Normenkette

VOB/B § 17 Nr. 5 VOB/B § 17 Nr. 6 VOB/B § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B § 17 Nr. 6 Abs. 3 Satz 2 ZPO § 91 a ZPO § 91 a Abs. 2 Satz 2 ZPO § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO § 935 ZPO § 97 Abs. 1 ZPO § 3 AGBG § 2 BGB § 116 BGB § 284

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

12 W 58/00 Brandenburgisches Oberlandesgericht 17 O 408/00 Landgericht Frankfurt (Oder) (Geschäftsnummer der Vorinstanz)

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

hat der 12. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Pastewski sowie die Richter am Oberlandesgericht Hütter und Beckmann

am 11. Januar 2001

beschlossen:

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Verfügungsklägerin gegen den am 22. September 2000 verkündeten Beschluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder).

Az.: 17 O 108/00, wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Verfügungsklägerin zu tragen.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 6.000,00 DM festgesetzt.

Gründe

I.

Die Verfügungsklägerin wurde von den Beklagten als Gesellschafter der GbR mit der Ausführung von Rohbauarbeiten beauftragt. Nach dem schriftlichen Vertrag sollte u.a. die VOB Vertragsgrundlage sein. Nach Schlussrechnungslegung sowie Abnahme der Werkleistung behielten die Verfügungsbeklagten in Anlehnung an § 5 Nr. 4 des Auftrags, wonach ein Betrag von 5 % der Schlussrechnungssumme bis zum Ende der Gewährleistungsfrist zinslos als Sicherheit einbehalten werden kann, einen Betrag von 116.000,00 DM zurück. Entsprechend § 5 Nr. 5, der die Möglichkeit einer Ablösung des Sicherheitseinbehaltes durch Bankbürgschaft vorsah, überließ die Verfügungsklägerin den Verfügungsbeklagten zur Ablösung des Einbehalts eine selbstschuldnerische Bürgschaft der Bank vom 21.09.1999. Nachdem eine Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes in der Folgezeit nicht vorgenommen wurde, machte die Verfügungsklägerin gegen die Verfügungsbeklagte mit Schriftsatz vorn 14.04.2000 eine Klage auf Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes und Herausgabe der Bürgschaftsurkunde beim Landgericht Frankfurt (Oder) anhängig, forderte die Verfügungsbeklagten mit Schreiben vom selben Tage zur Einzahlung des Sicherheitseinbehaltes auf ein Sperrkonto gem. § 17 Nr. 5, 6 VOB/B binnen 18 Tagen auf und setzte ihnen mit Schreiben vom 19.05.2000 eine Nachfrist von 14 Tagen. Am 03.07.2000 überwiesen die Verfügungsbeklagten den einbehaltenen Betrag von 116.000,00 DM und forderten mit Schreiben vom 21.08.2000 die Bürgin zur Zahlung der Bürgschaftssumme bis zum 31.08.2000 auf mit der Begründung, ihnen stünden Gewährleistungsansprüche gegen die Verfügungsklägerin zu. Daraufhin hat die Verfügungsklägerin unter dem 25.08.2000 den Erlass einer einstweiligen Verfügung dahin beantragt, den Verfügungsbeklagten zu untersagen, die Bürgin aus der Bürgschaft in Anspruch zu nehmen mit der Begründung, dass den Verfügungsbeklagten nach Ablauf der gem. § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B gesetzten Fristen keinerlei Sicherheiten mehr zustünden und zu befürchten sei, dass die Bank dem Begehren der Verfügungsbeklagten nachkomme, wodurch die Verfügungsklägerin das Bonitätsrisiko der Verfügungsbeklagten für eine längere Prozessdauer übernehmen müssten, wofür es keine Rechtfertigung gebe. Mit Schreiten vom 31.08.2000 teilte die bürgende Bank den Verfügungsbeklagten mit, dass sie eine Zahlung vor dem Hintergrund dessen, dass nach angaben der Verfügungsklägerin ein von ihr zu vertretender Gewährleistungsmangel nicht vorliege, ablehnt. Die Verfügungsklägerin hat in dieser Mitteilung den Wegfall des Verfügungsgrundes gesehen und die Erledigung des einstweiligen Verfügungsverfahrens erklärt, der sich die Verfügungsbeklagten angeschlossen haben.

Das Landgericht hat gem. § 91 a ZPO über die Kosten des Verfahrens entschieden und diese der Verfügungsklägerin auferlegt mit der Begründung, es fehle an einem Verfügungsanspruch, da die Verfügungsbeklagten nach Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes nicht mehr doppelt gesichert seien und daher die Bürgin für Gewährleistungsforderungen in Anspruch nehmen könnten. Hieran ändere auch das Schreiben der Verfügungsklägerin betreffend die Einzahlung des einbehaltenen Betrages auf ein Sperrkonto nichts, da die Verfügungsbeklagten nach Übergabe der Bürgschaft dazu gar nicht mehr berechtigt gewesen, sondern vielmehr zur sofortigen Auszahlung des Sicherheitseinbehalts verpflichtet gewesen sein. Schließlich habe die Verfügungsklägerin auch das Vorliegen eines Verfügungsgrundes nicht hinreichend dargelegt.

Die Verfügungsklägerin hat gegen den ihr am 02.10.2000 zugestellten Beschluss mit einem am 11.10.2000 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie an ihrer Ansicht festhält; wonach die Verfügung beklagten nach Ablauf der Nachfristsetzung jeden Anspruch auf Sicherheit verloren hätten, mithin auch nicht mehr berechtigt seien, aus der Bürgschaft vorzugehen. Das Verlangen, einen einbehaltenen Geldbetrag auf ein Sperrkonto einzuzahlen, führe nicht zu einer Doppelsicherung des Auftraggebers, sondern zu einer einfachen Sicherung des Auftragnehmers, nämlich zu einer Sicherung vor Verlust des Bareinbehaltes, der nicht dadurch verloren gehe, dass der Auftraggeber den Bareinbehalt pflichtwidrig nicht auszahle. Unabhängig davon führe auch nach Auffassung des BGH die Nichtauszahlung des Sicherheitseinbehaltes trotz Gestellung einer ablösenden Bürgschaft dazu, dass ein Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde bestehe, womit zugleich feststehe, dass den Verfügungsbeklagten ein Gebrauchmachen de Bürgschaft versagt sei, worin überdies bereits ein Verfügungsgrund zu sehen sei, der allein den Erlass einer einstweiligen Verfügung rechtfertige.

II.

Die gem. § 91 a Abs. 2 Satz 2 ZPO statthafte sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt (§§ 577 Abs. 2, 569 ZPO).

Die sofortige Beschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht im Sinne von § 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen die Kosten des Verfahrens der Verfügungsklägerin auferlegt.

Die Verfügungsklägerin hat den Erlass einer einstweiligen Verfügung im Sinne von § 935 ZPO begehrt. indem sie beantragt hat, den Verfügungsbeklagten zu untersagen, die bürgende Bank aus der Gewährleistungsbürgschaft in Anspruch zu nehmen. Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Verfügung ist, dass die Verfügungsklägerin das Vorliegen eines Verfügungsanspruches und eines Verfügungsgrundes glaubhaft macht, woran es hier fehlt. Ein Verfügungsanspruch stünde der Verfügungsklägerin nur zu Seite, wenn sich die Verfügungsbeklagten der Bürgschaft nicht bedienen dürften, weil sie sich ihrer Rechte an diesem Sicherungsmittel dadurch begeben haben; dass sie nach Gestellung der Bürgschaft den Sicherheitseinbehalt zunächst nicht ausbezahlt haben. Zutreffend geht auch die Verfügungsklägerin in ihrer Beschwerdebegründung davon aus, dass die Verfügungsbeklagten, nachdem sie die Bürgschaft zum Austausch angenommen hatten, verpflichtet waren, den Sicherheitseinbehalt alsbald auszuzahlen. Dies entspricht der allgemeinen Meinung, und daran haben auch die jüngsten Entscheidungen des BGH nichts geändert, in denen der BGH zu der Annahme gelangt ist, die Hingabe der Bürgschaft sei dahin auszulegen, dass sie unter der auflösenden Bedingung stehe, der Auftraggeber werde seiner Verpflichtung zur effektiven Auszahlung nachkommen (vgl. BGH NJW 1997, 2958 und NJW 1998, 2057). Wie aus den Entscheidungen hervorgeht, hält der BGH ausdrücklich an dem Grundsatz fest, nach dem der Auftraggeber im Hinblick auf das durch die Sicherungsvereinbarung geschützte Liquiditätsinteresse des Auftragnehmers zur Auszahlung des Bareinbehaltes verpflichtet ist, wenn der Auftragnehmer sein Austauschrecht ausübt (so auch BGH NJW-RR 2000, 1259). Die Verfügungsklägerin war also berechtigt, nach Gestellung der Bürgschaft von den Verfügungsbeklagten die Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes zu verlangen. Eine entsprechende Klage hat sie unter dem 14.04.2000 beim Landgericht anhängig gemacht. Daraus folgt aber nicht zugleich die Berechtigung der Verfügungsklägerin, auch die Bürgschaft von den Verfügungsbeklagten herauszuverlangen. Dessen war sie sich auch bewusst und hat deshalb die Verfügungsbeklagten zeitgleich mit der Klageeinreichung zur Einzahlung des Bareinbehaltes auf ein Sperrkonto aufgefordert, und zwar ausgehend davon, dass die Verfügungsbeklagten dieser Aufforderung sowie auch einer Nachfristsetzung im Sinne § 17 Nr. 6 Abs. 3 Satz 1 VOB/B keine Folge leisten werden. Von einer wirksamen Einbeziehung der VOB/B im Sinne von § 2 AGBG in den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag kann ausgegangen werden. Zwar liegen Anhaltspunkte darüber, inwieweit die VOB/B den Verfügungsbeklagten bei Vertragsschluss bekannt war, nicht vor. An der Vertragsgestaltung hat aber, wie aus dem Vertrag selbst hervorgeht, ein von den Verfügungsbeklagten beauftragtes Architekturbüro mitgewirkt, bei dem die Kenntnis der VOB/B vorausgesetzt werden kann und dessen Wissen sich die Verfügungsbeklagten zurechnen lassen müssen. Entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin führen ihr Aufforderungsschreiben und der Umstand, dass die Verfügungsbeklagten die Einzahlung auf ein Sperrkonto tatsächlich nicht fristgerecht vorgenommen haben, nicht ohne weiteres dazu, dass die Verfügungsbeklagten nunmehr auch aus der ihnen bereits übergebenen Bürgschaft keine Rechte mehr herleiten können. Folge der Nichtbeachtung der Nachfristsetzung nach § 17 Nr. 6 Abs. 3 Satz 2 VOB/B ist das Recht des Auftragnehmers, die sofortige Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes verlangen zu können. Er braucht dann auch keine Sicherheit "mehr" zu leisten. Der Wortlaut der Vorschrift ist also ausschließlich in die Zukunft gerichtet und erfasst zunächst einmal nur diejenigen Fälle, in denen noch keine andere Sicherheit wie zum Beispiel eine Bürgschaft beigebracht wurde. Vielmehr wird der Auftragnehmer von der Leistung einer Sicherheit, auch wenn sie vertraglich vereinbart war künftig befreit. Eine entsprechende Anwendung der als Allgemeine Geschäftsbedingung zu behandelnden Bestimmung auch auf die Fälle, in denen bereits eine vertraglich vereinbarte Ablösung durch Bürgschaft erfolgt ist mit der Folge einer Verpflichtung des Auftraggebers nicht nur zur Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes sondern auch zur Rückgewähr der Bürgschaft ist nicht veranlasst (so aber wohl Otto, BauR 1999, 322, 325). Sinn und Zweck der Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf ein Sperrkonto ist, dass der Auftragnehmer nicht das Insolvenzrisiko des Auftraggebers tragen soll und er auch bei Vermögensverfall des Auftraggebers nach Ablauf der Gewährleistungsfrist oder nach Austausch der Sicherheit seinen Werklohn erhält. Damit die Verpflichtung zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nicht ins Leere läuft, ist der Auftraggeber zur sofortigen Auszahlung verpflichtet, wenn er trotz Nachfristsetzung die Einzahlung nicht vornimmt, und der Auftragnehmer braucht dann auch keine Sicherheiten mehr zu leisten. Hat er aber bereits Sicherheit durch Bürgschaft geleistet, so ist von vornherein kein Raum mehr für eine Aufforderung zur Einzahlung auf ein Sperrkonto, weil sich die Verpflichtung des Auftraggebers zur Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes bereits - wie ausgeführt - aus der Entgegennahme der Bürgschaft ergibt, wobei die Auszahlung direkt an den Auftragnehmer zu erfolgen hat und nicht etwa auf ein Sperrkonto, da letzteres zu einer unzulässigen Doppelsicherung des Auftraggebers führen und damit auch dem vertraglich vereinbarten Recht zur "Ablösung" des Sicherheitseinbehaltes durch Bankbürgschaft entgegenstehen würde.

Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass es im übrigen an der Ernstlichkeit der Aufforderung zur Einzahlung auf ein Sperrkonto fehlte. Die Verfügungsklägerin hat ein der Aufforderung entsprechendes Handeln der Verfügungsbeklagten ersichtlich nicht gewollt. Es gab seitens der Verfügungsklägerin auch gar keine Veranlassung, dem wegen der Nichtauszahlung des Sicherheitseinbehaltes pflichtwidrigen Verhalten der Verfügungsbeklagten dadurch zu begegnen, ihnen die Wohltat einer Doppelsicherung zukommen zu lassen. Dies zeigt sich auch besonders deutlich in dem Umstand, dass die Verfügungsklägerin zugleich mit der Aufforderung der Einzahlung auf ein Sperrkonto Klage erhoben hat mit dem Ziel der sofortigen Auszahlung des Einbehaltes, obwohl die Verfügungsbeklagten nur zur Erfüllung eines dieser Begehren verpflichtet sein konnten, und das Verlangen auf sofortige Auszahlung die Einzahlung des Einbehaltes auf ein Sperrkonto ausschloss. Es fragt sich, wie die Verfügungsklägerin verfahren wäre, wenn die Verfügungsbeklagten den Sicherheitseinbehalt entweder tatsächlich aufforderungsgemäß auf ein Sperrkonto eingezahlt hätten oder vor allem auch in dem Fall, in dem sie den Bareinbehalt noch innerhalb der Aufforderungsfrist entsprechend dem Klagebegehren an die Verfügungsklägerin selbst ausgezahlt hätten. Insbesondere im letzteren Fall hätten sie nichts mehr schuldbefreiend bewirken können, denn strenggenommen hätten die Verfügungsbeklagten ihre nach Ansicht der Verfügungsklägerin weiterhin bestehende Verpflichtung zur Einzahlung auf ein Sperrkonto mit einer direkten Auszahlung an die Verfügungsklägerin nicht erfüllt mit der Folge, dass sie gem. § 17 Nr. 6 Abs. 3 Satz 2 VOB/B zunächst zu etwas verpflichtet würden, was sie bereits geleistet haben, nämlich zur sofortigen Auszahlung des Einbehaltens und darüber hinaus auch noch die Bürgschaft wieder herausgeben müssten, sofern man die Entbindung von der Verpflichtung zur Sicherheitsleistung auch auf bereits geleistete Sicherheitsleistungen erstreckt und daraus eine Herausgabeverpflichtung herleitet. Letztgenannte Rechtsfolge soll aber nach Sinn und Zweck der Regelung nicht in den Fällen eintreten, in denen dem Auftragnehmer der Sicherheitseinbehalt bereits direkt ausbezahlt worden ist, anstatt ihn auf ein Sperrkonto einzuzahlen Der Auftragnehmer bedarf in dem Falle des Schutzes, der ihm durch die Einzahlung auf ein Sperrkonto zukommen soll, nicht mehr.

Schließlich kann die Möglichkeit des Vorgehens des Auftragnehmers nach § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B auch vertraglich abbedungen werden, was regelmäßig der Fall ist, wenn - wie hier - nach dem Willen der Parteien ein prozentualer Anteil von der Schlussrechnungssumme als Sicherheitseinbehalt zurückgehalten werden darf und dieser Betrag vom Auftragnehmer durch eine Bürgschaft abgelöst werden kann. Diese Klausel enthält zugleich die Regelung, dass der Auftragnehmer nur bei Stellung der Bürgschaft die Zahlung der einbehaltenen Summe verlangen kann (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, 9. Aufl., § 17 VOB/B Rn 40). Eine solche Klausel ist auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam, weil durch die Möglichkeit der Ablösung das Insolvenzrisiko des Auftraggebers nicht allein der Auftragnehmer zu tragen hätte (vgl. auch Leinemann, NJW 1999, 262, 263).

Aus alledem wird hinreichend deutlich, dass das von der Verfügungsklägerin für zulässig erachtete Vorgehen weder mit den vertraglichen Bestimmungen noch mit der Systematik der den Sicherheitseinbehalt betreffenden Regelungen der VOB/B in Einklang zu bringen ist, sondern § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B nach seinem Wortlaut nur die Fälle erfasst, in denen die Sicherheit noch nicht geleistet wurde, wobei sich vor dem Hintergrund dessen, dass die Verfügungsklägerin die von ihr mit Schreiben vom 14.04.2000 geforderte Einzahlung auf ein Sperrkonto in Wirklichkeit nicht gewollt hat, Bedenken gegen die Wirksamkeit ihrer als einseitige Willenserklärung zu betrachtenden Aufforderung ergeben, denn gem. § 116 BGB sind Willenserklärungen, bei denen sich der Erklärende vorbehält, das Erklärte nicht zu wollen und der Erklärungsempfänger den Vorbehalt kennt, nichtig. Von einer entsprechenden Kenntnis kann hier ausgegangen werden, da die Verfügungsbeklagten um ihre Verpflichtung zur alsbaldigen Auszahlung des Einbehaltes nach Gestellung der Bürgschaft wussten und ihnen deshalb ein Recht zur Einzahlung auf ein Sperrkonto neben der Bürgschaft nicht mehr zustand.

Auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH, wonach die Hingabe der Bürgschaft dahin auszulegen sei, dass sie unter der auflösenden Bedingung stehe, der Auftraggeber werde seiner Verpflichtung zur effektiven Auszahlung des Bareinbehaltes nachkommen, ergibt sich vorliegend kein Anspruch der Verfügungsklägerin auf Herausgabe der Bürgschaft aus ungerechtfertigter Bereicherung. Den eingangs zitierten Entscheidungen des BGH ist gemeint, dass sich der Auftraggeber jeweils geweigert hatte, den Sicherheitseinbehalt auszuzahlen. Für diesen Fall hat der BGH die in der Literatur vielfach auf Kritik gestoßene (vgl. Maas in Festschrift für Vygen. S. 327 ff; Otto, a.a.O.; Leinemann, NJW 1999, 262 ff) Ansicht vertreten, dass der Auftraggeber verpflichtet ist die ihm als Austausch für einen Bareinbehalt gestellte Bürgschaft herauszugeben (so auch OLG Brandenburg BauR 2000, 280, 282). Im Streitfall haben die Verfügungsbeklagten jedoch den Bareinbehalt ausgezahlt, wenn auch nicht alsbald nach Gestellung der Bürgschaft, sondern erst ca. neun Monate später, wobei unklar ist, wann den Verfügungsbeklagten die Bürgschaft vom 21.09.1999 tatsächlich übermittelt wurde. Zu berücksichtigen ist dabei, dass nicht ersichtlich ist, dass die Verfügungsbeklagten vor Klageerhebung seitens der Verfügungsklägerin zur Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes aufgefordert wurden. Die bloße Nichtauszahlung lässt eine Verweigerung der Bereitschaft zur Auszahlung nicht ohne weiteres erkennen, zumal sich die Verfügungsbeklagten mangels Aufforderung zur Auszahlung nicht in Verzug befanden, da die Voraussetzungen des § 284 BGB nicht vorliegen. Stattdessen haben die Beklagten noch vor Rechtshängigkeit der Klage (die Zustellung der Klage erfolgte erst am 17.07.2000) den Sicherheitseinbehalt ausgezahlt. Aus dem Umstand dass die Verfügungsbeklagten der Aufforderung zur Einzahlung des Einbehaltes auf ein Sperrkonto nicht innerhalb den von der Verfügungsklägerin gesetzten Fristen nachgekommen sind, können ebenfalls nicht ohne weiteres eine Verweigerung der Auszahlungsbereitschaft oder ein Verzug hergeleitet werden, da das entsprechende Ansinnen der Verfügungsklägerin, wie ausgeführt, rechtlich unerheblich war und nicht in Beziehung zu der ausgehändigten Bürgschaft stand.

Da es nach alledem an einem Verfügungsanspruch fehlt, bedarf es weiterer Ausführungen dazu, ob es entsprechend der Ansicht des Landgerichts auch an einem Verfügungsgrund gefehlt hat, nicht mehr.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Festsetzung des Beschwerdewertes ergibt sich aus § 3 ZPO.