Normenkette

BNotO § 19 BeurkG § 17 KostO § 156 KostO § 116 MaBV § 1 MaBV § 3

Vorinstanz

LG München; 12.05.2004; I 13 T 18320/03

Leitsatz

1. Der Einwand der unrichtigen Sachbehandlung gemäß § 16 KostO und die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen aus der Verletzung spezifisch notarieller Pflichten gegen die Kostenforderung des Notars müssen auch im Verfahren der Notarkostenbeschwerde gemäß § 156 KostO beachtet werden (Anschluss an OLG Stuttgart Justiz 1996, 20/21 und ThürOLG NotBZ 2003, 359). Insoweit können eine Darlegungs- und eine Substantiierungspflicht mit ähnlich hohen Anforderungen wie im Zivilprozess angenommen werden.

2. Ein Bauvorhaben, das zur Anwendbarkeit der Makler- und Bauträgerverordnung führt, liegt nicht vor bei Vereinbarung lediglich geringfügiger Renovierungsarbeiten oder bloßer Schönheitsreparaturen, so dass die kaufvertraglichen Elemente die werkvertraglichen Teile des Rechtsgeschäfts ganz in den Hintergrund treten lassen.

3. Zur Aufklärungspflicht des Notars.

Gründe

I.

Der beteiligte Notar beurkundete am 18.2.2002 einen "Kaufvertrag und Werkvertrag", mit dem die Beteiligte eine Altbauwohnung in Berlin zum Kaufpreis von 58.044 EUR erwarb. Der Veräußerer verpflichtete sich darin, Modernisierungsarbeiten nach Maßgabe zweier Anlagen zu der Urkunde für 6.449,30 EUR durchzuführen; unter anderem sollten das Bad und einige Fenster der Wohnung erneuert werden. Die Beteiligte zahlte im Oktober 2002 den Kaufpreis. Einige Tage später stellte der Veräußerer Insolvenzantrag. Die Erfüllung der werkvertraglichen Verpflichtung wurde dadurch obsolet.

Der beteiligte Notar erstellte und übersandte der Beteiligten für die genannte Beurkundung am 19.3.2003 die vollstreckbare Ausfertigung einer Kostenrechnung über 724,77 EUR. Die Beteiligte, die diesen Betrag mittlerweile bezahlt hat, wendet sich dagegen. Sie meint, der Notar habe bei Beurkundung seine Pflichten verletzt, insbesondere gegen die Regelungen der Makler- und Bauträgerverordnung verstoßen, die zum Vertragsinhalt hätten gemacht werden müssen. Das Verhältnis von Kaufpreis zu Werklohn sei grob unrichtig. Die Modernisierungsarbeiten müssten zum Schaden der Beteiligten für erheblich mehr als vereinbart vergeben werden.

Das Landgericht behandelte diese bei ihm eingereichten Einwendungen als Kostenbeschwerde, die es am 19.1.2004 zurückwies, ohne vorher die Notarkasse zu hören.

Der Senat hat deshalb am 17.3.2004 die Entscheidung des Landgerichts aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Dieses hat nach Vorliegen einer Stellungnahme der Notarkasse, die Anlass zur inhaltlichen Berichtigung der Kostenrechnung gab, am 12.5.2004 die Beschwerde erneut zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die auch in diesem Beschluss zugelassene weitere Beschwerde der Beteiligten.

II.

Die zulässige weitere Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat ausgeführt, der Notar habe keine Amtspflichtverletzung begangen. Die Beschreibung der durchzuführenden Modernisierungsarbeiten sei hinreichend konkret. Wenn sich nachträglich herausgestellt habe, dass die nötigen Arbeiten erheblich umfangreicher seien, als aus der Beschreibung hervorgeht, sei dies nicht dem Notar anzulasten. Auch habe der Notar nicht erschließen können, dass die Arbeiten über geringfügige Renovierungsarbeiten und bloße Schönheitsreparaturen hinausgehen sollten und damit die Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung zu beachten gewesen wären. Gleiches gelte für das Verhältnis von Kaufpreis- und Werklohnanteil an dem insgesamt von der Beteiligten zu zahlenden Betrag.

2. Das Landgericht hat die Beschwerde zu Recht zurückgewiesen.

a) Zutreffend hat das Landgericht die Kostenforderung des Notars als solche bejaht und lediglich den Einwand der Pflichtverletzung des Notars einer näheren Prüfung unterzogen. Der Kostenschuldner verlagert zwar mit diesem Einwand eine Materie in ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die, soweit das Bestehen von Schadensersatzansprüchen in Frage steht, grundsätzlich in das allgemeine Streitverfahren gehört (vgl. zu einer ähnlichen Problematik BGH Report 2004, 977/978). Gleichwohl ist die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen aus der Verletzung spezifisch notarieller Pflichten gegen die Kostenforderung des Notars auch im Verfahren der Notarkostenbeschwerde gemäß § 156 KostO zu beachten (vgl. OLG Stuttgart Justiz 1996, 20/21 m.w.N.; ThürOLG NotBZ 2003, 359).

Die in diesem Zusammenhang maßgebenden Grundsätze hat das Landgericht beachtet. Es ist insbesondere rechtlich nicht zu beanstanden (§ 156 Abs. 2 Satz 3 KostO), dass die Beschwerdekammer durch zwei Aufklärungsbeschlüsse auf die Substantiierung des Schadensersatzanspruchs gegen den Notar hingewirkt hat. Die Verlagerung der Prüfung von Schadensersatzansprüchen in das Verfahren der Notarkostenbeschwerde darf nicht dazu führen, dass sich der Kostenschuldner auf diese Weise den schärferen Darlegungs-, Substantiierungs- und Beweisführungspflichten des Zivilprozesses entzieht und sich der Amtsermittlungspflicht sowie der Möglichkeit des Freibeweises bedient (§ 12 FGG), ohne das Kostenrisiko tragen zu müssen, das ihn im Falle einer Schadensersatzklage gegen den Notar träfe (§ 91 ZPO im Gegensatz zu § 156 Abs. 5 KostO). Deshalb treffen ihn hinsichtlich solcher Gegenansprüche auch im Verfahren der Notarkostenbeschwerde dem Zivilprozess vergleichbare Darlegungs- und Substantiierungspflichten (vgl. OLG Hamm FGPrax 2004, 49/50; Denk NotBZ 2004, 185 ff.).

b) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Voraussetzungen für einen aufrechenbaren Schadensersatzanspruch gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO nicht dargelegt wurden. Dabei kann letztlich dahingestellt bleiben, ob dem Notar eine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist. Die Kostenschuldnerin hat jedenfalls nicht dargetan, was sie im Fall der von ihr gerügten fehlenden Hinweise anders gemacht hätte und inwiefern dadurch ihr Schaden, der durch die Insolvenz des Veräußerers bedingt ist, entfallen oder verringert worden wäre.

aa) Veräußert jemand, gegebenenfalls aufgeteilt in Wohnungseigentum, eine Altbauimmobilie, steht es ihm frei, daneben Bauleistungen in Bezug auf das Anwesen anzubieten, etwa um den Kaufanreiz zu erhöhen. Sieht er davon ab, unterliegt der Kaufvertrag nicht den besonderen Vorschriften der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV); es handelt sich um einen schlichten Grundstückskauf (vgl. Beck'sches Notarhandbuch/ Kutter 3. Aufl. A II Rn. 1; Pause Bauträgerkauf und Baumodelle 4. Aufl. Rn. 991). Verpflichtet sich der Veräußerer hingegen, auch Bauleistungen erbringen, die wegen ihrer Art und ihres Umfangs als Bauvorhaben gelten, ist der aus Elementen des Kauf- und Werkvertrags bestehende Bauträgervertrag an den Bestimmungen der MaBV auszurichten (vgl. § 3 Abs. 2 Satz 4 MaBV; OLG Hamm MittBayNot 2003, 53; Kutter Rn. 133; Pause Rn. 49 und 990; Basty DNotZ 1997, 284/290). Sind die Bauleistungen so geringfügig, dass sie nicht als Bauvorhaben anzusehen sind, gilt dies jedoch nicht (vgl. Kutter aaO; Pause Rn. 49).

Vorliegend hat der Veräußerer wohl bewusst die letztgenannte Variante gewählt. Ihm dürfte bekannt gewesen sein, dass er auf diesem Weg die Anwendung der Bestimmungen der MaBV vermeidet, auch der Notar dürfte dies erkannt haben. Hierfür spricht insbesondere der beurkundete Hinweis, es handele sich um kein Sanierungsobjekt.

bb) Ein Bauvorhaben im Sinn der MaBV liegt nicht vor, wenn lediglich geringfügige Renovierungsarbeiten oder bloße Schönheitsreparaturen (vgl. Kutter aaO Rn. 133; Pause aaO Rn. 49; Basty DNotZ 1991, 18/23) vereinbart werden, so dass die kaufvertraglichen Elemente die werkvertraglichen Teile des Rechtsgeschäfts ganz in den Hintergrund treten lassen (vgl. Basty aaO; Warda MittRhNotK 1987, 173/183 und MittBayNot 1988, 1/12). Zur Abgrenzung solcher geringfügiger Bauleistungen werden im Schrifttum unterschiedliche Kriterien genannt. Zum einen handelt es sich um das Verhältnis des Wertes der Werkleistungen zur gesamten Vertragssumme (Basty aaO; Kutter aaO). Das Erfordernis einer Baugenehmigung (so Warda aaO) wird neuerdings als zu unbestimmt abgelehnt (Basty aaO; Pause Rn. 50) oder nur als Zusatzkriterium zugelassen (Kutter aaO). Zum anderen wird auf die Bedeutung der Maßnahme für Konstruktion, Bestand, Erhaltung und Erneuerung des Gebäudes abgestellt (Kutter; Basty). Pause nennt neuerdings (vgl. aber die Vorauflage Brych/Pause 3. Aufl. Rn. 99) Planung, Überwachung und Abnahme durch einen Architekten, das Maß der Vorbereitungs- und Ausführungszeit und Veränderungen des Erscheinungsbildes, Eingriff in die Bausubstanz oder Erneuerung wesentlicher Bauteile als Kriterien (aaO Rn. 49). Als Beispiele für geringfügige Baumaßnahmen werden Treppenhaus- oder Fensteranstriche genannt (Pause Rn. 51), während ein Bauvorhaben im genannten Sinne angenommen wird bei Einbringung oder Entfernung nicht tragender Zwischenwände, umfangreichen Arbeiten am Dach, an der Heizungsanlage, an den Sanitäranlagen und -anschlüssen (Basty), bei Fassadensanierungen, unter Umständen schon bei einem umfassenden Fassadenanstrich (Pause).

cc) Nach diesen Grundsätzen ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht eine Pflicht des Notars, den Vertrag an den Bestimmungen der MaBV auszurichten (vgl. Winkler Beurkundungsgesetz 15. Aufl. § 17 Rn. 250), verneint hat. Es stellt rechtsfehlerfrei darauf ab, dass für die Bauleistungen ein Werklohn von 6.449,30 EURO vereinbart wurde, der nur einen geringen Teil der gesamten Vertragssumme darstellt. Die Bewertung der in der Baubeschreibung aufgeführten Einzelmaßnahmen als unwesentlich für Konstruktion und Bestand des Gebäudes ist ebenfalls aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Dem Landgericht als Tatsachengericht steht insoweit ein Beurteilungsspielraum zu, der nicht überschritten ist. Schließlich durfte das Landgericht auch die Vertragsklausel berücksichtigen, wonach keine Sanierung vorliege. Dies deutet nach allgemeinem Sprachgebrauch darauf hin, dass die gleichwohl zu erbringenden Bauleistungen im Verhältnis zum Gesamtaufwand geringfügig sind.

dd) Eine Pflichtwidrigkeit des Notars könnte sich unter diesen Umständen allenfalls aus einer Verletzung seiner Hinweis- und Belehrungspflichten ergeben (vgl. zur Bedeutung eines solchen Verstoßes für die Gebührenerhebung OLG Celle Nds.Rpfl. 2004, 247).

(1) Nach § 17 Abs. 1 BeurkG soll der Notar den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. Die Vorschrift soll gewährleisten, dass der Notar eine rechtswirksame Urkunde über den wahren Willen der Beteiligten errichtet. Aus diesem Zweck folgt die inhaltliche Begrenzung der Pflicht zur Rechtsbelehrung: Sie geht nur soweit, wie eine Belehrung über das Zustandekommen einer formgültigen Urkunde erforderlich ist, die den wahren Willen der Beteiligten vollständig und unzweideutig in der für das beabsichtigte Rechtsgeschäft richtigen Form rechtswirksam wiedergibt. Dabei soll der Notar darauf achten, dass unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden. Ob dem Notar wegen Verstoßes gegen § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG eine Pflichtverletzung (§ 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO) vorzuwerfen ist, hängt mithin davon ab, welchen Inhalt die Urkunde nach dem Willen der Vertragsparteien haben sollte und ob er den Willen der Beteiligten vollständig und unzweideutig in der von ihm errichteten Urkunde zum Ausdruck gebracht hat. Diesen Willen kann der Notar nur dann richtig erfassen und in die passende rechtliche Form kleiden, wenn er den Tatsachenkern des zu beurkundenden Geschäfts aufgeklärt hat. Dabei darf er regelmäßig die Angaben der Beteiligten zugrunde legen, es sei denn, er hat Anhaltspunkte dafür, dass sie als Tatsachen vorgetragene rechtliche Begriffe falsch verstanden haben. Bedenken, ob die zu beurkundende Fassung des Geschäfts dem wahren Willen der Beteiligten entspricht, sind mit diesen zu erörtern (§ 17 Abs. 2 Satz 1 BeurkG).

Das Landgericht hat diese Grundsätze beachtet. Der Inhalt des von den Parteien Gewollten ist in der Urkunde zutreffend wiedergegeben. Das Landgericht hat in seiner Begründung zu Recht darauf abgestellt, dass der Notar nicht verpflichtet sei, die tatsächlichen Angaben der Vertragsparteien zum Anteil des Werklohns am Gesamtaufwand des Erwerbers bzw. zum Umfang der Bauleistungen zu überprüfen.

(2) Über die sich aus § 17 BeurkG ergebenden Pflichten hinaus hat der Notar aufgrund der allgemeinen Betreuungspflicht, die ihn gemäß § 14 Abs. 1 BNotO als Amtsträger der vorsorgenden Rechtspflege trifft, dem Beteiligten, der ihn im Vertrauen darauf angegangen hat, vor nicht bedachten Folgen seiner Erklärungen bewahrt zu bleiben, die nötige Aufklärung zu geben. Er darf es nicht geschehen lassen, dass Beteiligte, die über die rechtlichen Folgen ihrer Erklärung falsche Vorstellungen haben, durch die Abgabe der Erklärung ihre Vermögensinteressen vermeidbar gefährden. Die betreuende Belehrungspflicht besteht allerdings nur dann, wenn der Notar aufgrund besonderer Umstände des Falls Anlass zu der Vermutung haben muss, einem Beteiligten drohe ein Schaden vor allem deshalb, weil er sich wegen mangelnder Kenntnis der Rechtslage der Gefahr nicht bewusst ist (vgl. BGH NJW 1991, 1346 ff.).

Der Notar als Träger der vorsorgenden Rechtspflege darf es nicht untätig geschehen lassen, dass ein Beteiligter in die Gefahr eines folgenschweren Schadens gerät, der durch eine mit wenigen Worten zu gebende Belehrung zu vermeiden ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erwachsen demgemäß für den Notar Schutzpflichten, wenn er aufgrund besonderer Umstände des Falles - namentlich wegen der rechtlichen Anlage oder der Art der Durchführung des konkreten Geschäfts - Anlass zu der Besorgnis haben muss, einem Beteiligten entstehe ein Schaden, weil er sich wegen mangelnder Kenntnis der Rechtslage oder von Sachumständen, welche das beurkundete Rechtsgeschäft als für seine Vermögensinteressen bedeutsam erscheinen lassen, einer Gefährdung dieser Interessen nicht bewusst ist (vgl. BGH NJW 2003, 1940/1941).

Unter diesem Gesichtspunkt stellt sich die Frage, ob im vorliegenden Fall der Notar angesichts des gesamten Inhalts des Vertrages gehalten gewesen wäre, die Grundzüge der MaBV und den Grund ihrer Nichtanwendbarkeit auf das Vertragswerk nebst den Folgen hieraus mit den Vertragsparteien zu erörtern und damit auch der Beteiligten Gelegenheit zu geben, sich mit der Vertragsgestaltung unter diesem Gesichtspunkt auseinanderzusetzen. Hierauf ist das Landgericht nicht eingegangen.

ee) Ob eine solche Verpflichtung bestand, kann jedoch dahingestellt bleiben. Die Beteiligte hat nicht dargelegt, wie sie sich verhalten hätte, wenn der Notar einen entsprechenden Hinweis gegeben hätte. Es ist durchaus denkbar, dass sie den Vertrag gleichwohl in der vorgeschlagenen Form abgeschlossen hätte. Deshalb kann auch die Kausalität einer eventuellen Pflichtverletzung für den eingetretenen Schaden nicht nach den Grundsätzen des "aufklärungsrichtigen Verhaltens" (vgl. dazu Palandt/Heinrichs BGB 63. Aufl. § 280 Rn. 39 m.w.N.) vermutet werden. Diese Vermutung greift nicht ein, wenn eine gehörige Aufklärung einen Entscheidungskonflikt ausgelöst hätte, weil es mehrere Möglichkeiten aufklärungsrichtigen Verhaltens gab (BGH NJW 2004, 2967/2969). Die Beteiligte hätte auch bei Aufklärung sowohl am Vertrag festhalten wie vom Vertragsschluss Abstand nehmen können. Sie schwankt in ihren Ausführungen auch jetzt noch zwischen dem Ziel der Durchführung des Vertrags (Beauftragung Dritter, um die nötigen Baumaßnahmen durchzuführen) und dem der Rückabwicklung (Anfechtung, Rücktritt). Für den Fall des Abschlusses und der Durchführung des Vertrags ist nicht zu erkennen, wie der fehlende Hinweis obigen Inhalts für den eingetretenen Schaden hätte kausal werden können. Der durch die Insolvenz des Veräußerers bedingte Schaden wäre auch in diesem Fall eingetreten. Der Schaden im Übrigen könnte nach dem Vortrag der Beteiligten dann lediglich darin bestehen, dass die vereinbarten Bauleistungen bei einem Dritten mehr als mit dem Veräußerer vereinbart kosten. Dass tatsächlich mehr saniert werden soll, als im Vertrag aufgeführt ist, hat außer Betracht zu bleiben. Wie eingangs dargestellt, liegt es im Belieben des Veräußerers, ob und in welchem Umfang er Bauleistungen vertraglich anbietet.

Die Beteiligte wurde von der Beschwerdekammer im ersten der zwei Aufklärungsbeschlüsse darauf hingewiesen, dass ihr Vortrag auch in den genannten Punkten unzureichend ist. Zwar hat das Landgericht den Schwerpunkt auf die Abgrenzungsfrage bezüglich der Einbeziehung der MaBV gelegt. Es hat jedoch hinreichend deutlich gemacht, dass auch zum Schaden (und damit auch zur Kausalität zwischen denkbarer Pflichtwidrigkeit und Schaden) weiterer Sachvortrag nötig sei. Dem ist die Beteiligte nicht nachgekommen. Der Senat kann daher abschließend entscheiden, ohne die Sache erneut an das Landgericht zurückverweisen zu müssen. Die Beteiligte ist im Übrigen nicht gehindert, ihren vermeintlichen Schadensersatzanspruch im allgemeinen Streitverfahren nach den Grundsätzen der Zivilprozessordnung erneut geltend zu machen (Rechtsgedanke des § 322 Abs. 2 ZPO).

c) Der Einwand der unrichtigen Sachbehandlung gemäß § 16 KostO ist im Verfahren der Notarkostenbeschwerde ebenfalls zu beachten (vgl. OLG Stuttgart Justiz 1996, 20/21 m.w.N.; ThürOLG NotBZ 2003, 359; OLG Celle Nds.Rpfl. 2004, 247). Das Landgericht ist hierauf, aus seiner Sicht zu Recht, nicht ausdrücklich eingegangen. § 16 Abs. 1 Satz 1 KostO setzt einen offen zutage tretenden Verstoß gegen eindeutige gesetzliche Normen oder ein offensichtliches Versehen voraus (vgl. Korintenberg/Bengel/ Tiedtke KostO 15. Aufl. § 16 Rn. 2 m.w.N. und Rn. 77). Verneint man wie hier das Landgericht bereits im Rahmen der Prüfung eines Schadensersatzanspruchs eine Pflichtverletzung, kommt insoweit der Einwand der unrichtigen Sachbehandlung, der deutlich strengere Voraussetzungen aufweist als die Pflicht zum Schadensersatz, nicht mehr in Betracht. Aber auch wenn man die Möglichkeit einer Verletzung der Hinweispflicht in Betracht zieht, entspräche ein solcher Pflichtverstoß hier keinesfalls den oben genannten Anforderungen. Ebenso ist es, wie oben dargelegt, völlig unsicher, ob ein Hinweis des Notars zur Vermeidung der Kosten geführt hätte.

3. Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 156 Abs. 4 Satz 3, § 131 Abs. 2, § 30 KostO.