Leistung und damit für die Fälligkeit der Vergütung nicht schafft (vgl. dazu bereits BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335, juris Rn. 20 zu § 648a BGB in der Fassung vom 2. Januar 2002).

In diesem Fall ist der Schwebezustand, wie das Berufungsgericht zu Recht entschieden hat, dadurch aufzulösen, dass der Unternehmer die Beseitigung der Mängel ablehnen und auf diese Weise eine endgültige Abrechnung des Vergütungsanspruchs herbeiführen kann. Entscheidet sich der Unternehmer dazu, die Beseitigung der Mängel abzulehnen, muss er wegen der Mängel einen Abzug von der Vergütung für die erbrachte Leistung hinnehmen.

(1) Bereits zu § 648a Abs. 5 BGB in der Fassung vom 2. Januar 2002 in Verbindung mit § 643 Satz 1 BGB hat es der Senat für angemessen gehalten, den Schwebezustand in der Weise aufzulösen, dass der Unternehmer in sinngemäßer Anwendung dieser Vorschriften berechtigt ist, sich von seiner Mängelbeseitigungspflicht zu befreien und auf diese Weise eine endgültige Abrechnung der mangelhaft erbrachten Leistung herbeizuführen. Dem Unternehmer wurde damit das Recht eingeräumt, selbst eine Minderung herbeizuführen. Wollte er dagegen die volle Vergütung verdienen, musste er es hinnehmen, dass der Besteller vor Abnahme mangelnde Fälligkeit oder nach Abnahme das Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 641 Abs. 3 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335, juris Rn. 22 f.).

(2) Die zur alten Rechtslage angestellten Erwägungen des Senats haben insoweit, wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt, weiterhin Gültigkeit. Den beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien wird auch nach Änderung des § 648a BGB durch das Forderungssicherungsgesetz angemessen dadurch Rechnung getragen, dass dem Unternehmer die Möglichkeit eingeräumt wird, sich (auch) von seiner Verpflichtung zur Beseitigung der Mängel der erbrachten Leistung zu lösen und insoweit eine geminderte Vergütung zu verlangen.

Demgegenüber wäre eine Lösung, wonach es dem Unternehmer lediglich gestattet ist, die Vergütung nach Erbringung der Mängelbeseitigung oder Zug um Zug gegen diese zu verlangen, unangemessen. Denn damit wäre der Unternehmer gezwungen, eine ungesicherte Vorleistung zu erbringen, um seine Vergütung durchsetzen zu können. Eine solche Lösung wurde bereits auf der Grundlage der sich aus § 648a BGB in der Fassung vom 2. Januar 2002 ergebenden gesetzlichen Wertung abgelehnt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335, juris Rn. 26). Diese Erwägungen gelten in gleicher Weise für den mit dem Forderungssicherungsgesetz geänderten § 648a BGB.

Ebenso wäre eine Lösung, wonach dem Unternehmer die Vergütung zusteht, er diese jedoch nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung, diese wiederum Zug um Zug gegen Sicherheitsleistung durch den Besteller durchsetzen kann, unangemessen. Denn mit einem entsprechenden Urteil wäre der Weg dahin eröffnet, dass der Unternehmer einen ungeminderten Werklohn für die erbrachte Leistung erhält, obwohl diese Mängel aufweist. So könnte er unter den Voraussetzungen der §§ 294 ff. BGB den Annahmeverzug des Bestellers feststellen lassen und dann den Werklohn vollstrecken, § 274 Abs. 2 BGB. In gleicher Weise könnte er vollstrecken, wenn er nach einem Urteil fruchtlos zur Sicherheitsleistung aufgefordert hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335, juris Rn. 27). Ein solches Ergebnis lässt sich nicht damit rechtfertigen, dass der Besteller verpflichtet ist, die Sicherheit zu stellen. Denn auch der Unternehmer hat seine Vertragspflichten nicht erfüllt. Die Zahlung der ungeminderten Vergütung für eine dauerhaft mangelhafte Leistung ist daher nach der neuen Rechtslage ebenfalls nicht gerechtfertigt (vgl. zur vormaligen Rechtslage BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335, juris Rn. 25).

(3) Die Systematik der neuen Regelung rechtfertigt keine andere Beurteilung. Vielmehr kann § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB weiterhin in dem Sinne angewandt werden, dass der Unternehmer, der nach dieser Vorschrift gekündigt hat, sich - nach seiner Wahl - auch von der Verpflichtung zur (Nach-)Erfüllung wegen Mängeln der erbrachten Leistung lösen kann mit der Folge, dass insoweit nur eine geminderte Vergütung geschuldet ist.

Entgegen einer teilweise vertretenen Auffassung (vgl. z.B. OLG Karlsruhe, Urteil vom 21. Dezember 2018 - 8 U 55/17, BauR 2019, 1937 = NZBau 2019, 370, juris Rn. 67; Kniffka/Jurgeleit/Schmitz, Bauvertragsrecht 4. Aufl., § 650f Rn. 196; Fuchs, BauR 2012, 326, 340 f.) bedarf dies indes nicht einer zweiten Kündigung (entsprechend) § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB durch den Unternehmer. Dem Gesetz ist eine Lösung, nach der ein bereits gekündigter Vertrag ein zweites Mal bezüglich der Verpflichtung zur (Nach-)Erfüllung wegen Mängeln gekündigt wird, fremd. Vielmehr richten sich die Rechte der Vertragsparteien wegen Mängeln nach einer Kündigung des Vertrags grundsätzlich nach den allgemein hierfür geltenden Regeln. Es ist nicht erkennbar, dass mit § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB - abweichend hiervon - eine solche zweite Kündigungsmöglichkeit eröffnet werden sollte. Eine solche Lösung ist zur Erreichung eines angemessenen Interessenausgleichs auch nicht erforderlich. Vielmehr entspricht es der Rechtsprechung des Senats, dass es unter bestimmten Voraussetzungen möglich ist, in Fällen, in denen es bei mangelhafter Leistung nicht mehr zur Abnahme kommt, ein Abrechnungsverhältnis herbeizuführen. Damit korrespondiert die Lösung, dem Unternehmer nach der Kündigung gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB das Recht einzuräumen, - nach seiner Wahl - entweder die Mängel der bis zur Kündigung erbrachten Leistung ungesichert zu beseitigen und damit eine Abnahme herbeizuführen oder die Mängelbeseitigung abzulehnen und hierdurch eine endgültige Abrechnung zu ermöglichen, um auf diese Weise den anderenfalls entstehenden Schwebezustand aufzulösen.

(4) Eine solche Lösung steht schließlich, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, auch im Einklang mit dem durch die Neufassung des § 648a BGB verfolgten Zweck der Regelung. Nach der Gesetzesbegründung zum Forderungssicherungsgesetz (vgl. BT-Drucks. 16/511 S. 17) sollte mit der Änderung des § 648a BGB die Rechtslage zugunsten des Unternehmers verbessert werden. Dem Unternehmer wurde deshalb zum einen gemäß § 648a Abs. 1 BGB ein einklagbarer Anspruch auf Leistung einer Bauhandwerkersicherung eingeräumt, der auch bei mangelhafter Leistung besteht und noch nach Abnahme geltend gemacht werden kann. Zum anderen ist ihm im Fall der Nichtleistung der Bauhandwerkersicherung ein Kündigungsrecht gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB eingeräumt worden, das den nach Kündigung bestehenden Vergütungsanspruch des Unternehmers nicht mehr auf die Vergütung für die bis zur Kündigung erbrachte Leistung beschränkt, sondern auch eine Vergütung für die nicht mehr erbrachte Leistung gewährt. Der Gesetzgeber wollte die Rechtsfolgen der Kündigung gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB damit denjenigen der freien Kündigung des Bestellers gleichstellen. Er hat dies damit begründet, dass diese Kündigung wegen der sich aus der Nichtleistung der Bauhandwerkersicherung ergebenden Vertragsverletzung des Bestellers der Sache nach nichts anderes als eine außerordentliche Kündigung des Unternehmers sei (BTDrucks. 16/511 S. 17). Hieraus ergibt sich indes nicht, dass er den sich nach Kündigung wegen Nichtleistung der Bauhandwerkersicherung ergebenden Schwebezustand bei Mängeln der erbrachten Leistung abweichend von der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Senats zu § 648a Abs. 5 BGB in der Fassung vom 2. Januar 2002 auflösen wollte.

b) Ausgehend hiervon ist der Vergütungsanspruch der Klägerin mit ihrem Schreiben vom 20. April 2017 fällig geworden. Nach dem Wortlaut dieses Schreibens hat die Klägerin - im Anschluss an ihre auf § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB gestützte Kündigung des Vertrags vom 23. März 2017 und eine erneute erfolglose Fristsetzung zur Leistung einer Bauhandwerkersicherung - gegenüber dem Beklagten eine (zweite) Kündigung des Vertrags hinsichtlich etwaiger Mängelansprüche ausgesprochen. Da eine solche (zweite) Kündigung nach den obigen Ausführungen nicht in Betracht kommt, kann das Schreiben vom 20. April 2017 gemäß §§ 133, 157 BGB nur dahin ausgelegt werden, dass die Klägerin nunmehr (auch) die Beseitigung der Mängel der erbrachten Leistung wegen Nichtleistung der Bauhandwerkersicherung ablehnt. Hierzu war die Klägerin, wie ausgeführt, berechtigt.

Wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt, ist der Vergütungsanspruch der Klägerin mit Ablehnung der Mängelbeseitigung auch ohne Abnahme der erbrachten Leistung fällig geworden und endgültig abzurechnen. Dabei ist im Rahmen der Abrechnung wegen der festgestellten Mängel ein Abzug von der Vergütung für die erbrachte Leistung vorzunehmen.

2. Das Berufungsgericht hat indes die Kürzung des Vergütungsanspruchs für die erbrachte Leistung rechtsfehlerhaft anhand der voraussichtlich für die Beseitigung der Mängel erforderlichen Kosten geschätzt.

Allerdings ist die Schätzung des Berufungsgerichts gemäß § 287 ZPO revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter erhebliches Vorbringen der Parteien unberücksichtigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Bemessung der Höhe einer Forderung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 2022 - V ZR 35/21 Rn. 28, NJW 2022, 2685; Urteil vom 17. Dezember 2019 - VI ZR 315/18 Rn. 12, NJW 2020, 1001, jeweils m.w.N.). Ein solcher Rechtsfehler ist dem Berufungsgericht jedoch unterlaufen.

a) Der nach Kündigung gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB bestehende Vergütungsanspruch für die bis zur Kündigung erbrachte Leistung ist für den Fall, dass der Unternehmer (auch) die Mängelbeseitigung wegen Nichtleistung der Bauhandwerkersicherung ablehnt, in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 BGB um den auf den Mangel entfallenden Wertanteil der Vergütung zu kürzen. Die Kürzung ist dabei ausgehend von der vereinbarten Vergütung anhand der Vergütungsanteile zu schätzen, die auf die mangelhafte Leistung entfallen.

aa) Soweit der Senat zu § 648a BGB in der Fassung vom 2. Januar 2002 entschieden hat, dass der Vergütungsanspruch des Unternehmers - sofern die Mängelbeseitigung möglich ist und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann - regelmäßig um die Kosten zu kürzen ist, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks (vgl. BGH, Urteil vom 12. Oktober 2006 - VII ZR 307/04 Rn. 9, BGHZ 169, 261; Urteile vom 22. Januar 2004 - VII ZR 183/02, BGHZ 157, 335, juris Rn. 22 sowie VII ZR 68/03, BauR 2004, 830 = NZBau 2004, 261, juris Rn. 17, jeweils m.w.N.), ist hieran nicht festzuhalten.

Denn es wäre eine nicht gerechtfertigte Besserstellung des Bestellers, wenn er im Regelfall die voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung von der Vergütung des Unternehmers für die erbrachte Leistung abziehen könnte, obwohl er die Mängelbeseitigung wegen der Nichtleistung der Bauhandwerkersicherung nicht verlangen und daher die Voraussetzungen für einen Erstattungsanspruch oder einen Schadensersatzanspruch in Höhe der Mängelbeseitigungskosten auch nicht schaffen kann. Aus den gleichen Gründen ist auch ein Abzug in Höhe des mangelbedingten Minderwerts der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache, der - wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt - nach der Rechtsprechung des Senats in geeigneten Fällen anhand der voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten geschätzt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - VII ARZ 1/20 Rn. 30, 57, 81 f. m.w.N., BauR 2021, 225 = NZBau 2021, 29), nicht gerechtfertigt.

bb) Der Vergütungsanspruch ist vielmehr um den auf den Mangel entfallenden Wertanteil der Vergütung zu kürzen. Da es nach Kündigung des Unternehmers wegen Nichtleistung der Bauhandwerkersicherung und Ablehnung der Mängelbeseitigung nicht mehr dazu kommt, dass die bis zur Kündigung erbrachte Leistung mangelfrei erbracht wird, hat der Unternehmer wirtschaftlich betrachtet den auf den Mangel entfallenden Wertanteil der Vergütung dauerhaft nicht verdient. Die Vergütung ist deshalb - in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 BGB - um diesen Wertanteil zu kürzen (ebenso z.B. Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB Teile A und B, 22. Aufl., Anhang I Rn. 273; Messerschmidt/Voit/Cramer, Privates Baurecht, 4. Aufl., § 650f Rn. 176).

Dabei ist ausgehend von der vereinbarten Vergütung der Minderwert der erbrachten Leistung wegen des nicht beseitigten Mangels unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls gemäß § 287 ZPO zu schätzen. Maßstab ist danach die durch den Mangel der erbrachten Leistung erfolgte Störung des Äquivalenzverhältnisses. Da die Parteien mit der im Werkvertrag vereinbarten Vergütung zum Ausdruck gebracht haben, wie sie die mangelfrei erbrachte Leistung bewerten, kann der Kürzungsbetrag anhand der Vergütungsanteile geschätzt werden, die auf die mangelhaft erbrachte Leistung entfallen. Ergeben sich die Vergütungsanteile nicht aus dem Vertrag, sind sie zu schätzen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 41 f., BGHZ 218, 1; Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 181/00, BGHZ 153, 279, 284, juris Rn. 21 für die Ausführung mit minderwertigem Material; vgl. auch Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 24. Juli 2024 - 12 U 75/23, NZBau 2025, 27, juris Rn. 46; KG, Urteil vom 14. Februar 2023 - 21 W 28/22, BauR 2023, 1279, juris Rn. 25 zur mangelbedingten Kürzung des Sicherungsanspruchs für die erbrachte Leistung gemäß § 650e BGB). Eine Schätzung des Kürzungsbetrags anhand der voraussichtlich erforderlichen Mangelbeseitigungskosten kommt danach nur dann in Betracht, wenn es überwiegend wahrscheinlich ist, dass diese den auf die mangelhafte Leistung entfallenden Vergütungsanteilen im Wesentlichen entsprechen.

Mit dieser Lösung wird den berechtigten Interessen beider Vertragsparteien angemessen Rechnung getragen. Hierbei wird berücksichtigt, dass einerseits der Besteller wegen seiner Vertragspflichtverletzung die Beseitigung der Mängel nicht mehr verlangen kann, andererseits auch der Unternehmer durch die mangelhafte Leistung seinen Vertrag nicht ordnungsgemäß erfüllt und die Vergütung insoweit nicht in vollem Umfang verdient hat.

cc) Demgegenüber ist es - entgegen der Auffassung der Revision - nicht gerechtfertigt, von der Vergütung für die bis zur Kündigung erbrachte mangelhafte Leistung unter Hinweis auf § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB lediglich die infolge der nicht mehr durchgeführten Mängelbeseitigung gegebene Ersparnis des Unternehmers abzuziehen. Diese auch in der Literatur vertretene Auffassung (vgl. z.B. Koeble in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 9. Teil Rn. 166; Kniffka/Jurgeleit/Schmitz, Bauvertragsrecht, 4. Aufl., § 650f Rn. 199 ff.; Fuchs, BauR 2012, 326, 341) verkennt, dass § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB - ebenso wie § 648 Satz 2 BGB beziehungsweise § 649 Satz 2 BGB a.F. - lediglich den nach Kündigung nicht mehr erbrachten Leistungsteil betrifft. Hinsichtlich der Vergütung für die bis zur Kündigung erbrachte Leistung ist die Regelung dagegen nicht einschlägig (vgl. Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB Teile A und B, 22. Aufl., Anhang I Rn. 273). Sie ist insoweit auch nicht entsprechend anwendbar. Vielmehr würde ihre (entsprechende) Heranziehung der hier gegebenen Interessenlage nicht in vollem Umfang gerecht. Denn mit der bloßen Ersparnisanrechnung bei der Vergütung für die erbrachte Leistung wäre in vielen Fällen kein hinreichender Ausgleich der verbleibenden, mangelbedingten Äquivalenzstörung gewährleistet (vgl. in diesem Sinne bereits BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, NJW 1988, 140, juris Rn. 17 allgemein zur Kündigung). Sie stünde auch nicht im Einklang mit den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zu den Rechtsfolgen einer Kündigung.

b) Danach ist das Berufungsgericht im Rahmen der Schätzung von einem unrichtigen Maßstab ausgegangen und hat deshalb den Minderungsbetrag nicht ausgehend von der im Einheitspreisvertrag vereinbarten Vergütung und den auf die mangelhaft erbrachte Leistung entfallenden Vergütungsanteilen bemessen. Es ist nach den Ausführungen des Berufungsgerichts auch nicht erkennbar, dass ausnahmsweise eine Schätzung der auf die mangelhaft erbrachte Leistung entfallenden Vergütungsanteile anhand der voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten berechtigt war. Denn es liegen mit Einheitspreisen versehene Detailleistungsverzeichnisse vor und es kann nicht nachvollzogen werden, inwieweit eine hiervon ausgehende Schätzung der auf die mangelhaft erbrachte Leistung entfallenden Vergütungsanteile nicht möglich gewesen sein sollte oder, dass diese Vergütungsanteile mit überwiegender Wahrscheinlichkeit den voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten im Wesentlichen entsprechen.

3. Soweit das Berufungsgericht einen weitergehenden Anspruch der Klägerin auf Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten verneint hat, hat das Berufungsurteil ebenfalls keinen Bestand. Dies gilt schon deshalb, weil aufgrund der Möglichkeit einer höheren berechtigten Hauptforderung auch insoweit ein höherer Anspruch der Klägerin in Betracht kommt. Denn für die Frage, aus welchem Gegenstandswert die Rechtsanwaltsgebühren zu berechnen sind, kommt es auf die noch nicht feststehende Höhe der berechtigten Hauptforderung an.

IV.

Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben und ist aufzuheben, soweit zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Die Sache ist daher nach § 563 Abs. 1 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Unterschrift

Pamp Graßnack Sacher

Brenneisen Hannamann