Tenor

In dem Wehrbeschwerdeverfahren hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Eppelt, den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Kuhlmann und den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Werther am 25. November 2021 beschlossen:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe

I

Der Antrag betrifft die Bildung einer Referenzgruppe.

Der 19... geborene Antragsteller war Berufssoldat. Im Januar 2009 wurde er zum Oberstleutnant befördert und mit Wirkung vom 1. November 2008 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 eingewiesen. Seine Dienstzeit endete mit dem März 2016.

Für den Zeitraum vom 25. März 2011 bis zum 24. März 2016 war der Antragsteller unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge zur Wahrnehmung einer hauptberuflichen Tätigkeit als "..." bei der NATO ... beurlaubt. In dieser Zeit war er auf unterschiedlichen, jeweils mit A 14 bewerteten, dienstpostenähnlichen Konstrukten geführt worden. Da er in dieser Zeit nicht beurteilt werden konnte, wurde für ihn am 13. Mai 2011 eine Referenzgruppe gebildet, die der Amtschef des damaligen Personalamtes der Bundeswehr am 26. Mai 2011 billigte. Mit dem Antragsteller am 6. Juli 2011 ausgehändigten Schreiben vom 29. Juni 2011 wurde ihm erläutert, dass die Förderung während einer Beurlaubung nach Maßgabe einer Referenzgruppe erfolge. Außerdem wurde er darüber informiert, dass der Amtschef des Personalamtes am 13. Mai 2011 die Referenzgruppe für ihn gebilligt habe. In dieser befänden sich neben ihm noch neun weitere Soldatinnen bzw. Soldaten. Er belege in dieser Referenzgruppe den 1. Rangplatz.

Im September 2015 beantragte der Antragsteller seine Einweisung in die Besoldungsgruppe A 15. Ein nach erfolgloser Beschwerde geführtes verwaltungsgerichtliches Verfahren ist erfolglos geblieben.

Mit Schreiben vom 26. Juni 2019 beschwerte sich der Antragsteller gegen die Zusammensetzung der am 13. Mai 2011 gebildeten Referenzgruppe. Ihre Zusammensetzung sei ihm erst am 27. Mai 2019 über den ... bekannt geworden. Erst mit Offenlegung der Referenzgruppe habe er Kenntnis über die ihm widerfahrene Beeinträchtigung erlangt. Die Referenzgruppe entspreche nicht den Homogenitätsvorgaben nach der Erlasslage. Die Beschwerde ging ausweislich des Eingangsstempels am 28. Juni 2019 beim Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr, an das sie adressiert war, und am 3. Juli 2019 beim Bundesministerium der Verteidigung ein.

Mit Bescheid vom 3. Juli 2020, dem Antragsteller zugestellt am 8. Juli 2020, wies das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerde zurück.

Die Beschwerde sei unzulässig, weil sie die Monatsfrist des § 6 Abs. 1 WBO nicht wahre. Die Bildung der Referenzgruppe sei dem Antragsteller am 6. Juli 2011 eröffnet worden. Die Beschwerde vom 26. Juni 2019 sei nach Ablauf der am 6. August 2011 endenden Frist am 3. Juli 2019 beim für die Entscheidung zuständigen Bundesministerium der Verteidigung eingegangen. Dass dem Antragsteller die Referenzpersonen am 6. Juli 2011 noch nicht bekannt gegeben worden seien, sei unerheblich, weil eine fristwahrende Einlegung der Beschwerde ihm zumutbar gewesen sei. Die Beschwerde sei auch verfristet, wenn auf den Zeitpunkt der Kenntnis von der Zusammensetzung der Referenzgruppe am 27. Mai 2019 abzustellen sei. Der Eingang der Beschwerde beim Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr am 26. Juni 2019 wahre die Frist nicht, weil dort gemäß § 5 Abs. 1 WBO die Beschwerde nicht eingelegt werden könne. Das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr habe die Beschwerde pflichtgemäß im üblichen Geschäftsgang an das Bundesministerium der Verteidigung weitergeleitet, wo sie aber nach Fristablauf eingegangen sei. Einen Hinderungsgrund nach § 7 WBO gebe es nicht. Zudem fehle es am Rechtsschutzbedürfnis. Die Referenzgruppe greife nicht mehr in Rechte des Antragstellers ein, weil sie nach dessen Eintritt in den Ruhestand keine Bedeutung für seine laufbahngerechte Fortentwicklung habe. Es bestehe auch kein Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Referenzgruppenbildung. Über Schadensersatzansprüche wegen der unterbliebenen Einweisung in die Besoldungsgruppe A 15 sei rechtskräftig ablehnend entschieden.

Hiergegen hat der Antragsteller am 6. August 2020 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 10. Mai 2021 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller macht geltend, aus dem Schreiben vom 29. Juni 2011 habe er die Beschwer durch die Bildung der Referenzgruppe nicht erkennen können. Erst im Laufe des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens sei für ihn deutlich geworden, dass die Referenzgruppe fehlerhaft gebildet worden sei und ihn beschwere. Am 27. Mai 2019 sei seinem Bevollmächtigten die hierfür maßgebliche Stellungnahme des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr zugegangen. Daher ende die Beschwerdefrist erst am 27. Juni 2019 und sei mit dem Eingang der Beschwerde beim Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr am 26. Juni 2019 gewahrt. Dieses sei eine zuständige Stelle im Sinne von § 5 Abs. 1 WBO. Seit der Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand habe er keinen Disziplinarvorgesetzten mehr, bei dem er Beschwerde einlegen könne. Für ihn sei nicht erkennbar gewesen, dass nicht dieses, sondern das Bundesministerium der Verteidigung für die Beschwerdeentscheidung zuständig gewesen sei. Für Soldaten im Ruhestand sei grundsätzlich das Bundesamt für das Personalmanagement zuständig. Aus dessen Stellungnahme habe er die Fehlerhaftigkeit der Referenzgruppenbildung erkannt. Es habe die Aufgabe, Referenzgruppen zu bilden, vom Personalamt der Bundeswehr übernommen. Sein Rechtsschutzinteresse folge aus der Möglichkeit, Schadensersatzansprüche geltend zu machen. Die Frist zur Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen ende erst mit dem Dezember 2023. Er begehre die Bildung einer neuen fiktiven Referenzgruppe. Erst dann könne er in einem Amtshaftungsprozess vor einem Zivilgericht vortragen, dass er bei korrekter Bildung der Referenzgruppe früher in eine höhere Besoldungsgruppe eingewiesen worden wäre. Von einem Feststellungsantrag habe er abgesehen. Zum einen sei nach dem Vortrag des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr ohnehin von der Rechtswidrigkeit der Referenzgruppenbildung auszugehen. Zum anderen sei ihm im Amtshaftungsprozess nur geholfen, wenn das Bundesministerium der Verteidigung rückwirkend zu einer fiktiven Referenzgruppenbildung verpflichtet werde. Zudem bestehe die Möglichkeit, das Verfahren zur laufbahn- und besoldungsrechtlichen Schadlosstellung wegen der fehlerhaften Referenzgruppenbildung wiederaufzugreifen. Die Referenzgruppe sei aus den in der Beschwerde ausgeführten Gründen fehlerhaft gebildet.

Der Antragsteller beantragt,

die durch den Amtschef des Personalamtes am 13. Mai 2011 für den Beschwerdeführer gebildete Referenzgruppe aufzuheben und die Beschwerdegegnerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten, eine neue (fiktive) Referenzgruppe zu bilden und die entgegenstehende Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 3. Juli 2020 aufzuheben.

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Zur Begründung verweist es auf den Beschwerdebescheid. Die Referenzgruppenbildung sei in Bestandskraft erwachsen und habe damit Tatbestandswirkung. Auf ihre Rechtmäßigkeit komme es nicht mehr an. Der Antragsteller könne auch nicht verlangen, dass die Referenzgruppenbildung im Wege der Dienstaufsicht aufgehoben werde. Dem Verpflichtungsbegehren fehle nach dem Dienstzeitende des Antragstellers das Rechtsschutzinteresse. Für die Bildung einer neuen fiktiven Referenzgruppe gebe es keine Anspruchsgrundlage. In einem Amtshaftungsprozess müsse sich der Antragsteller die materielle Tatbestandswirkung der bestandskräftigen Referenzgruppe entgegenhalten lassen. Er habe - entgegen § 839 Abs. 3 BGB - einen zumutbaren Rechtsbehelf versäumt.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg. Denn er ist jedenfalls unbegründet. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Neubildung einer (fiktiven) Referenzgruppe, weil er nicht fristgerecht Beschwerde gegen die ihm mit Schreiben vom 29. Juni 2011 mitgeteilte Referenzgruppenbildung eingelegt hat und somit die für ihn 2011 gebildete Referenzgruppe bestandskräftig feststeht.

1. Nach § 6 Abs. 1 WBO darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlass Kenntnis erhalten hat. Kenntnis vom Beschwerdeanlass hat ein Soldat, wenn ihm die Umstände bekannt sind, aus denen sich die von ihm empfundene Beeinträchtigung ergibt (BVerwG, Beschluss vom 27. November 2014 - 1 WB 61.13 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 91 Rn. 32 m.w.N.). Anders als § 17 Abs. 4 Satz 1 WBO, der den Beginn der gerichtlichen Antragsfrist an die Zustellung des zurückweisenden Beschwerdebescheids knüpft, setzt § 6 Abs. 1 WBO für den Beginn der Beschwerdefrist nur die tatsächliche, positive Kenntnis vom Beschwerdeanlass voraus. Etwas anderes gilt nur, wenn für eine truppendienstliche Maßnahme eine bestimmte Art der Bekanntgabe durch eine spezielle gesetzliche Regelung oder durch eine Verwaltungsvorschrift vorgeschrieben ist oder in ständiger Verwaltungspraxis durchgeführt wird; dann beginnt die Frist für die Einlegung des Rechtsbehelfs erst mit dieser förmlichen Bekanntgabe zu laufen (BVerwG, Beschluss vom 16. Juli 2013 - 1 WB 43.12 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 87 Rn. 30).

Den Lauf der Beschwerdefrist gegen die Bildung der Referenzgruppe löst die Mitteilung aus, mit der der betroffene Soldat über die für ihn geltenden Grundlagen der Förderung, die Bildung der Referenzgruppe, deren Größe und sein eigener Rangplatz mitgeteilt worden ist (BVerwG, Beschluss vom 4. Mai 2017 - 1 WB 5.16 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 95 Rn. 28, 30 f.). Der für § 6 Abs. 1 WBO maßgeblichen Kenntnis vom Beschwerdeanlass steht nicht entgegen, dass die Mitglieder der Referenzgruppe dem Antragsteller nicht namentlich bezeichnet wurden und ihm deshalb eine vollständige Überprüfung der ordnungsgemäßen Bildung der Referenzgruppe ohne weitere Informationen nicht möglich ist (BVerwG, Beschluss vom 4. Mai 2017 - 1 WB 5.16 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 95 Rn. 33 ff.). Die Kenntnis vom Beschwerdeanlass setzt auch nicht voraus, dass der Antragsteller erkannt hat, dass die ihm bekannt gegebene Maßnahme seine Rechte verletzt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2020 - 1 WB 72.19 - Buchholz 450.1 § 17 WBO Nr. 95 Rn. 20).

Damit setzte die Bekanntgabe der die genannten Informationen enthaltenden Mitteilung vom 29. Juni 2011 am 6. Juli 2011 den Lauf der Frist in Gang. Die Monatsfrist des § 6 Abs. 1 WBO endete demgemäß mit Ablauf des 8. August 2011, da der 6. August 2011 ein Samstag war (§ 57 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 222 Abs. 1, Abs. 2 ZPO und § 188 Abs. 2 BGB). Die Frist ist mit dem am 26. Juni 2019 abgefassten und am 3. Juli 2019 beim Bundesministerium der Verteidigung eingegangenen Rechtsbehelf daher nicht gewahrt.

Ein Fristmangel ist auch nicht deswegen unbeachtlich, weil die Beschwerdestelle dessen ungeachtet in der Sache entschieden hätte (BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 2019 - 1 WB 40.18 - juris Rn. 12), da das Bundesministerium der Verteidigung sich ausdrücklich auf die Verfristung der Beschwerde berufen hat und in eine erneute Sachprüfung nicht eingetreten ist.

2. Der Fristablauf wurde nicht durch Umstände gehemmt, die im Sinne von § 7 WBO als unabwendbarer Zufall zu werten sind.

Es liegt kein Fall des § 7 Abs. 2 WBO vor. Die Mitteilung des Personalamtes der Bundeswehr bedurfte als truppendienstliche Erstmaßnahme, gegen die nicht unmittelbar der Antrag auf gerichtliche Entscheidung eröffnet ist, keiner Rechtsbehelfsbelehrung, weil die Regelungen über die Beschwerdeeinlegung als jedem Soldaten bekannt vorausgesetzt werden können (BVerwG, Beschlüsse vom 6. Oktober 2015 - 1 WDS-VR 1.15 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 80 Rn. 39 m.w.N., vom 1. März 2018 - 1 WB 27.17 - Buchholz 11 Art. 6 GG Nr. 189 Rn. 22 und vom 21. November 2019 - 1 WB 16.19 - juris Rn. 22).

Ein unabwendbarer Zufall im Sinne des § 7 Abs. 1 WBO liegt auch nicht in dem Umstand, dass der Soldat die Rechtswidrigkeit des Bescheids nicht erkennen konnte, weil ihm die Zusammensetzung der Referenzgruppe im Detail nicht eröffnet worden war. Mangelnde Rechtskenntnisse sind keine unabwendbaren Zufälle (Dau/Scheuren, 7. Aufl. 2020, WBO § 7 Rn. 12 m.w.N.). Es ist einem Soldaten zumutbar, sich über die Einzelheiten der für ihn ohne weiteres erkennbar sein berufliches Fortkommen maßgeblich prägenden Referenzgruppenbildung durch Nachfrage zu informieren, sich auf der Grundlage der ihm damit offenstehenden Erkenntnismöglichkeiten über die Rechtslage zu erkundigen und gegebenenfalls einen Rechtsbehelf zu nutzen.