Normenkette

ZPO § 302 HOAI § 4 Abs. 2 BGB § 631 BGB § 649

Vorinstanz

LG Krefeld; ?; 4 O 99/99

Leitsatz

1.

Wenn der Auftraggeber gegenüber dem eingeklagten Architektenhonorar mit einem Schadenersatzanspruch aufrechnet, kann, sofern die Honorarforderung entscheidungsreif ist, diese durch Teilurteil zugesprochen werden.

2.

Eine Unterschreitung der Mindestsätze gemäß § 4 Abs.2 HOAI liegt vor, wenn die vereinbarte Honorarberechnung von der nach objektiven Gesichtspunkten unter zutreffender Anwendung der HOAI ermittelten Gebühr nach unten abweicht, so dass es auf das Ergebnis ankommt.

3.

Unterschreibt der Auftraggeber den von dem Architekten entworfenen und auf den 21.12.1995 datierten Vertrag erst unter dem 5.1.1996, so ist der Honorarberechnung die HOAI in der ab dem 1.1.1996 geltenden Fassung zugrunde zu legen.

4.

Nach berechtigter fristloser Kündigung durch den Architekten muss dieser sich auf seinen Honoraranspruch für nicht erbrachte Leistungen ersparten eigenen Zeitaufwand nicht anrechnen lassen, wenn er keine Ersatzaufträge erhalten hat.

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF

Tenor

Tenor

22 U 223/00

Verkündet am 17. August 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 29.6.2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Weyer, die Richterin am Oberlandesgericht Müller-Piepenkötter und die Richterin am Landgericht Fuhr

für Recht erkannt:

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil und Vorbehaltsurteil des Vorsitzenden der 4. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 12.12.2000 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Kosten erster Instanz der Beklagten zu 89 % und dem Kläger zu 11 % auferlegt werden.

Die Auskunftswiderklage der Beklagten wird abgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 90.000,-- DM abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 800,-- DM abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Sicherheitsleistungen können auch durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Bank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse erbracht werden.

Tatbestand

Die Beklagte beabsichtigte im Jahre 1995 für das Grundstück Lagerhalle sowie eines Bürohauses inkl. einer Wohnung in Auftrag zu geben. Zum Zwecke der dafür zu vergebenden Architektenleistungen kamen die Beklagte und ihr Ehemann, der die zu errichtenden Gewerberäume für seinen Geschäftsbetrieb nutzen wollte, mit dem Kläger ins Gespräch. Unter dem 11.8.1995 (Bl. 23/24 d.A.) übersandte der Kläger dem Ehemann der Beklagten eine überschlägige Kostenaufstellung für die geplante Baumaßnahme, aus der sich Kosten von 1.261.998,-- DM insgesamt ergaben.

Bezugnehmend auf eine Unterredung vom 7.11.1995 bot der Kläger dem Ehemann der Beklagten mit Schreiben vom 12.11.1995 (Bl. 13, 14 d.A.) seine Architektenleistung wie folgt an:

"Grundlage sind: Die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) vom 01.01.1993

Die Kostenschätzung vom 11.08.1995 mit den Kostenansätzen für

- die Halle DM 480.000,-

- das Büro DM 110.000,-

- die Wohnung DM 250.000,-

Bei einem Leistungsumfang von 100 % ergibt sich bei den angenommenen Herstellungskosten und Ansatz der Honorarzone II für die Halle, III für Büro und Wohnung, jeweils Mittelsatz nach § 15 HOAI ein Gesamthonorar von

DM 44.224,- für die Halle DM 13.611,- für das Büro DM 29.715,- für die Wohnung Summe DM 87.550,-

jeweils zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer.

Der Leistungsumfang für Ihr Objekt ergibt sich aus nachfolgender Aufstellung gemäß HOAI § 15

- Grundlagenermittlung 3 % DM 2.626,50 - Vorplanung 7 % DM 6.128,50 - Entwurfsplanung 11 % DM 9.630,50 - Genehmigungsplanung 6 % DM 5.253,00 - Ausführungsplanung 25 %* DM 21.887,50 - Vergabevorbereitung 10 %* DM 8.755,00 - Vergabemitwirkung 4 %* DM 3.502,00 - Objektüberwachung 31 %* DM 27.140,50 - Objektdokumentation 0 % DM 00.000,00

zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer.

Bei Ausführung des gesamten Objektes mit einem Generalübernehmer würden sich die Kosten der mit dem * gekennzeichneten Positionen um 30 % reduzieren

Nebenkosten gem. § 7 HOAI sind im Festpreis enthalten."

Mit Schreiben vom 21.12.1995 (Bl. 15 d. A.), unter das handschriftlich das Datum vom 5.1.1996 gesetzt wurde, erteilte die Beklagte dem Kläger den Auftrag aufgrund seines Angebotes vom 12.11.1995 mit folgenden Zusätzen:

"Bei Stellung der Ausführungsplanung durch einen Generalunternehmer entfällt diese Position aus Ihrem Vertrag vollständig. Auf die angebotenen Kosten wird ein Nachlaß von 5 % vereinbart. Sollte der Grundstückskauf nicht vollzogen werden, wird der Architektenvertrag damit hinfällig, die Ihnen bis dahin entstandenen Kosten werden auf Nachweis vergütet."

Der Kläger nahm seine Tätigkeit auf und übersandte der Beklagten unter dem 27.3.1996 (Bl. 164 d.A.) eine Honorarrechnung, in der er ausgehend von einem Gesamthonorar (ohne MWSt) von 87.550,-- DM für erbrachte Teilleistungen der Grundlagenermittlung, Vorplanung, Entwurfsplanung und Genehmigungsplanung eine erste Abschlagszahlung von 25.825,07 DM forderte, die die Beklagte auch bezahlte. Auf die weitere Honorarrechnung vom 3.7.1996 (Bl. 163 d.A.) leistete die Beklagte den darin - wiederum von einem Gesamthonorar von 87.550,-- DM ausgehend - berechneten Abschlag von 26.112,-- DM für die erbrachten Teilleistungen, Ausführungsplanung, Vergabevorbereitung und -mitwirkung. Die mit Honorarrechnung vom 4.3.1997 (Anl. 1 z. Schrifts. v. 23.9.1999) geforderte Abschlagszahlung von 13.800,-- DM beglich die Beklagte nicht.

Das Verhältnis zwischen den Parteien verschlechterte sich, nachdem der beauftragte Generalunternehmer nach Einbau der Bodenplatte seine Tätigkeit konkursbedingt einstellte und die Gewerke einzeln vergeben werden mußten, Probleme bei der Bauausführung auftraten und die Beklagte mit der Bauüberwachung durch den Kläger nicht zufrieden war. Als die Beklagte den Kläger durch anwaltliches Schreiben vom 6.5.1997 auffordern ließ, Auskunft darüber zu erteilen, von welchen am Bau beteiligten Firmen er Provisionen kassiert habe, erklärte der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 23.5.1997 (Bl. 19/20 d.A.) die fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses. Unter dem 26.5.1997 (Bl. 233 d.A.) kündigte die Beklagte ebenfalls fristlos und erstattete bei der Staatsanwaltschaft Krefeld gegen den Kläger Strafanzeige (Bl. 1 d. BA). Das daraufhin eingeleitete Ermittlungsverfahren wurde durch Verfügung vom 11.2.1998 (Bl. 109 d. BA) gem. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt.

Der Kläger erstellte unter dem 15.7.1997 (Bl. 55 ff. d.A.) eine ein Gesamthonorar von 133.451,91 DM ergebende Honorarschlussrechnung und machte abzüglich 5 % Nachlass und der geleisteten Abschlagszahlungen restliche 93.859,14 DM gegenüber der Beklagten geltend. Unter dem 29.11.1998 (Bl. 40-47 d.A. sowie Bl. 22-39 d.A.) erstellte der Kläger eine weitere Honorarschlussrechnung, mit der er noch ausstehende 72.421,66 DM von der Beklagten forderte. Im Laufe des Rechtsstreits hat der Kläger unter Zugrundelegung der Mindestsätze eine dritte Honorarschlussrechnung vom 20.11.1999 (Bl. 235-242 d.A.) überreicht, die mit einer Restvergütungsforderung von 59.046,73 DM endet.

Der Kläger hat behauptet, dass sein Angebot vom 12.11.1995 bezogen auf die angenommenen Baukosten nur unter der Prämisse habe gelten sollen, dass das Bauvorhaben an einen Generalunternehmer vergeben werde. Er hat die Ansicht vertreten, dass die getroffenen Vergütungsvereinbarungen keine wirksame Pauschalpreisabrede darstellten, da sich die Baukosten im Nachhinein erheblich erhöht hätten und damit die Mindestsätze der HOAI unterschritten würden; die erforderliche Schriftform sei durch die Unterschrift jeder Partei unter einer getrennten Urkunde nicht gewahrt.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 72.601,93 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 7.8.1997 zu zahlen.

Die Beklagte hat

Klageabweisung beantragt.

Die Beklagte hat behauptet, nach den Vereinbarungen der Parteien habe das Honorar von 87.550,-- DM auch für den Fall der späteren Erhöhung der Baukosten gelten sollen und es wären von den Leistungsphasen 5-8 weitere 30 % Nachlass bei Einsetzen eines Generalunternehmers zu machen gewesen. Dementsprechend ergäbe sich abzüglich der geleisteten Vorschüsse ein Resthonoraranspruch des Klägers von 43.711,31 DM, von dem allerdings 31.211,58 DM für die Leistungsphase 8 in Abzug zu bringen seien, da der Kläger seinen Bauüberwachungspflichten nicht nachgekommen und für die Handwerksfirmen kaum erreichbar gewesen sei.

Des weiteren müsse sich der Kläger ersparte Aufwendungen anrechnen lassen.

Für die fristlose Kündigung des Klägers habe kein wichtiger Grund bestanden. Auch wenn im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren nicht der entsprechende Nachweis habe geführt werden können, bleibe sie - die Beklagte - dabei, dass der Kläger durch Forderung von Provisionen den Tatbestand der Untreue ihr gegenüber verwirklicht habe.

Schließlich rechnet die Beklagte mit Gegenforderungen wegen mangelhafter Erfüllung des Architektenvertrages und darauf zurückzuführende Baumängel und Kostensteigerungen auf:

1. Kosten in Höhe von 36.750,-- DM zum Ausgleich der durch die zu tief geplante Bodenplatte bedingten Mängel (einschließlich des dadurch verursachten Minderwerts);

2. Kosten von 40.343,-- DM zur Beseitigung der Mängel an den Fassadenplatten (einschließlich Minderung und Folgekosten für zusätzlichen Reinigungsaufwand);

3. 5.444,63 DM Kosten zur Beseitigung der Mängel an der Heizungs-, Kamin- und Verteilerinstallation;

4. Mehrkosten von 3.500,-- DM für die Änderung der Entwässerung der Wohnung im 1. Obergeschoss (einschließlich Minderwert);

5. Mehrkosten von 3.500,-- DM aus Planungsfehlern für die Verbindung zwischen Hauskanal und Straßenkanal;

6. Kosten zum Ausgleich der Planungsfehler am Flachdach in Höhe von 19.500,-- DM; 23.000,-- DM sowie

7. Überzahlung an die Firma Sch: 23.000,-- DM sowie

8. Schaden durch die Lieferung nicht maßgerechter Fenster für den Rohbau in Höhe von 19.950,-- DM.

Nach Beweisaufnahme über das Zustandekommen einer Pauschalhonorarabrede von 87.550,-- DM hat das Landgericht Krefeld der Klage in Höhe von 64.702,83 DM durch Urteil vom 12.12.2000 stattgegeben unter dem Vorbehalt der von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Forderungen und die weitergehende Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Erstgericht ausgeführt, dass sich die Abrechnung der Architektenleistungen des Klägers nach § 10 HOAI i.V.m. dem Architektenvertrag vom 12.11.1995/5.1.1996 richte. Es sei nicht davon auszugehen, dass die Parteien eine Pauschalvergütung vereinbart hätten. Das Schreiben der Beklagten vom 5.1.1996 genüge dem Schriftformerfordernis nicht. Die Berufung des Klägers auf die fehlende Schriftform verstoße nicht gegen Treu und Glauben. Der in dem Angebot des Klägers verwandte Begriff "Festpreis" sei der HOAI fremd. Auch die Aussagen der vernommenen Zeugen M und F sprächen nicht für eine Pauschalpreisvereinbarung. Es sei daher entsprechend der Parteivereinbarung der Mittelsatz der Honorarzone II für die Halle und der Honorarzone III für das Bürogebäude mit Wohnung nach der HOAI in der Fassung vom 1.1.1993 zu berechnen. Unter Zugrundelegung von Herstellungskosten von 711.993,75 DM für die Halle und 491.500,-- DM für Büro/Wohnung ergäbe sich ein Honorar von 108.796,-- DM abzüglich ersparter Aufwendungen von 660,-- DM und 6.710,-- DM zzgl. MWSt und abzüglich der geleisteten Abschläge von 64.702,83 DM.

Die Behauptung der Beklagten, der Kläger habe die Bauaufsicht nur unvollständig ausgeübt, berühre den Honoraranspruch nicht. Letzteren verliere der Kläger auch nicht durch seine Kündigung. Diese sei aus wichtigem Grund gerechtfertigt gewesen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 15.12.2000 (Bl. 339 d.A.) zugestellte Urteil mit am 29.12.2000 (Bl. 346 d.A.) eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese durch am 15.3.2001 (Bl. 360 d.A.) eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem ihr die Berufungsbegründungsfrist zuletzt bis zum 28.3.2001 (Bl. 359 d.A.) verlängert worden war.

Mit der Berufung wendet die Beklagte ein, dass der Erlass eines Vorbehaltsurteils durch das Erstgericht unzulässig sei. Die Beklagte beruft sich erneut auf eine Pauschalhonorarabrede und behauptet ergänzend zu ihrem erstinstanzlichen Vortrag, dass der Kläger bei dem Gespräch vom 7.11.1995 erklärt habe, dass sich, was immer auch geschehe, an der Höhe des Honorars nichts ändern würde. Vor diesem Hintergrund seien das Angebot vom 12.11.1995, das die Formulierung "Festpreis" enthalte und die Annahmeerklärung der Beklagten zu sehen. Entgegen den Bedenken des Landgerichts sei der Aussage des Zeugen F zu der getroffenen Vergütungsvereinbarung zu folgen. Auch sei es Sache des Klägers, die Behauptung der Pauschalpreisabrede zu widerlegen. Das Schriftformerfordernis nach § 4 HOAI gelte nur, wenn damals die Mindestsätze unterschritten worden wären. Im übrigen sei die Schlussrechnung des Klägers nicht prüffähig. Die Leistungen der Phase 5 seien nicht und die Leistungen der Phase 6 nur teilweise erbracht. Schließlich sei der Kläger seiner Darlegungslast für ersparte Aufwendungen gem. § 649 S. 2 BGB nicht nachgekommen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils, das Urteil des Landgerichts aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen,

hilfsweise

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage in vollem Umfange abzuweisen

sowie

den Kläger zu verurteilen, der Beklagten Auskunft darüber zu erteilen, welche Tätigkeiten er als Architekt ab dem 23.5.1997 verrichtet habe.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten kostenpflichtig zurückzuweisen sowie die Widerklage auf Auskunftserteilung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Der Kläger erwidert, nach der Neufassung des § 302 Abs. 1 ZPO sei das Vorbehaltsurteil zulässig.

Er habe nicht generell in bezug auf das Architektenhonorar, sondern in bezug auf die Herstellungskosten erklärt, dass sich diese bei Vergabe zu einem Pauschalpreis an einen Generalunternehmer nicht ändern würden; nur für diesen Fall sei auch keine Änderung der Architektenvergütung zu erwarten gewesen. Auch ergäbe sich aus dem an den Zeugen F gerichteten Angebot des Klägers, dass das darin genannte Honorar auf der Grundlage der damals angenommenen Herstellungskosten beruhte.

Die für eine wirksame Pauschalhonorarvereinbarung erforderliche Schriftform sei schon deshalb nicht gewahrt, weil sich das Angebot des Klägers und die Annahme der Beklagten im Hinblick auf die Vertragsparteien und den Vertragsinhalt nicht deckten.

Es sei daher nach den Mindestsätzen der HOAI abzurechnen, entsprechend der Abrechnung vom 20.11.1999, auf die sich der Kläger nunmehr ausschließlich stützt. Diese Schlußrechnung sei allerdings um einen Rechenfehler beim Abzug der ersparten Aufwendungen zu korrigieren und schließlich sei mangels wirksamer vertraglicher Vereinbarung der vorgenommene Abzug von 5 % Nachlass (= 5.079,35 DM netto) zu streichen, so dass sich unter Berücksichtigung vorgenannter Korrekturen eine Restforderung des Klägers von 65.836,74 DM ergäbe.

Der Kläger habe die Leistungsphase 5 vollständig erbracht und alle für das Bauvorhaben erforderlichen Planunterlagen geliefert. Im übrigen führe das Weglassen von Teilleistungen einer Leistungsphase nicht zum Honorarabzug, sondern allenfalls zu Gewährleistungsansprüchen. Vorgenannte Ausführungen würden auch für die Rüge der unvollständigen Erbringung der Leistungsphase 6 gelten. Der Kläger habe bei der Vergabe der Gewerke mitgewirkt.

Die Beklagte sei für höhere ersparte Aufwendungen, als vom Kläger in Abzug gebracht, darlegungs- und beweispflichtig. In Anbetracht der bevorstehenden Fertigstellung und nur noch kurzen Restbauzeit ab Kündigung seien die von ihm - dem Kläger - angesetzten Stunden für Überwachung und Bürotätigkeit, die er in eigener Person ausgeführt hätte, ausreichend. Ersatzaufträge, deren Annahme ihm durch die vorzeitige Beendigung des Vertrages mit der Beklagten möglich gewesen wäre, habe es nicht gegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien in erster und zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht der Klage durch Vorbehaltsurteil stattgegeben hat.

In der ab dem 1.5.2000 gültigen Fassung des § 302 ZPO kann ein Vorbehaltsurteil auch dann ergehen, wenn die Aufrechnungsforderung - wie hier - in rechtlichem Zusammenhang zur Klageforderung steht. Insoweit geht der Hinweis der Beklagten auf die Entscheidung des Senats vom 30.10.1992 (NJW-RR 1993, 476) fehl, da sie noch auf der Grundlage der Vorschrift des § 302 ZPO a.F., in der als negative Voraussetzung eines Vorbehaltsurteils die Konnexität von Klageforderung und Gegenforderung vorgesehen war, erfolgte.

Vielmehr kann, wenn gegenüber einer eingeklagten Werklohnforderung mit Schadensersatzansprüchen wegen Mängeln der Werkleistung aufgerechnet wird, nunmehr bei Entscheidungsreife die Klageforderung unter Vorbehalt zugesprochen werden (Zöller-Vollkommer, 22. Aufl., § 302 ZPO Rdnr. 3; vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.12.2000, OLGR 2001, 109, 110).

Der Kläger hat gem. §§ 10, 4 Abs. 4 HOAI gegenüber der Beklagten einen nach den Mindestsätzen zu berechnenden Honoraranspruch. Eine Abrechnung nach dem Mittelsatz, wie der Kläger sie in seinen Schlussrechnungen vom 15.7.1997 und 29.11.1998 und das Landgericht sie in seinen Urteilsgründen vorgenommen hat, kommt nicht in Betracht. Dieser Erkenntnis folgend bezieht sich der Kläger in zweiter Instanz ausschließlich auf die Abrechnung vom 20.11.1999 (Bl. 235 ff. d.A.), die nach dem Mindestsatz erfolgt.

Etwas anderes als den Mindestsatz (§ 4 Abs. 4 HOAI) haben die Parteien bei Auftragserteilung schriftlich nicht vereinbart, worauf auch die Beklagte, die in ihrer Berufungsbegründung (Bl. 365 d.A.) die Wirksamkeit des mündlich geschlossenen Pauschalpreisvertrages konstatiert, nicht abstellen will. Abgesehen davon, dass die Schriftform gem. § 126 BGB nicht durch ein schriftliches Angebot und eine schriftliche Annahme auf unterschiedlichen Schriftstücken erfüllt wird (Senatsurt. v. 26.9.1997, OLGR 1998, 99; BGH Urt. v. 28.10.1993 NJW-RR 1994, 280, 281), stellt das Schreiben der Beklagten vom 5.1.1996 keine Annahme, sondern ein modifiziertes - neues - Angebot dar.

Die Parteien konnten im vorliegenden Fall auch weder mündlich noch schriftlich wirksam ein Pauschalhonorar in Höhe von 87.550,-- DM vereinbaren, da dieses aufgrund der sich schließlich ergebenden anrechenbaren Kosten unter dem Mindestsatz liegt und daher gem. § 4 Abs. 2 HOAI nur in Ausnahmefällen schriftlich vereinbart werden kann. Das Vorliegen eines solchen Ausnahmefalles, der von der Rechtsprechung (BGH Urt. v. 22.5.1997, BauR 1997, 677, 679) angenommen wird, wenn die geschuldete Leistung nur einen besonders geringen Aufwand erfordert, enge Beziehungen rechtlicher, wirtschaftlicher, sozialer oder persönlicher Art zwischen den Parteien gegeben sind, oder die Planungsleistung mehrfache Verwendung gefunden hat, ist hier nicht ansatzweise erkennbar.

Entgegen der von der Beklagten in der Berufungsbegründung (Bl. 365 d.A.) vertretenen Ansicht ist für die Frage, ob die Mindestsätze durch eine Pauschalpreisabrede unterschritten werden, nicht auf den Zeitpunkt und die Berechnungsgrundlage bei Vereinbarung abzustellen. Vielmehr liegt eine Unterschreitung der Mindestsätze immer dann vor, wenn die vereinbarte Honorarberechnung von der nach objektiven Gesichtspunkten unter zutreffender Anwendung der HOAI ermittelten Gebühr nach unten abweicht, so dass es auf das Ergebnis ankommt (Hesse/Korbion, 5. Aufl., § 4 HOAI Rdnr. 71; OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.7.1986, BauR 1987, 590, 591; vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rdnr. 915; Locher/Koeble/Frik, 7. Aufl., § 4 HOAI Rdnr. 77).

Damit ist festzustellen, dass eine mündliche Pauschalpreisvereinbarung, auf die die Beklagte sich beruft, keine rechtliche Wirksamkeit erlangen konnte.

Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellt, der Kläger habe ihr bei dem Gespräch vom 7.11.1995 erklärt, dass sich, auch bei einer späteren Erhöhung der Baukosten an dem Honorar von 87.550,-- DM nichts ändere und sie in diesem. Sinne die Verwendung des Begriffes "Festpreis" unter dem Angebot vom 12.11.1995 verstanden habe, steht dies der Geltendmachung der Mindestsätze durch den Kläger nach Treu und Glauben nicht entgegen.

Nach herrschender Meinung in Literatur (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rdnr. 721) und Rechtsprechung (BGH Urteile v. 22.5.1997, BauR 1997, 677, 680 und vom 21.8.1997 BauR 1997, 1062, 1064) verhält sich der Architekt, der später nach Mindestsätzen abrechnen will, wenn die Parteien eines Architektenvertrages ein Honorar, das die Mindestsätze in unzulässiger Weise unterschreitet, vereinbart haben, widersprüchlich. Dieses widersprüchliche Verhalten steht nach Treu und Glauben einem Geltendmachen der Mindestsätze entgegen, sofern der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut hat und vertrauen durfte und wenn er sich darauf in einer Weise eingerichtet hat, dass ihm die Zahlung des Differenzbetrages zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann.

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die Beklagte beruft sich nicht ansatzweise darauf, dass sie im Vertrauen auf die (angebliche) Zusage des Klägers, an dem Honorar von 87.550,-- DM würde sich nichts ändern, ihre Dispositionen getroffen habe. Die reine Einstellung des Pauschalhonorars in die Finanzierung des Auftraggebers reicht allein nicht aus, um eine Bindung an das Pauschalhonorar zu begründen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rdnr. 721). Hinzu kommt hier, dass der Differenzbetrag zwischen dem nach der Pauschale und dem nach den Mindestsätzen abzurechnenden Architektenhonorar im Verhältnis zu den gesamten Baukosten von ca. 1,2 Mio. DM nicht so erheblich ist, dass schon deshalb angenommen werden müßte, die Beklagte habe sich auf das geringere Pauschalhonorar in einer Weise eingerichtet, dass ihr die Mehrbelastung nicht mehr zugemutet werden könne (vgl. Senatsurteil v. 26.9.1997, OLGR 1998, 99, 101). Die Differenz zwischen der Rechnungssumme gem. Schlussrechnung des Klägers vom 20.11.1999 (Bl. 242 d.A.) und der Gegenrechnung der Beklagten auf Seite 4 des Schriftsatzes vom 23.9.1999 (Bl. 204 d.A.) beträgt etwa 15.000,-- DM, also ca. 1,25 % der Baukosten. Schließlich sind im Rahmen der unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben vorzunehmenden umfassenden Abwägung der beiderseitigen Interessen (vgl. Senatsurteil v. 12.5.2000, BauR 2001, 277, 278) auch die Gesamtumstände der Entwicklung des Vertragsverhältnisses zu berücksichtigen. Insofern hat in diese Gesamtbetrachtung einzufließen, dass die Beklagte dadurch, dass sie den Kläger der Untreue verdächtigt hat, das Zerwürfnis mit ihm und dessen fristlose Kündigung, die das Landgericht - von der Beklagten mit der Berufung unbeanstandet - aus wichtigem Grund für gerechtfertigt gehalten hat, herbeigeführt hat. Somit ist die Beklagte nicht schutzwürdig im Hinblick auf die vom Kläger angeblich erteilte Zusage, an die er sich ja möglicherweise unter Zurückstellung standesrechtlicher Bedenken gehalten hätte, wenn das Vertragsverhältnis einvernehmlich zu Ende geführt worden wäre.

Da die Parteien - wie bereits ausgeführt - keine den Mindestsatz unterschreitende Pauschalvereinbarung wirksam hätten treffen können, scheiden auch Ansprüche der Beklagten aus einer vorvertraglichen Aufklärungspflichtverletzung, die sie dem Honoraranspruch des Klägers entgegensetzen könnte, aus, weil es insofern an einem Schaden fehlt (vgl. BGH, Urt. v. 21.8.1997, BauR 1997, 1062, 1064).

Der Honorarrechnung des Klägers ist auch entsprechend seiner Schlussrechnung vom 20.11.1999 die HOAI in der ab dem 1.1.1996 gültigen Fassung zugrundezulegen, denn der Vertrag zwischen den Parteien ist am 5.1.1996 geschlossen worden.

Entgegen der vom Landgericht vertretenen Ansicht muss der Kläger sich nicht an der seinem Angebot zugrundegelegten Fassung der HOAI vom 1.1.1993 mit den niedrigeren Gebührensätzen festhalten lassen. Denn die alte Fassung der HOAI ist vom Kläger in der offensichtlichen Annahme, dass der Vertrag mit der Beklagten bzw. ihrem Ehemann noch im Jahre 1995 Zustandekommen werde, als Grundlage genommen worden. Dass die Beklagte oder ihr Ehemann unter das auf den 21.12.1995 datierte Auftragsschreiben handschriftlich als Datum ihrer Willenserklärung und Unterschrift den 5.1.1996 setzen würden und den Vertragsschluss damit in das Jahr 1996 verlagern würden, war für den Kläger nicht voraussehbar. Er ist daher weder unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben noch wegen unterlassener Aufklärung gehalten, nach den bis zum 31.12.1995 gültigen Gebührensätzen der HOAI abzurechnen.

Der Kläger ist an den in seinen Schlussrechnungen vom 15.7.1997, 29.11.1998 und 20.11.1999 (Bl. 55 ff., 40 ff. und 235 ff. d.A.) gewährten 5%igen Nachlass nicht gebunden. Die unstreitige Vereinbarung eines 5%igen Nachlasses ist, weil auch dadurch die Mindestsätze der HOAI unterschritten werden und kein Ausnahmefall nach § 4 Abs. 2 HOAI vorliegt, unwirksam gewesen.

Die insofern mit der Berufungserwiderung vom 17.5.2001 (Bl. 386 d.A.) geltend gemachte Nachforderung gegenüber der Schlussrechnung vom 20.11.1999 verstößt nicht gegen Treu und Glauben. Insoweit gelten die Grundsätze, die bereits oben zur Berufung auf eine unwirksame Pauschalvereinbarung dargestellt wurden. Auch in bezug auf die Gewährung des Nachlasses kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte sich darauf "eingerichtet" und jedenfalls insofern auf den Fortbestand der Rechnung vertraut hat (vgl. Senatsurteil v. 31.5.1996, OLGR 1996, 251, 252 und vom 26.9.1997, OLGR 1998, 99, 101 und vom 12.5.2000, BauR 2001, 277, 278; a.A. OLG Düsseldorf, 23. Senat, Urt. v. 26.2.1982, BauR 1982, 390, 393). Die Beklagte hat vielmehr sämtliche Schlussrechnungen des Klägers unbezahlt und unbeachtet gelassen, so dass die Inanspruchnahme von Vertrauen nicht ersichtlich ist (vgl. Locher/Koeble/Frik, 7. Aufl., § 8 HOAI Rdnr. 43).

Das gilt auch für die Korrektur des Rechenfehlers auf Seite 7 unten der Schlussrechnung vom 20.11.1999 (Bl. 241 unten d.A.), der dadurch entstanden ist, dass die ersparten Leistungen von 825,-- DM doppelt abgezogen worden sind.

Entgegen den Ausführungen der Beklagten in der Berufungsbegründung vom 15.3.2001 (Bl. 366 d.A.) kann der Kläger das Honorar für die Leistungsphasen 5 und 6 in voller (von ihm berechneter) Höhe beanspruchen.

Die Beklagte erhebt in zweiter Instanz erstmals den Einwand, der Kläger habe die Leistungsphase 5 überhaupt nicht und die Leistungsphase 6 unvollständig erbracht, wohingegen sie in erster Instanz immer bemängelt hatte, dass der Kläger die Objektüberwachung nicht ausgeübt habe.

Grundsätzlich kann der Bauherr gegenüber der Honorarklage des Architekten nicht mit dem Einwand gehört werden, einzelne dem Architekten übertragene Teilleistungen des Architektenvertrages seien unvollständig erbracht, wenn nicht die unvollständigen Teilleistungen des Architekten zu einem Mangel des Werkes geführt haben. Der Architekt kann daher insoweit grundsätzlich den vollen Vergütungsanspruch geltend machen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rdnr. 786). Hat der Architekt allerdings eine Leistungsphase des § 15 HOAI überhaupt nicht ausgeführt, kann ihm die für diesen Teil der Leistung in Betracht kommende Vergütung nicht zugebilligt werden, auch wenn das Bauwerk ohne Mängel erbracht wurde (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rdnr. 789; Hesse/Korbion, 5. Aufl., § 5 HOAI Rdnr. 22; Locher/Koeble/Frik, 7. Aufl., § 5 HOAI Rdnr. 12). Somit ist der Einwand der Beklagten, die Gewerke Fenster, Heizung, Elektro, Estrich sowie Toranlage seien von ihr selbst und nicht dem Kläger vergeben worden, unerheblich, denn sie behauptet damit nicht eine vollständige Nichterbringung, sondern nur eine teilweise Nichterbringung der Leistungsphase 6 und legt nicht dar, dass die (angebliche) Teilleistung des Klägers zu einer mangelhaften Erstellung des Bauwerks geführt habe.

Vorgenannte Ausführungen gelten auch für die Berechnung der Leistungsphase 5, denn der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vom 29.6.2001 insgesamt sieben Ausführungspläne 1:50 vorgelegt, so dass er die Leistungsphase 5 zumindest teilweise erbracht hat.

Der Kläger muss sich über die von ihm selbst in Abzug gebrachten ersparten Aufwendungen von 6.710,-- DM und 825,-- DM keine weiteren Abzüge anrechnen lassen.

Kündigt der Architekt den Vertrag aus wichtigem - vom Bauherrn zu vertretenden - Grund, von dessen Vorliegen nach den nicht angegriffenen Feststellungen im landgerichtlichen Urteil hier auszugehen ist, kann er das volle Honorar abzüglich der ersparten Aufwendungen berechnen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rdnr. 949, vgl. BGH Urt. v. 10.5.1990, BauR 1990, 632, 634). Als erspart anrechnungspflichtig sind die Aufwendungen, die der Architekt bei Ausführung des Vertrages hätte machen müssen und die er wegen der Kündigung nicht mehr machen muss. Dabei ist auf die Aufwendungen abzustellen, die durch die Nichtausführung des konkreten Vertrages entfallen sind. Was er sich in diesem Sinne als Aufwendungen anrechnen läßt, hat der Architekt vorzutragen und zu beziffern; denn in der Regel ist nur er dazu in der Lage. Der Architekt muss über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung jedenfalls so viel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb darlegungs- und beweisbelasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird (BGH, Urteile v. 4.7.1996, BauR 1996, 846, 848, v. 14.1.1999, BauR 1999, 642, 643; v. 21.12.2000 BauR 2001, 666, 667).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hätte der Kläger für die nicht mehr erbrachten Leistungen nur dann Aufwendungen erspart, wenn er insofern keine Personalkosten gehabt hätte, die restliche Arbeit also durch Dritte, die bei ihm nicht festangestellt tätig gewesen sind, hätte ausführen lassen. Dies ist jedoch nicht feststellbar, da der Kläger unbestritten vorträgt (Schriftsatz vom 22.6.2001, Bl. 422, 423 d.A.), dass er die nicht mehr erbrachten Leistungen in eigener Person ausgeführt hätte. Insofern braucht der Kläger sich überhaupt keinen Stundenlohn für die infolge der vorzeitigen Vertragsbeendigung nicht mehr durchgeführten Baustellenbesuche und Bürotätigkeiten anrechnen zu lassen, so dass der Streit über die Angemessenheit der in Ansatz gebrachten Stundenzahl und Stundensätze dahingestellt bleiben kann.

Ersparten Sachkosten (z.B. Büromaterial und Fahrtkosten) ist durch die Abzüge von 6.710,-- DM und 825,-- DM hinreichend genüge getan.

Der Kläger hat somit aus seiner Schlussrechnung vom 20.11.1999 (Bl. 235 ff. d. A.) einen Vergütungsanspruch für die Halle in Höhe von 57.752,50 DM und für Büro/Wohnung in Höhe von 44.659,51 DM, was zuzüglich der 15%igen Mehrwertsteuer (= 15.361,80 DM) eine Gesamtsumme von 117.773,81 DM ergibt, von der die Abschlagszahlungen von 25.825,07 DM und 26.112,-- DM in Abzug zu bringen sind, so dass eine Restforderung von 65.836,74 DM verbleibt. Die dem Kläger vom Landgericht zugesprochenen 64.702,83 DM sind jedenfalls gerechtfertigt.

Die von der Beklagten in 2. Instanz erhobene Widerklage auf Auskunftserteilung ist unbegründet.

Abgesehen davon, dass der Antrag in zeitlicher und gegenständlicher Hinsicht viel zu weit gefasst ist, hat der Kläger insofern durch seinen Prozessvortrag die Auskunft erteilt, dass er keine Ersatzaufträge für den gekündigten Architektenvertrag mit der Beklagten angenommen habe. Eine weitergehende Auskunft kann die Beklagte, der der Kläger nicht seine gesamte Architektentätigkeit offenzulegen hat, nicht verlangen. Im übrigen ist es eine Frage der Darlegungslast, was der Kläger zum anderweitigen Erwerb infolge der Kündigung vorzutragen hat, so dass ihn bei unzureichender Darlegung ohnehin die rechtlichen Folgen treffen und die Beklagte über die von ihr begehrte Auskunft nicht mehr erreichen könnte.

Dem Rechtsmittel der Beklagten war daher mit der Kostenfolge des § 97 ZPO der Erfolg zu versagen.

Allerdings hatte der Senat von Amts wegen und unter Ausschluss des Verschlechterungsverbotes den fehlerhaft unterbliebenen Kostenausspruch erster Instanz zu korrigieren (vgl. Münch.-Komm.-Belz, 2. Aufl., § 97 ZPO Rdnr. 3, Zöller, 22. Aufl., § 97 ZPO Rdnr. 6, § 308 ZPO Rdnr. 9, § 521 ZPO Rdnr. 24) und die Kosten erster Instanz gem. § 92 Abs. 1 ZPO aufzuteilen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 i.V.m. § 711 ZPO.

Streitwert I. Instanz: 72.601,93 DM, Streitwert II. Instanz: 67.702,83 DM (wovon 3.000 DM auf die Auskunftswiderklage der Beklagten entfallen).

Beschwer der Beklagten: 67.702,83 DM.