Normenkette

StGB § 218 a BGB § 254 BGB § 611 ZPO § 91 ZPO § 711 ZPO § 100 ZPO § 512 ZPO § 412 ZPO § 92 Abs. 1 ZPO § 97 Abs. 1 ZPO § 708 Nr. 10 ZPO a.F. §§ 511 ff. ZPO a.F. § 543 Abs. 1 ZPO n.F. § 543 Abs. 2 S. 1

Vorinstanz

LG Würzburg; ?; 14 O 532/98

Oberlandesgericht Bamberg

Tenor

Tenor

4 U 126/01

in dem Rechtsstreit

Der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Bamberg hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht und der Richter am Oberlandesgericht und aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28. Januar 2002

für Recht erkannt:

Tenor

I. Auf die Berufung der Kläger wird das Endurteil des Landgerichts Würzburg vom 27. März 2001 in Ziff. 2 dahin abgeändert, daß die Verpflichtung des Beklagten zu 2) festgestellt wird, den Klägern die Hälfte desjenigen materiellen Schadens zu ersetzen, der ihnen durch die Geburt ihrer behinderten Tochter geb. am August 1993, entstanden ist und künftig entstehen wird, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind.

II. Die weitergehende Berufung der Kläger und die Berufung des Beklagten zu 2) werden zurückgewiesen.

III. Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1) haben die Klägerin zu 1) 52 % und der Kläger zu 2) 48 % nach Kopfteilen zu tragen.

Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) haben die Klägerin zu 1) 27 % und der Kläger zu 2 % 24 % zu tragen.

Der Beklagte zu 2) hat von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1) 48 % und denen des Klägers zu 2) 50 % zu tragen.

Im übrigen tragen die Parteien die außergerichtlichen Kosten selbst.

Von den Gerichtskosten haben die Klägerin zu 1) 30 %, der Kläger zu 2) 23 % und der Beklagte zu 2) 47 % zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Es können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in der nachfolgend genannten Höhe abwenden, wenn nicht jeweils die vollstreckende Partei Sicherheit in gleicher Höhe leistet:

der Beklagte zu 2) gegenüber der Vollstreckung der Klägerin zu 1) in Höhe von 8.000,-- Euro,

der Beklagte zu 2) gegenüber der Vollstreckung durch den Kläger zu 2) in Höhe von 6.500,-- Euro,

die Klägerin zu 1) bei Vollstreckung durch den Beklagten zu 2) in Höhe von 3.500,-- Euro,

der Kläger zu 2) bei Vollstreckung durch den Beklagten zu 2) in Höhe von 3.000,-- Euro,

die Klägerin zu 1) bei Vollstreckung durch den Beklagten zu 1) in Höhe von 5.000,-- Euro und

der Kläger zu 2) bei Vollstreckung durch den Beklagten zu 1) in Höhe von 4.500,-- Euro.

V. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Kläger sind Eltern ihrer am geborenen Tochter die von Geburt an geistig und körperlich schwerst behindert ist. Die Kläger halten die genetische Beratung durch den Beklagten zu 1) als Frauenarzt für falsch und ebenso die Beratung durch den Beklagten zu 2) als Laborarzt gegenüber dem von den Klägern beauftragten Hausarzt. Deswegen hätten die Kläger die erforderliche Fruchtwasseruntersuchung zur Feststellung einer Trisomie 21 bei ihrer Tochter unterlassen. Bei Durchführung der Fruchtwasseruntersuchung wäre die Trisomie 21 festgestellt worden und die Klägerin zu 1) hätte rechtzeitig die Schwangerschaft abbrechen lassen und das Kind wäre nicht geboren worden.

Die Kläger begehren deshalb die Feststellung, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihnen jeden materiellen Schaden zu ersetzen, der durch die Geburt der behinderten Tochter entstanden ist und noch entstehen wird, ferner begehren sie die Verurteilung der Beklagten zu einem angemessenen Schmerzensgeld.

Die am 7.1.1957 geborene Klägerin suchte im Alter von 36 Jahren am 29.4.1993 den Erstbeklagten, ihren Frauenarzt, in seiner Praxis auf, um sich über die Schwangerschaftsrisiken beraten zu lassen. Der Beklagte zu 1) klärte sie dahin auf, daß wegen ihres fortgeschrittenen Alters die Wahrscheinlichkeit, ein Kind mit einer Chromosomenanomalie zu bekommen, erhöht sei, und riet zu einer Fruchtwasseruntersuchung mit Hinweis darauf, daß hierdurch das Risiko eines vorzeitigen Abortes mit einer Wahrscheinlichkeit von 0,5 - 1 % bestehe. Die Klägerin lehnte wegen dieses Abortrisikos die Durchführung einer Amniozentese ab, obwohl der Beklagte zu 1) versuchte, sie von dieser ablehnenden Haltung abzubringen und sie von der Notwendigkeit dieser Untersuchung zu überzeugen. Am 29.4.1993 oder am nächsten Untersuchungstermin vom 24.5.1993 teilte die Klägerin zu 1) dem Beklagten zu 1) mit, sie habe von der Möglichkeit einer "Triple-Diagnostik" gehört.

Der Beklagte zu 1) erklärte der Klägerin zumindest, daß diese Untersuchungsmethode noch relativ neu und noch nicht ausgereift sei und sich noch in einem Erprobungsstadium befinde. Zwischen den Parteien ist der genaue Inhalt der Aufklärung insoweit durch den Beklagten zu 1) streitig. Der Beklagte zu 1) war schließlich bereit, den von der Klägerin genannten Beklagten zu 2), einen Würzburger Laborarzt, im Rahmen des Tripletestes mit den Laboruntersuchungen des abzunehmenden Blutes zu beauftragen. Am 24.5.1993 wurde der Klägerin zu 1) zu diesem Zweck in der Praxis des Beklagten zu 1) Blut für die Triple-Diagnostik abgenommen und in das Labor des Beklagten zu 2) gesandt. Die Klägerin zu 1) vereinbarte mit dem Beklagten zu 1), sie werde ihn am Mittwoch, dem 26.5.1993, an seinem letzten Arbeitstag vor seinem Urlaub, anrufen, um den Befund der Untersuchung zu erfragen.

Am 26.5.1993 rief die Klägerin beim Beklagten zu 1) an und fragte nach dem Ergebnis der Untersuchung. Unter den Parteien ist unstreitig, daß der Beklagte zu 1) äußerte, ein Wert, nämlich der Alpha-Fetoproteinwert (= AFP) sei erhöht und er rate der Klägerin erneut zu einer Fruchtwasseruntersuchung. Der Humangenetiker Dr. könne die Fruchtwasseruntersuchung machen. Der Inhalt des Telefonats im übrigen ist zwischen den Parteien streitig.

Die Klägerin war damit einverstanden und vereinbarte mit Dr. einen Untersuchungstermin für den 27.5.1993, 17.00 Uhr, und sollte nach Abrede mit dem Beklagten zu 1) hierzu den laborärztlichen Befundbericht des Beklagten zu 2) mitbringen. Der Beklagte zu 1) legte die für die Überweisung an Dr. erforderlichen Formulare in seiner Praxis für die Klägerin, die sie dort abholen sollte, bereit.

Am nächsten Tag, dem 27.5.1993, befragte die Klägerin, die das Risiko einer Fruchtwasseruntersuchung vermeiden wollte, ihren langjährigen Hausarzt Dr. aus. Der Beklagte zu 1) war am 27.5.1993 bereits in Urlaub. Die Klägerin bat den Zeugen Dr. sich wegen des laborärztlichen Befundes bei dem Beklagten zu 2) zu erkundigen. Der Zeuge fragte telefonisch am selben Tag beim Beklagten zu 2) nach dem Ergebnis des Laborbefundes nach und auch danach, ob sich Anhaltspunkte für eine Trisomie 21 ergeben hätten. Der nähere Inhalt dieses Telefonats ist unter den Parteien streitig. Danach sagte die Klägerin zu 1) den vereinbarten Termin zur Fruchtwasseruntersuchung bei Dr. ab und unterließ diese Untersuchung. Am 22.6.1993, in der 22. Schwangerschaftswoche, kam die Klägerin zu 1) zu einer normalen Vorsorgeuntersuchung wieder in die Praxis des Beklagten zu 1). Dieser erläuterte ihr den laborärztlichen Befund der durchgeführten Triple-Diagnostik des Beklagten zu 2). Der Beklagte zu 1) empfahl eine Ultraschalldiagnostik wegen des Hinweises im Befund auf einen Neuralrohrdefekt (K 2 - K 4).

Die Ultraschalluntersuchung in der Universitätsklinik am 24.06.1993 ergab keine Auffälligkeiten hinsichtlich einer Mißbildung des Feten. Die am 25.8.1993 geborene leidet jedoch am sogenannten Down-Syndrom.

Die Kläger haben vorgetragen:

Beim Telefonat mit dem Beklagten zu 1) am 26.5.1993 habe dieser gesagt, ihm liege ein schriftlicher Befund des Beklagten zu 2) noch nicht vor, aber aufgrund eines Telefonats mit dem Beklagten zu 2) könne er sagen, es gebe einen erhöhten Wert. Näheres könne er zur Zeit nicht erläutern. Am 27.5.1993 habe der Beklagte zu 2) gegenüber dem Hausarzt Dr. gesagt, die vorliegenden Ergebnisse des Triple-Testes ergäben keine Anhaltspunkte für eine Trisomie 21 und aus diesem Grund sei auch eine Fruchtwasseruntersuchung nicht angezeigt. Deshalb habe die Klägerin den Termin zur Untersuchung des Fruchtwassers bei Dr. abgesagt. Der Beklagte zu 1) habe nach der Rückkehr aus dem Urlaub am 22.6.1993 es unterlassen, die Klägerin zu 1) auf die Begrenztheit und Problematik des Triple-Testes hinzuweisen, und er habe geäußert, beim Telefonat vom 26.5.1996 habe ihm noch kein schriftlicher Befund des Beklagten zu 2) vorgelegen. Am 22.6.1993 habe er es auch unterlassen, die Klägerin nochmals auf eine erforderliche Fruchtwasseruntersuchung hinzuweisen. Beide Beklagten hätten den Klägern gegenüber klar sagen müssen, daß der Triple-Test keine sichere Aussage darüber ermögliche, ob ein Down-Syndrom vorliege. Der Beklagte zu 2) habe zudem den Hausarzt Dr. telefonisch unrichtig dahin informiert, der Befund gebe keine Anhaltspunkte für eine Trisomie 21. Deshalb habe die Klägerin zu 1) den Termin zur Fruchtwasseruntersuchung abgesagt und die Trisomie 21 sei deshalb nicht rechtzeitig erkannt und die Schwangerschaft deshalb nicht abgebrochen worden. Das wäre innerhalb der gesetzlichen Frist damals noch möglich gewesen.

Beide Beklagte seien deshalb verpflichtet, den Klägern den durch die Geburt der behinderten Tochter entstandenen und künftig noch entstehenden Vermögensschäden zu ersetzen, insbesondere den gesamten Unterhaltsaufwand. Daneben habe die Klägerin zu 1) auch einen Anspruch auf Schmerzensgeld wegen der Geburt der behinderten Tochter. Der Beklagte zu 1) habe die Klägerin zu 1) am 24.5.1993 nur dürftig über den Triple-Test informiert. Er sei verpflichtet gewesen, die Klägerin zu 1) über die Tragweite und Konsequenzen zu beraten. Der Beklagte zu 1) habe zudem nicht für eine rechtzeitige sonographische Absicherung des Gestationsalters vor dem Triple-Test gesorgt. Der Beklagte zu 1) habe auch nicht den für den Test nicht ausreichend geeigneten Beklagten zu 2) auswählen dürfen.

Die Kläger haben beantragt:

1. Es wird festgestellt, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Klägern jeden materiellen Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die Geburt ihrer am 25.8.1993 geborenen behinderten Tochter ab Geburt entstanden ist und künftig entstehen wird, soweit die Ansprüche nicht auf die Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen.

2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin wegen der Geburt der behinderten Tochter ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte zu 1) hat vorgetragen:

Bereits am 29.4.1993 habe er die Klägerin zu 1) wegen ihres höheren Alters darauf hingewiesen, daß die Wahrscheinlichkeit, ein Kind mit Chromosomenanomalie zu bekommen, statistisch signifikant erhöht sei, es bestehe ein Risiko bis zu 1%. Eine Fruchtwasseruntersuchung sei angezeigt. Das Risiko eines vorzeitigen Abortes durch diese Untersuchung sei 0,5 - 1 %. Trotzdem habe er der Klägerin zu 1) zu dieser Untersuchung geraten, er habe die Klägerin zu 1) nicht überzeugen können. Die von der Klägerin zu 1) angesprochene Triple-Diagnostik habe er als noch nicht ausgereift dargestellt und gerade nicht empfohlen. Er habe die Klägerin zu 1) im einzelnen über den Triple-Test informiert und auf die beschränkte Aussagefähigkeit dieses Testes hingewiesen.

Am 26.5.1993 habe er den Befund des Testes vom Beklagten zu 2) per Boten erhalten und der Klägerin zu 1) mitgeteilt, daß der AFP-Wert erhöht sei, und ihr dringend empfohlen, eine Fruchtwasseruntersuchung als einzig sichere Diagnosemaßnahme durchführen zu lassen.

Am 22.6.1993 nach Rückkehr aus dem Urlaub habe sich die Klägerin zu 1) schon in der 23. Schwangerschaftswoche befunden und hätte legal keine Abtreibung mehr durchführen lassen dürfen. Wenn damals eine Amniozentese durchgeführt worden wäre, hätte dies 2 - 3 Wochen beansprucht und angesichts der vorgeschriebenen Sozialberatung und der erforderlichen gesetzlichen Fristen hätte damals ein Schwangerschaftsabbruch nicht mehr vorgenommen werden dürfen. Deshalb habe er keinen Anlaß gehabt, erneut zur Fruchtwasseruntersuchung zu raten.

Durch die Geburt des Kindes sei den Klägern kein Schaden entstanden. Das Gestationsalter der Klägerin zu 1) habe er durch Ultraschalluntersuchung rechtzeitig ermittelt. Für den Triple-Test habe er der Klägerin zu 1) nicht den Beklagten zu 2) empfohlen. Die Klägerin zu 1) habe sich vor seinem Urlaubsantritt zur Amniozentese entschlossen und sei während seines Urlaubs davon abgerückt.

Der Beklagte zu 2) hat vorgetragen:

Der Beklagte zu 1) habe als Vertreter der Klägerin zu 1) ihn mit der Untersuchung der am 24.5.1993 eingegangenen Blutprobe beauftragt. Das medizinische Wissen des Beklagten zu 1) als ihres Vertreters müsse sich die Klägerin zu 1) zurechnen lassen. Zwischen ihm, dem Beklagten zu 2), und der Klägerin zu 1) sei kein Beratungsvertrag geschlossen worden. Eine Vertragspflicht gegenüber der Klägerin zu 1) habe er nicht verletzt. Der Beklagte zu 1) habe gewußt, daß der Triple-Test nur eine statistische Aussage über das Risiko eines Down-Syndroms ergebe. Der laborärztliche Befund sei dem Beklagten zu 1) am 26.5.1993 zugeleitet worden (K 2). Schlüsse aus den Werten des Triple-Testes müsse der Beklagte zu 1) ziehen. Er - der Beklagte zu 2) - habe beim Telefonat gegenüber dem Zeugen Dr. den rein statistischen Aussagewert des Testes erläutert und geäußert, es könne keine Aussage darüber gemacht werden, ob bei dem untersuchten Blut tatsächlich ein Verdacht auf Trisomie 21 bestehe. Diese Aussage sei richtig gewesen. Die statistischen Werte hätten kein erhöhtes Risiko eines Down-Syndroms aufgewiesen. Nach diesen Werten ergäbe sich keine dringend notwendige Indikation einer Fruchtwasseruntersuchung. Letztlich müsse die Entscheidung der Patientin überlassen bleiben (Bl. 22 d.A.). Es werde bestritten, daß die Klägerin zu 1) das Kind hätte abtreiben lassen, wenn eine Fruchtwasseruntersuchung ein Down-Syndrom ergeben hätte. Eine Abtreibung wäre nur bis zum Ablauf der 22. Schwangerschaftswoche rechtlich zulässig gewesen. Die Klägerin zu 1) müsse die angeblich unvollständige Aufklärung, über die Bedeutung des Triple-Testes beweisen. Der Beklagte zu 1) habe sie schon vor dem Test vollständig aufgeklärt. Das Telefonat vom 27.5.1993 mit dem Hausarzt Dr. sei keine ärztliche Beratung gegenüber der Klägerin zu 1) gewesen. Der Werkvertrag zwischen den beiden Beklagten beinhalte keine Beratungspflicht. Er, der Beklagte zu 2), habe gegenüber Dr. nur geäußert, daß nach dem Ergebnis des Triple-Testes keine notwendige Indikation für eine Fruchtwasseruntersuchung bestehe (Bl. 49 d.A.). Eine medizinische Indikation für einen Schwangerschaftsabbruch habe bei der Klägerin zu 1) nicht vorgelegen. Der Zeuge Dr. habe aus den telefonischen Angaben des Beklagten zu 2) falsche Schlußfolgerungen gezogen.

Nach Beweisaufnahme, insbesondere nach Begutachtung durch den Sachverständigen Prof. Dr. aus hat das Landgericht Würzburg mit Endurteil vom 27.3.2001 wie folgt entschieden:

1. Die Klage gegen den Beklagten zu 1) wird abgewiesen.

2. Es wird festgestellt, daß der Beklagte zu 2) verpflichtet ist, den Klägern ein Drittel desjenigen materiellen Schadens zu ersetzen, der ihnen durch die Geburt ihrer behinderten Tochter, geb., entstanden ist und künftig entstehen wird, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen oder übergegangen sind.

3. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerin zu 1} ein Schmerzensgeld von 3.000,-- DM zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Zur Begründung seiner Entscheidung hat es im wesentlichen folgendes ausgeführt:

Der Beklagte zu 1) schulde den Klägern weder Ersatz des Vermögensschadens noch sei er zur Zahlung eines Schmerzensgeldes verpflichtet. Ihm könne nicht vorgeworfen werden, er habe den Beklagten zu 2) als Laborarzt fehlerhaft ausgesucht. Nach den Ausführungen des Sachverständigen könne ein Frauenarzt grundsätzlich darauf vertrauen, daß ein anderer Facharzt die auf seinem Fachgebiet liegenden Untersuchungen kunstgerecht durchführe und gegebenenfalls den Auftrag nicht annehme, falls eine Untersuchung nicht innerhalb seines Kompetenzbereichs liege. Der Beklagte zu 1) habe auch nicht die Kompetenz und die Möglichkeiten, sich Aufschluß über Qualitätskontrollen und Kompetenzen des Beklagten zu 2) zu verschaffen. Dem Beklagten zu 2) könne auch kein Fehler wegen des Zeitpunkts der Blutentnahme für den Triple-Test vorgeworfen werden. Der Triple-Test könne zwar nur eine statistische Aussage machen, nicht jedoch eine sichere Diagnose hinsichtlich eines Down-Syndroms erstellen. Durch den Test werde aber das altersbedingte statistische Risiko für die Geburt des Kindes näher eingegrenzt. Der Test habe insoweit einen Sinn gehabt, weil die Klägerin zu 1) hierdurch eine zusätzliche Entscheidungshilfe habe erhalten können, ob sie den Rat des Beklagten zu 1) zur Fruchtwasseruntersuchung befolgen solle oder nicht. Unstreitig habe der Beklagte zu 1) nach Erhalt des Befundes des Triple-Tests am 26.5.1993 telefonisch auf Frage gesagt, es sei dringend eine Fruchtwasseruntersuchung notwendig. Deswegen habe die Klägerin zu 1) dann mit Dr. den Termin zur Fruchtwasseruntersuchung für den 27.5.1993 vereinbart.

Dem Beklagten zu 1) könne auch nicht eine Fehlbehandlung deshalb angelastet werden, weil er am 22.6.1993 nach Rückkunft aus seinem Urlaub die Klägerin zu 1) nicht über eine dann noch erforderliche Fruchtwasseruntersuchung aufgeklärt habe. Selbst wenn er dies getan hätte, hätte die Klägerin zu 1) nicht mehr rechtzeitig die Fruchtwasseruntersuchung so nachholen können, daß sie noch vor Ablauf der 24. Schwangerschaftswoche nach der damaligen Rechtslage des § 218 a StGB einen Schwangerschaftsabbruch hätte durchführen lassen können. Nach dem Gutachten des Sachverständigen könne nicht davon ausgegangen werden, daß dann, wenn die Klägerin zu 1) unmittelbar nach dem 22.6.1993 sich zur Durchführung der Amniozentese entschlossen hätte, das Ergebnis dieser Untersuchung vor Ablauf der 24. Schwangerschaftswoche vorgelegen hätte und dann rechtlich noch eine Interruptio zulässig gewesen wäre.

Der von der Klägerin zu 1) genannte FISH-Test sei damals noch ein experimentielles Verfahren gewesen und noch keine Regelleistung in der Pränataldiagnostik und könne deshalb für die Bewertung des erforderlichen Zeitaufwandes nicht herangezogen werden. Damals hätten keine spezifischen Sonden für den Morbus Down zur Verfügung gestanden. Eine Indikationsstellung für eine legale Abruptio sei bei den damals verfügbaren Sonden wegen des unvertretbar hohen Maßes an falsch positiven und falsch negativen Befunden nicht möglich gewesen.

Der Beklagte zu 1) habe auch das Schwangerschaftsalter rechtzeitig durch Ultraschall bestimmt.

Gegen den Beklagten zu 2) hätten die Kläger dagegen dem Grunde, nach einen Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung, weil der Beklagte zu 2) am 27.5.1993 den Hausarzt Dr. über das Ergebnis des Triple-Tests falsch informiert und dadurch die Klägerin zu 1) dazu veranlaßt habe, den Termin zur Fruchtwasseruntersuchung abzusagen, weshalb die Feststellung der Trisomie 21 entfallen sei und später eine rechtlich zulässige Schwangerschaftsunterbrechung nicht mehr habe erfolgen können. Zwischen dem Beklagten zu 2) und der Klägerin zu 1), hier vertreten durch den sie behandelnden Beklagten zu 1), sei ein Vertrag über die Durchführung des Triple-Tests zustande gekommen. In die Schutzwirkung dieses Vertrags sei auch der Kläger zu 2) mit einbezogen worden. Der Beklagte zu 2} hafte wegen Falschauskunft aus vertraglicher Nebenpflicht, subsidiär aufgrund eines zustande gekommenen Vertrags auf Auskunftserteilung. Zwar genüge die bloße Tatsache einer Auskunftserteilung dafür allein nicht; anders sei dies aber wie hier dann, wenn die Parteien nach dem objektiven Inhalt ihrer Erklärungen die Auskunft zum Gegenstand vertraglicher Rechte und Pflichten machen wollten. Ein wichtiges Indiz dafür sei, daß die Auskunft für die Kläger als Empfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung gewesen und der Beklagte zu 2) als Facharzt insoweit besonders sachkundig erschienen sei. Dieser habe selbst eingeräumt, daß ihm bei diesem Telefonat mit Dr. klar gewesen sei, daß es um die Klägerin zu 1) und die von ihm bei ihr ermittelten Laborwerte und die Bedeutung des Triple-Testes gegangen sei. Die vom Beklagten zu 2) gegenüber Dr. als Vertreter der Kläger erteilte Auskunft sei falsch, ungenau und irreführend gewesen. Das ergebe sich aus den glaubhaften Angaben des Zeugen Dr.. Danach habe der Beklagte zu 2) diesem nach einer gewissen Aufklärung über den Triple-Test als solchen gesagt, daß aufgrund des durchgeführten Triple-Testes bei der Klägerin zu 1) kein erhöhtes Risiko für eine Trisomie 21 bestehe. Dieses Gesprächsergebnis habe er, Dr. in seinen Unterlagen notiert (Anl. K 1). Dabei sei es auch um die Frage der Erforderlichkeit einer weiteren Diagnostik gegangen. Der Beklagte zu 2) habe nicht auf den sehr beschränkten rein statistischen Aussagewert des Testergebnisses hingewiesen. Auch die Behauptung, der Test habe kein erhöhtes Risiko für eine Trisomie 21 ergeben, sei falsch. Insbesondere der die obere Normbereichsgrenze von 1.600 mit 475.167 um ein Vielfaches übersteigende HCG-Wert hatte Anlaß für einen Hinweis auf ein erhöhtes Trisomie 21-Risiko gegeben. Gerade die Erhöhung dieser Konzentration im zweiten Trimenon der Schwangerschaft werde nach den Ausführungen des Sachverständigen gehäuft bei Feten mit Trisomie 21 gefunden. Wegen der vorgenannten falschen telefonischen Angaben sei die das Risiko einer Fruchtwasseruntersuchung fürchtende Klägerin zu 1) veranlaßt worden, den Untersuchungstermin bei Dr. abzusagen und die zu dieser Zeit noch rechtlich zulässige Abtreibung, welche nach Rückkehr des Beklagten zu 1) aus dem Urlaub nicht mehr möglich gewesen sei, zu unterlassen. Den Beklagten zu 2) treffe die Beweislast dafür, daß die Kläger sich trotz vertragsgerechter Beratung nicht beratungsgemäß verhalten hätten und die Verletzung seiner Aufklärungspflicht also nicht schadensursächlich gewesen sei. Den Klägern stehe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Anspruch auf Ersatz des Vermögensschadens in Gestalt ihrer Belastung mit der Unterhaltspflicht für das behinderte Kind zu. Wegen überwiegenden Mitverschuldens der Klägerin zu 1) gemäß § 254 BGB sei dieser Schaden aber auf 1/3 beschränkt. Denn die Klägerin zu 1) sei durch den Beklagten zu 1) zweimal vor der Fehlberatung durch den Beklagten zu 2) ausführlich darüber aufgeklärt worden, daß der Triple-Test noch nicht 100%-ig erforscht sei, außerdem habe der Beklagte zu 1) aufgrund des Laborbefundes am 26.5.1993 der Klägerin zu 1) dringend zu einer Fruchtwasseruntersuchung geraten. Die Klägerin zu 1) hätte dem Beklagten zu 1), der sie schon jahrelang behandelt und zutreffend auf die dringend erforderliche Fruchtwasseruntersuchung zweimal hingewiesen habe, angesichts seiner Sachkunde eher folgen müssen als einem nur mittelbar befragten Laborarzt. Weil die Klägerin zu 1) sich bewußt gegen den dringenden Rat ihres Frauenarztes entschieden habe, sei ihr eine überwiegende Mitverursachung und -verantwortlichkeit an dem Schaden anzulasten. Bei angeblich teilweise widersprüchlichen Aussagen von Ärzten hätte sie nicht einfach die ihr genehmere Aussage ohne weitere Erkundigungen ihrer Entscheidung zugrunde legen dürfen. Der Klägerin zu 1) stehe auch ein Schmerzensgeldanspruch in Höhe von 3.000,-- DM zu. Wenn auch in der Rechtsprechung umstritten sei, ob Schwangerschaft und Geburt eine objektive Gesundheitsbeeinträchtigung darstellen könnten, sei dies zu bejahen, wenn wie hier eine Schwangerschaft gegen den Willen der betroffenen Frau nicht erfolgreich abgebrochen werde. Das Schmerzensgeld könne nicht schon deshalb versagt werden, weil der Schwangeren durch das ärztliche Fehlverhalten die Belastungen eines Schwangerschaftsabbruchs erspart geblieben seien. Angesichts aller Umstände, insbesondere einer Verschuldensquote des Beklagten zu 2) von 1/3, halte das Gericht ein Schmerzensgeld von 3.000,-- DM für angemessen.

Gegen dieses den Klägern am 1.6.2001, dem Beklagten zu 2) am 5.6.2001 von Amts wegen zugestellte Urteil haben sowohl die Kläger als auch der Beklagte zu 2) Berufung eingelegt. Die Berufung des Beklagten zu 2) vom 20.6.2001 ist am 21.6.2001 beim Oberlandesgericht Bamberg eingegangen. Sie wurde mit weiterem Anwaltsschriftsatz vom 4.9.2001 begründet, der am 5.9.2001 bei Gericht eingegangen ist; zuvor war die Frist zur Berufungsbegründung mit Vorsitzendenverfügung vom 10.7.2001 bis 17.9.2001 verlängert worden. Die Berufung der Kläger vom 27.6.2001 ist am 28.6.2001 eingegangen. Sie wurde mit weiterem Anwaltsschriftsatz vom 13.9.2001 begründet, der am 14.9.2001 eingegangen ist, nachdem die Frist zur Berufungsbegründung mit Vorsitzendenverfügung vom 29.6.2001 bis 17.9.2001 verlängert worden war.

Die Kläger erstreben mit ihrer Berufung neben dem Wegfall des Mitverschuldenseinwands auch eine Verurteilung des Beklagten zu 1). Diesem sei ein fehlerhaftes Verhalten anzulasten, weil er es versäumt habe, sich bei dem ihm bekannten Laborarzt Dr. zu erkundigen, ob dieser die Triple-Diagnostik überhaupt kenne und die hierfür unerläßlichen Anforderungen erfülle. Entgegen der Ansicht des Landgerichts müsse dem Erstbeklagten auch ein Diagnosefehler vorgeworfen werden. Denn der Erstbeklagte habe der Klägerin zu 1) gegenüber sich dahingehend geäußert, der Triple-Test sei noch nicht 100%-ig erforscht. Diese unzutreffende Erklärung des Erstbeklagten hätten die Kläger mit ihrem Schriftsatz vom 2.7.1999 widerlegen können, in dem sie einen Aufsatz des Privatdozenten Dr. in der Fachzeitschrift "Der Frauenarzt", 38. Jahrgang, 11/1997 vorgelegt hätten. Nachdem der Sachverständige Prof. Dr. auf den FISH-Test nicht eingegangen sei, werde die Vernehmung des Privatdozenten Dr. als sachverständiger Zeuge zum Beweis dafür beantragt, daß der FISH-Test im Mai 1993 kein experimentelles Verfahren mehr gewesen sei und in der Pränataldiagnostik hätte eingesetzt werden können. Dem Erstbeklagten müsse im übrigen der Vorwurf gemacht werden, er hätte der Klägerin von dem Triple-Test überhaupt abraten müssen, nachdem er selbst diesen Test als unausgereift angesehen habe. Der Erstbeklagte habe den ihm vorliegenden laborärztlichen Befund des Zweitbeklagten weiter unzureichend ausgewertet. Dessen verschiedene Einzelwerte habe der Erstbeklagte im Hinblick auf das Trisomie-Risiko falsch ausgelegt bzw. nicht verstanden. Nach Ausführungen des Sachverständigen seien zur Interpretation auch die Einzelwerte heranzuziehen, wobei im vorliegenden Fall besonders auf den massiv erhöhten HCG-Wert hinzuweisen gewesen wäre. Dieses Versäumnis des Erstbeklagten habe zur Folge gehabt, daß die einen Schwangerschaftsabbruch rechtfertigende Trisomie 21 nicht rechtzeitig erkannt und die Schwangerschaft bei der Klägerin zu 1) nicht noch rechtzeitig abgebrochen worden sei. Auch nach Vorlage des Befundberichts am 22.6.1993 hätte der Erstbeklagte die Klägerin zu 1) noch pflichtgemäß auf eine unbedingte und notwendige Fruchtwasseruntersuchung hinweisen müssen. Statt dessen habe er ihr lediglich geraten, sie solle zur Beurteilung des Neuralrohrdefektes-Risikos eine nochmalige Ultraschalluntersuchung vornehmen lassen. Die vom Landgericht vorgenommene Haftungsverteilung sei unangemessen. Die Klägerin zu 1) habe sich nicht bewußt gegen den dringenden Rat ihres langjährigen Frauenarztes entschieden. Denn der Erstbeklagte habe sie nicht jahrelang behandelt, sondern erst seit Januar 1992. Dieser habe es unterlassen, sie auf die Begrenztheit bzw. Problematik der Triple-Diagnostik hinzuweisen. Die weit überwiegende Mitverursachung und -verantwortlichkeit liege nicht bei der Klägerin zu 1), sondern bei beiden Beklagten. Entgegen der Annahme des Landgerichts habe die Klägerin zu 1) nicht damit rechnen müssen, der mittelbar befragte Zweitbeklagte könne die Tragweite nicht erkennen, wenn er telefonisch vom Hausarzt Dr. danach befragt würde, ob eine Trisomie 21 bei der Klägerin zu 1) bestehe.

Die Kläger beantragen,

1. Unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Würzburg vom 27.3.2001, Aktenzeichen 14 O 532/98, wird festgestellt, daß die Beklagten/Berufungsbeklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Klägern/Berufungsklägern jeden materiellen Schaden zu ersetzen, der ihnen durch die Geburt ihrer am geborenen behinderten Tochter ab Geburt entstanden ist und künftig entstehen wird, soweit die Ansprüche nicht auf die Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergehen.

2. Die Beklagten/Berufungsbeklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin/Berufungsklägerin wegen der Geburt der behinderten Tochter ein angemessenes Schmerzensgeld zu zahlen.

Die Beklagten beantragen jeweils,

die Berufung der Kläger zurückzuweisen.

Sie verteidigen insoweit das Ersturteil unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags.

Der Beklagte zu 1) trägt dazu insbesondere folgendes vor: Er hafte nicht etwa deshalb, weil er es unterlassen habe, sich bei dem Beklagten zu 2) zu erkundigen, ob dieser überhaupt in der Lage sei, einen Triple-Test durchzuführen. Dazu habe sich schon der Sachverständige Prof. Dr. in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 13.4.2000 eindeutig geäußert:

"Eine Aufklärung von dem Erstbeklagten als Frauenarzt war weder nötig noch verlangbar, da der Beklagte zu 2) mit Übernahme des Untersuchungsauftrags seine Kompetenz und Verantwortung für diese Untersuchung anerkannte" und der Beklagte zu 1) auf die Richtigkeit der beauftragten Untersuchungen, die in das Fachgebiet des Beklagten zu 2) fielen, vertrauen durfte...".

Er, der Beklagte zu 1), habe auch darauf hingewiesen, daß der Triple-Test sei noch nicht 100%-ig erforscht sei. Damit habe er zumindest der Ansicht der Klägerin zu 1), der Triple-Test sei eine echte Alternative zur Fruchtwasseruntersuchung, widersprochen. Der Sachverständige Prof. Dr. habe sich auch entgegen dem Vorbringen der Kläger ausdrücklich wie folgt geäußert:

"Hierzu ist erneut festzustellen, daß der FISH-Test 1993 keine etablierte Regelleistung humangenetischer Laboratorien darstellte. Insbesondere standen damals im Handel keine M. Down-spezifische Sonden zur Verfügung; der Entwicklungsstand des Verfahren ließ somit, keine Indikationsstellung für eine Abruptio legalis zu, da die damals verfügbaren Sonden ein unvertretbar hohes Maß an falsch positiv wie auch falsch negativen Befunden ergaben".

Auch der von den Klägern erhobene Vorwurf, der Beklagte zu 1) hätte ihnen überhaupt vom Triple-Test abraten müssen, gehe offensichtlich ins Leere. Der Beklagte zu 1) habe nach dem Sachverständigengutachten auch die vom Beklagten zu 2) zur Verfügung gestellten Laborwerte richtig interpretiert mit der gleichfalls richtigen Konsequenz des dringenden Rates zu einer Fruchtwasseruntersuchung. Daß die Klägerin zu 1) dann aufgrund irgendwelcher Ratschläge nicht qualifizierter Personen sich ohne Wissen des Beklagten zu 1) entschlossen habe, den bereits fest vereinbarten Termin zur Fruchtwasseruntersuchung bei dem Humangenetiker Dr. abzusagen, könne dem Beklagten zu 1) nicht zum Vorwurf gemacht werden. Nachdem der Beklagte zu 1) bereits bei der Untersuchung am 29.4.1993 den Ausschluß eines Mongolismus als Grund für die von ihm angeratene Fruchtwasserpunktion angegeben habe und er zusätzlich der Klägerin mit der Mitteilung eines erhöhten Wertes der Triple-Diagnostik den dringenden Rat zur Fruchtwasseruntersuchung gegeben habe, habe er davon ausgehen können, daß die Mitteilung dieses Wertes sowie seines Rats zur Amniozentese nur im Sinne eines erhöhen Mongolismusrisikos zu verstehen sei.

Der Beklagte zu 2) trägt zur Begründung seiner Berufung insbesondere folgendes vor: Er habe bei dem Telefonat mit Dr. zum Ausdruck gebracht, daß bei dem Triple-Test nicht das Ergebnis eines konkret erhöhten Risikos bei der untersuchten Patientin gegebenenfalls herauskomme, da die Werte lediglich statistisch beurteilt würden. Diese richtige Aussage des Beklagten zu 2) habe der Hausarzt der Klägerin zu 1) wohl in der Weise interpretiert, daß konkret bei der Klägerin zu 1) sich kein erhöhtes Risiko habe feststellen lassen. Für Herrn Dr. sei erkennbar gewesen, daß der Beklagte zu 2) als Laborarzt keinerlei Aussage darüber habe machen können, ob nach Durchführung eines Triple-Tests eine Fruchtwasseruntersuchung angezeigt sei oder nicht. Ein entsprechender Vermerk ergebe sich nicht einmal aus den Behandlungsunterlagen des Zeugen Dr.. Dem Beklagten zu 2) sei auch unbekannt gewesen, daß die Klägerin zu 1) durch ihren Hausarzt eine Beratung gewünscht habe.

Der Beklagte zu 2) sei nicht davon ausgegangen, daß das Telefonat als Grundlage für eine Entscheidung "Fruchtwasseruntersuchung Ja oder Nein" habe dienen sollen. Bei dem Telefonat sei der Beklagte zu 2) vielmehr davon ausgegangen, daß sich der Hausarzt der Klägerin zu 1) nur über den Triple-Test habe informieren und in Erfahrung bringen wollen, was mit seiner Patientin geschehe. Auch der Sachverständige Prof. habe die dem Beklagten zu 2) zur Last gelegte falsche Auskunft für hochgradig unwahrscheinlich gehalten. Denn ein Laborarzt, der wisse, daß der Triple-Test nie eine konkrete Aussage über den Zustand der untersuchten Patientin treffe, werde nicht genau das Gegenteil davon erklären. Im übrigen sei zu berücksichtigen, daß Dr. bei Einräumen der Möglichkeit der Fehlinterpretation seinerseits hätte gleichzeitig einräumen müssen, daß ihm selbst ein haftungsrechtlicher Fehler unterlaufen sei. Die unterschiedlichen Erklärungen, deren Grundlage jeweils der Triple-Test des Beklagten zu 2) gewesen sei, paßten offensichtlich nicht zusammen. Diese Diskrepanz müsse der Klägerin zu 1) aufgefallen seien. Es stelle sich die Frage, warum die Klägerin zu 1) den Rat des Spezialisten, des Beklagten zu 1), in den Wind geschlagen habe und dem Rat ihres Hausarztes gefolgt sei. Zwischen der Klägerin zu 1) und dem Beklagten zu 2) sei ein Werkvertrag geschlossen worden. Dessen Ergebnis sei dem Beklagten zu 1) bekannt gegeben worden, der die Klägerin zu 1) beraten habe. Ein erkennbares Beratungsinteresse zwischen der Klägerin zu 1) und dem Beklagten zu 2) habe nicht bestanden. Es erscheine äußerst konstruiert, wenn man annehmen wolle, neben einem Werkvertrag würde zwischen denselben Parteien über dieselbe Problematik noch ein gesonderter Beratungsvertrag geschlossen. Es könne auch nicht sein, daß die Klägerin zu 1), je nachdem von wem sie sich vertreten lasse, beratungsbedürftig sei auch nicht. Wenn die Klägerin zu 1) sich durch zwei Personen vertreten lassen, dann sei das Wissen eines jeden Vertreters ihr Wissen.

Der Beklagte zu 2) beantragt:

1. Unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Würzburg vom 27.3.2001, Az.: 14 O 532/98, wird die Klage insgesamt abgewiesen.

2. Die Kläger haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung des Beklagten zu 2) zurückzuweisen.

Sie verteidigen insoweit das erstinstanzliche Urteil als richtig. Sie bestreiten den Vortrag des Zweitbeklagten, er habe das schriftliche Ergebnis des Triple-Tests vom 26.5.1993 noch am selben Tag durch Boten dem Erstbeklagten übermittelt. Noch im Schriftsatz vom 21.12.2000 habe der Zweitbeklagte selbst vortragen lassen, die Untersuchungsberichte seien durch einen Praxisboten ein oder zwei Tage nach ihrer Fertigung (26.5.1993) dem Erstbeklagten zugestellt worden. Der Zweitbeklagte habe gegenüber dem Hausarzt Dr. als Vertreter der Klägerin zu 1) eine falsche, ungenaue und irreführende Auskunft erteilt. Gegebenenfalls möge der Senat den Zeugen Dr. erneut vernehmen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Beweis ist durch den Senat nicht erhoben worden.

Gründe

I.

Die Berufung der Kläger und die des Beklagten zu 2) sind jeweils zulässig (§§ 511 ff. a.F. ZPO). Während die Berufung des Beklagten zu 2) sich insgesamt als unbegründet erweist, hat die der Kläger (nur) insoweit Erfolg, als die Mitverschuldensquote im Rahmen des Feststellungsausspruchs in Richtung gegen den Beklagten zu 2) von 2/3 auf 1/2 ermäßigt wird.

1. Grundsätzlich tritt der Senat (mit Ausnahme der Ausführungen zum Mitverschulden und zur Höhe des in Richtung gegen den Beklagten zu 2) zuerkannten Schmerzensgeldanspruchs der Klägerin zu 1)) den ausführlich begründeten und zutreffenden Ausführungen in den Entscheidungsgründen des Ersturteils bei. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen wird insoweit gemäß § 543 Abs. 1 a.F. ZPO auf diese verwiesen.

2. In Ergänzung bzw. in Abweichung davon ist lediglich folgendes auszuführen:

a) Kein Anspruch gegen den Beklagten zu 1) :

aa) Der Beklagte zu 1) hatte weder die Möglichkeit noch die Verpflichtung, die Kompetenz des Beklagten zu 2) für die Durchführung des Triple-Testes zu überprüfen. Dies ist im einzelnen unter Bezugnahme auf entsprechende Ausführungen des Sachverständigen im Ersturteil ausgeführt worden. Was daran falsch sein soll, vermag die Berufung nicht aufzuzeigen.

bb) Entgegen der Darstellung in der klägerischen Berufungsbegründung hat sich das Landgericht durchaus, nämlich unter Ziff. 5 auf Seite 12 des Ersturteils, mit dem FISH-Test, und zwar wiederum auf der Basis entsprechender Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. beschäftigt. Diese Ausführungen können, weil Sachverständigenfrage, nicht durch die Benennung des (sachverständigen) Zeugen Dr. mit Aussicht auf Erfolg angegriffen werden. Die Voraussetzungen für die Erholung eines anderen Sachverständigengutachtens gemäß § 512 ZPO (vgl. dazu im einzelnen Zöller, ZPO, 22. Aufl., Rdz. 1 zu § 412 ZPO) sind von den Klägern nicht dargetan.

Der Vorwurf, der Beklagte zu 1) hätte von vornherein vom Triple-Test abraten müssen, ist unbegründet. Denn dieser konnte nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. eine zusätzliche Entscheidungshilfe für die Klägerin zu 1) gesehen werden, ob sie den aufgrund ihres Alters vom Beklagten zu 1) abgegebenen Rat zur Fruchtwasseruntersuchung tatsächlich befolgen sollte (vgl. Bl. 118 d.A.).

cc) Auf einer etwaigen unzureichenden Auswertung des laborärztlichen Befunds des Beklagten zu 2) durch den Beklagten zu 1) kann der von den Klägern geltend gemachte Kausalverlauf nicht beruhen. Auch wenn der Beklagte zu 1) den Laborbefund des Beklagten zu 2) bei seiner telefonischen Auskunft am 26.5.1993 schon in der Hand gehabt hätte und eine tatsächlich unterbliebene Einzelauswertung der drei untersuchten Eiweißwerte vorgenommen hätte, hätte er der Klägerin zu 1) nur dringend zu einer Fruchtwasseruntersuchung raten können, was er ohnehin getan hat.

dd) Die unterbliebene nochmalige Empfehlung einer Fruchtwasseruntersuchung am 22.6.1993 war nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht veranlaßt, nachdem die Klägerin zu 1) schon zuvor vom Beklagten zu 1) zweimal auf die dringende Notwendigkeit einer Fruchtwasseruntersuchung hingewiesen worden war (vgl. Bl. 123 d.A.). Im übrigen wäre auch bei einem nochmaligen solchen Hinweis zu dem genannten Zeitpunkt ein legaler Schwangerschaftsabbruch nicht mehr möglich gewesen. Auch insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen unter Ziff. 4 auf Seite 12 des Ersturteils Bezug genommen.

b) Ansprüche gegen den Beklagten zu 2)

Solche hat das Landgericht zu Recht aus pVV eines zwischen dem Beklagten und der Klägerin zu 1) zustande gekommenen selbständigen Auskunftsvertrags bejaht. Bei einer solchen Falschberatung kommt auch Schmerzensgeld im Falle einer nicht abgebrochenen Schwangerschaft in Betracht (vgl. Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 4. Aufl., Teil B, Rdz. 179).

Zwar ist es richtig, wie das Landgericht ausgeführt hat, daß zwischen dem Beklagten zu 2) und der Klägerin zu 1), vertreten durch den Beklagten zu 1), zunächst nur ein Werkvertrag zustande gekommen ist (vgl. Laufs, Arztrecht, 5. Aufl., Rdz. 97 und MünchKomm, 3. Aufl., Rdz. 47 zu § 611 BGB). Trotzdem kam unter den vom Landgericht skizzierten Voraussetzungen (besondere Sachkunde des um Auskunft Angegangenen und erkennbare erhebliche Bedeutung der Auskunft für den Nachfragenden), die hier vorlagen, zusätzlich ein selbständiger Beratungsvertrag zwischen dem Beklagten zu 2) und der Klägerin zu 1), jetzt vertreten durch ihren Hausarzt Dr. zustande. Dies hat auch das OLG Celle (AHRS 0170/11) schon für einen ähnlichen Fall bejaht. Daß es dem Anrufenden Dr. als Vertreter der Klägerin zu 1) als Ratsuchender um die Inanspruchnahme besonderer beim Beklagten zu 2) vorausgesetzter Sachkunde ging, muß angenommen werden. Daß der Hausarzt der Klägerin sich nur selbst über den Triple-Test informieren wollte und wissen wollte, was mit seiner Patientin geschehe, liegt absolut fern. Immerhin ging es bei dem Telefonat selbst nach der Darstellung des Beklagten zu 2) um die Frage eines erhöhten Trisomie 21-Risikos bei der Klägerin zu 1). Außerdem hat der Beklagte zu 2) in den für ihn eingereichten Schriftsätzen selbst vortragen lassen, er habe bei den Telefonaten nur von keiner "dringend notwendigen Indikation einer Fruchtwasseruntersuchung" gesprochen (vgl. Bl. 22, 49, 59 und 98 d.A.). Für den Beklagten zu 2) war also klar erkennbar, daß es dem für die Klägerin zu 1) handelnden Hausarzt Dr. die Frage des erhöhten Trisomie 21-Risikos bei der Klägerin zu 1) ging und als Folge davon um die Frage einer etwaigen Fruchtwasseruntersuchung,, Ebenso war für den Beklagten zu 2) erkennbar, daß die Klägerin zu 1), vertreten durch ihren Hausarzt, eine bei ihm vorhandene besondere Sachkunde für die erbetene Auskunft voraussetzte.

Unabhängig davon, ob der Beklagte zu 2) entsprechend seiner eigenen Darstellung bei dem genannten Telefonat nur von einem statistischen Aussagewert des Triple-Tests gesprochen hat oder nach der Aussage des Zeugen Dr. eine solche Einschränkung nicht gemacht hat, war die Auskunft des Beklagten zu 2) inhaltlich falsch. Wie der Sachverständige Prof. Dr. ausgeführt hat, war der HCG-Wert drastisch erhöht, wobei gerade die Erhöhung dieses Wertes im 2. Trimenon der Schwangerschaft gehäuft bei Feten mit Trisomie 21 gefunden wird (vgl. Bl. 120 d.A.). Auch eine etwaige Auskunft des Beklagten zu 2), bei der Klägerin zu 1) sei das Trisomie 21-Risiko statistisch nicht erhöht, wäre also falsch. Wahrscheinlich muß eine solche falsche Auskunft im Zusammenhang mit der Tatsache gesehen werden, daß der Beklagte zu 2) sie ohne Vorliegen des Laborbefundes für die Klägerin zu 1) gemacht hat.

Eine solche Auskunft verstößt gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt (§ 276 Abs. 1 S. 2 a.F. BGB).

Darauf beruht auch der geltend gemachte materielle und immaterielle Schaden. Denn wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, trifft den Beklagten zu 2) die Beweislast dafür, daß die Klägerin zu 1) sich im Falle vertragsgerechter Beratung nicht beratungsgemäß verhalten hätte, die Verletzung seiner Aufklärungspflicht also nicht schadensursächlich war. Die Kläger haben aber vorgetragen, wegen der Auskunft des Beklagten zu 2) gegenüber Dr. habe die Klägerin zu 1) eine erforderliche Fruchtwasseruntersuchung zur Feststellung einer Trisomie 21 unterlassen; bei Durchführung der Fruchtwasseruntersuchung wäre die Trisomie 21 festgestellt worden und die Klägerin zu 1) hätte rechtzeitig die Schwangerschaft abbrechen lassen.

In den Schutzbereich des Auskunftsvertrags ist auch der Kläger zu 2) mit einbezogen, wie das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat.

Ebenso kann der gesamte Unterhaltsbedarf für ein behindert geborenes Kind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich auch des 1. Senat des Bundesverfassungsgerichts angeschlossen hat (vgl. BVerfG NJW 1998, 519), als Vermögensschaden geltend gemachten werden. Auch insoweit kann auf die richtigen Ausführungen im landgerichtlichen Urteil verwiesen werden. Daran vermögen die Ausführungen im Schriftsatz des Beklagten zu 2) vom 29.1.2002 nichts zu ändern. Ebenso kommt ein Schmerzensgeldanspruch im Falle nicht rechtzeitigen Abbruchs der Schwangerschaft in Betracht. Auch insoweit treffen die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil zu.

c) Mitverschulden der Klägerin zu 1):

Der Senat hält ebenso wie das Landgericht den Mitverschuldenseinwand (§ 254 BGB) des Beklagten zu 2) für begründet. Allerdings sieht der Senat - anders als das Landgericht - dieses Mitverschulden nicht in Höhe von 2/3, sondern nur in Höhe von 1/2 für gegeben an. Insbesondere im Rahmen der subjektiven Komponente auf Seiten der Klägerin zu 1) "Verschulden gegen sich selbst", vgl. Palandt, BGB, 61. Aufl., Rdz. 1 zu § 254 BGB) hält es der Senat nicht für feststellbar, daß sich die Klägerin zu 1) gegen den Rat des kompetenteren Fachmannes (Beklagter zu 1) für die Auskunft des weniger kompetenten Beklagten zu 2) entschieden hat. Aus der Sicht der Klägerin zu 1) als eines medizinischen Laien dürfte der den Triple-Test durchführende und auswertende Laborarzt mindestens genauso kompetent erschienen sein wie der Beklagte zu 1). Freilich durfte sich die Klägerin zu 1) in dieser Situation widersprüchlicher Aussagen zur Bedeutung des durchgeführten Triple-Testes durch zwei annähernd gleich sachkundige Ärzte nicht einfach für die ihr genehmere Variante entscheiden. Insoweit ist ihr Mitverschulden zu bejahen. Allerdings bemißt es der Senat unter den gegebenen Umständen statt mit 2/3 nur mit 1/2.

Schmerzensgeldanspruch:

d) Unter Berücksichtigung eines solchen hälftigen Mitverschuldens auf seiten der Klägerin zu 1) hält der Senat aber trotzdem den vom Landgericht zuerkannten Schmerzensgeldanspruch in Höhe von 3.000,-- DM für gerechtfertigt. Voraussetzung dafür ist freilich, daß der Senat (die Verneinung jeglichen Mitverschuldens unterstellt) auf seiten der Klägerin zu 1) das geltend gemachte Schmerzensgeld von 10.000,-- DM als zu hoch erachten würde. Maßgeblich dafür ist der vom Landgericht nicht berücksichtigte Umstand, daß die gesundheitlichen Beeinträchtigungen infolge der nicht abgebrochenen Schwangerschaft nur verhältnismäßig kurz waren. Immerhin handelt es sich um eine Frühgeburt in der 31. Schwangerschaftswoche (vgl. Bl. 2 d.A.), so daß die geltend gemachten Beeinträchtigungen nur von der 18. bis zur 31. Schwangerschaftswoche gedauert haben. Darüber hinaus hat sich die Klägerin zu 1) nicht etwa auf einen besonders lästigen Verlauf der Schwangerschaft und auf eine besonders schwere Geburt berufen.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit samt Abwendungsbefugnis ergeht nach §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 n.F. ZPO liegen nicht vor.