Vorinstanz

TDG Nord 5. Kammer; 08.07.2020; TDG N 5 VL 46/17

Tenor

In dem gerichtlichen Disziplinarverfahren hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Häußler, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Langer und die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Henke am 27. November 2020 beschlossen:

Die Berufung des früheren Soldaten gegen das Urteil der 5. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 8. Juli 2020 wird verworfen.

Der Antrag des früheren Soldaten, ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist zu gewähren, wird abgelehnt.

Der frühere Soldat hat die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der ihm darin erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Gründe

I

Das Truppendienstgericht hat dem früheren Soldaten mit Urteil vom 8. Juli 2020 das Ruhegehalt aberkannt. Das Urteil ist dem früheren Soldaten am 30. Juli 2020 und seiner Verteidigerin am 3. August 2020 zugestellt worden. Das von dieser unterzeichnete Empfangsbekenntnis enthält den Hinweis "Dem fr. Soldaten wurde eine Ausfertigung mit festbestimmender Wirkung zugestellt!"

Die Verteidigerin des früheren Soldaten hat am 3. September 2020 beim Truppendienstgericht für den früheren Soldaten Berufung gegen das Urteil eingelegt.

Am 10. September 2020 hat sie die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der versäumten Berufungsfrist beantragt. Zur Begründung hat sie unter anwaltlicher Versicherung ihrer Angaben ausgeführt, sie sei davon ausgegangen, dass das Urteil ausschließlich ihr zugestellt worden sei und der frühere Soldat nur eine einfache Abschrift erhalten habe. Als dieser ihr telefonisch mitgeteilt habe, das Urteil erhalten zu haben, und ihr den Auftrag zur Berufungseinlegung erteilt habe, habe sie ihn nicht gefragt, wann ihm das Urteil zugegangen sei. Sie habe die Frist - ausgehend von der an sie erfolgten Zustellung - auf den 3. September 2020 notiert und an dem Tag Berufung eingelegt. Am 10. September 2020 sei das Urteil mit Rechtskraftvermerk in ihrer Kanzlei eingegangen. Erst dadurch sei aufgefallen, dass es auch dem früheren Soldaten zugestellt worden sei. Dieser habe die Versäumung der Berufungsfrist nicht zu vertreten. Er habe sich darauf verlassen dürfen, dass in ihrer Kanzlei die Fristen korrekt notiert und gewahrt würden. Das Anwaltsverschulden dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen.

Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hat erwidert, sowohl der frühere Soldat als auch seine Verteidigerin hätten die Versäumung der Berufungsfrist verschuldet. Die Verteidigerin hätte wegen eines Hinweises der Vorsitzenden der Truppendienstkammer und angesichts der Regelung in § 111 WDO wissen können, dass das Urteil auch dem früheren Soldaten zugestellt werden würde. Es entspreche der ständigen Senatsrechtsprechung, dass die Berufungsfrist bereits mit der Zustellung des Urteils an den (früheren) Soldaten zu laufen beginne. Die Verteidigerin des früheren Soldaten hätte diesen daher in dem Telefonat fragen müssen, wann ihm das Urteil zugestellt worden sei. Ungeachtet dessen hätte der frühere Soldat ihr wegen der Rechtsbehelfsbelehrung in dem ihm zugestellten Urteil in dem Telefonat von sich aus mitteilen müssen, wann ihm das Urteil zugestellt worden sei. Von einem 40-jährigen früheren Unteroffizier mit Portepée und einer Ausbildung auf Meisterebene könne erwartet werden, dass er ihm zugestellte amtliche Schriftstücke einschließlich der Rechtsbehelfsbelehrung lese. Dies gelte insbesondere, weil er seine Verteidigerin mit der Einlegung einer Berufung gegen das Urteil beauftragt habe.

Die Vorsitzende der Truppendienstkammer hat die Akten mit Verfügung vom 25. September 2020 dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorlegen lassen.

Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hält den Wiedereinsetzungsantrag für unbegründet und die Berufung daher für unzulässig. Er teilt die Erwägungen der Wehrdisziplinaranwaltschaft.

II

1. Die Berufung ist unzulässig, weil der frühere Soldat die Berufungsfrist versäumt hat.

Gemäß § 115 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 1 und 2 WDO ist die Berufung gegen das Urteil des Truppendienstgerichts bis zum Ablauf eines Monats nach seiner Zustellung beim Truppendienstgericht oder beim Bundesverwaltungsgericht einzulegen. Darauf ist der frühere Soldat in der dem angefochtenen Urteil beigefügten Rechtsmittelbelehrung hingewiesen worden. Dabei entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass die Berufungsfrist bereits mit der Zustellung an den (früheren) Soldaten - und nicht erst mit der Zustellung an seinen Verteidiger - zu laufen beginnt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Mai 2019 - 2 WDB 4.18 - juris Rn. 8 m.w.N.).

Da dem früheren Soldaten das Urteil ausweislich der Zustellungsurkunde am 30. Juli 2020 zugestellt worden ist, hat die Berufungsfrist mit Ablauf des 30. August 2020 geendet (vgl. § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 43 Abs. 1 StPO). Die Berufung ist jedoch erst am 3. September 2020 beim Truppendienstgericht eingegangen.

2. Zwar hätte die Vorsitzende der Truppendienstkammer die Berufung wegen des Fristversäumnisses zunächst nach § 117 Satz 1 WDO durch Beschluss als unzulässig verwerfen müssen und erst dann den Wiedereinsetzungsantrag zur Entscheidung an das Bundesverwaltungsgericht weiterleiten dürfen. Aus prozessökonomischen Gründen und wegen des Beschleunigungsgebots (§ 17 Abs. 1 WDO) ist aber das Fehlen einer solchen formalisierten Entscheidung nach § 117 Satz 1 i.V.m. § 91 Abs. 1 WDO, § 46 Abs. 1 StPO unschädlich und die sachliche Zuständigkeit des Senats nach § 120 Abs. 1 Nr. 1 WDO gegeben (BVerwG, Beschluss vom 8. Januar 2020 - 2 WDB 4.19 - juris Rn. 3 m.w.N.).

3. Dem Beschwerdeführer ist keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der versäumten Berufungsfrist zu gewähren. Denn er hat die Berufungsfrist nicht unverschuldet i.S.d. § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i.V.m. § 44 Satz 1 StPO, sondern fahrlässig versäumt.

Er ist in der dem Urteil beigefügten Rechtsmittelbelehrung darauf hingewiesen worden, dass die darin genannte Berufungsfrist nur gewahrt wird, wenn die Berufung innerhalb der Frist bei der zuständigen Stelle eingeht oder protokolliert wird. Ausweislich der Zustellungsurkunde, bei der es sich um eine öffentliche Urkunde i.S.d. § 418 Abs. 1 ZPO handelt, ist der Tag der Zustellung des Urteils an ihn - also der 30. Juli 2020 - auf dem Umschlag des Schriftstücks vermerkt gewesen. Dem 40 Jahre alten früheren Soldaten, der über eine abgeschlossene Berufsausbildung verfügt, wäre es bei Beachtung der nach Lage der Dinge erforderlichen und ihm zumutbaren Sorgfalt möglich gewesen zu erkennen, dass die an ihn am 30. Juli 2020 erfolgte Zustellung des Urteils das Laufen der Berufungsfrist auslöste. Er hätte daher seiner Verteidigerin bei der telefonischen Erteilung des Auftrags für die Einlegung der Berufung das Datum der Zustellung des Urteils an ihn mitteilen können und müssen.

Angesichts dessen kommt es auf ein dem früheren Soldaten nicht zuzurechnendes anwaltliches Verschulden (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. September 2020 - 2 WD 18.19 - juris Rn. 13 m.w.N.) nicht an.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 139 Abs. 2, § 140 Abs. 5 Satz 2 WDO.