Tenor

in dem Rechtsstreit

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Dr. Kuffer

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin wird der Beschluß des 7. Zivilsenats des Kammergerichts vom 29. November 2002 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.

Beschwerdewert: 321,76

Gründe

I.

Die Klägerin hat für die Beklagte zu 1, deren Gesellschafter die Beklagten zu 2 und 3 sind, Bauleistungen erbracht. Zur Ablösung des Gewährleistungseinbehaltes übersandte die Klägerin der Beklagten zu 1 drei Bürgschaftsurkunden. Die Beklagte zu 1 beanstandete, daß die Bürgschaften unter mehreren unzulässigen Bedingungen ständen und wies den Anspruch der Klägerin auf Auszahlung des Gewährleistungseinbehalts zurück. Die Bürgschaftsurkunden behielt sie zunächst trotz Fristsetzung seitens der Klägerin zurück.

Mit der Klage hat die Klägerin ursprünglich die gesamtschuldnerische Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe näher bezeichneter Bürgschaftsurkunden geltend gemacht. Nach Einreichung der Klage haben die Beklagten den Anspruch erfüllt. Die Klägerin hat daraufhin die Klage, die noch nicht zugestellt war, zurückgenommen und beantragt, den Beklagten die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldnern aufzuerlegen. Diesen Antrag hat das Landgericht mit Beschluß vom 18. Oktober 2002 zurückgewiesen. Mit dem angefochtenen Beschluß hat das Oberlandesgericht die sofortige Beschwerde der Klägerin zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, die Anwendung des § 269 Abs. 3 ZPO erfordere, daß die Klage, gegebenenfalls auch nachträglich, zugestellt und mit der dadurch eingetretenen Rechtshängigkeit ein Prozeßrechtsverhältnis zwischen den Parteien begründet worden sei. Eine vor Zustellung der Klage erklärte Rücknahme löse für keine Seite eine Kostenerstattungspflicht nach § 269 Abs. 3 ZPO aus. Sofern die Klägerin einen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch habe, könne sie diesen mit einer neuen Klage bei Gericht geltend machen.

III.

Die Rechtsbeschwerde ist begründet.

1. Gemäß § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen, wenn der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen ist und die Klage daraufhin unverzüglich zurückgenommen wird.

Diese durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) neu eingeführte Vorschrift ist auch auf den Fall einer Erklärung der Rücknahme vor der Klagezustellung, die deshalb nachfolgend unterbleibt, anwendbar. Dies hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Beschluß vom 18. November 2003 (VIII ZB 72/03, zur Veröffentlichung bestimmt), dem der Senat sich anschließt, ausgesprochen. Die Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 3 ZPO auf Fälle der vorliegenden Art entspricht dem Gebot der Prozeßökonomie und steht mit dem Wortlaut der Vorschrift in Einklang, während nichts dafür ersichtlich ist, daß der Gesetzgeber eine prozeßökonomisch und auch kostenrechtlich naheliegende Entscheidung von der Rechtshängigkeit abhängig machen wollte.

2. Das Beschwerdegericht wird nunmehr nach Gewährung rechtlichen Gehörs über die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes zu entscheiden haben.

Unterschrift

Dressler Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka