Normenkette

StBerG § 37, StBerG § 164a Abs. 1 S. 1, AO § 83, GG Art. 3 Abs. 1, DVStB § 14 Abs. 2 S. 1, DVStB § 14 Abs. 2 S. 2, DVStB § 24, DVStB § 27, DVStB § 29, GVG § 175 Abs. 2, GVG § 193

Leitsatz

1. Hat eine Person (hier: stellvertretendes Mitglied des Prüfungsausschusses der Steuerberaterprüfung) beim mündlichen Teil der Steuerberaterprüfung hospitiert, ohne Mitglied des Prüfungsausschusses zu sein, so stellt es einen Formfehler dar, der zur Wiederholung des mündlichen Teils der Steuerberaterprüfung führt, wenn diese Person auch bei der Beratung des Prüfungsausschusses anwesend war.

2. Aus der Regelung in § 193 GVG, wonach an den Urteilsberatungen auch bestimmte zu Ausbildungszwecken dem Gericht zugewiesene Personen vom Vorsitzenden zugelassen werden können, kann nicht abgeleitet werden, dass dies für Zuhörer an Beratungen eines Prüfungsausschusses ebenso gelten müsse (gegen Urteil des FG Münster v. 30.8.2001, 7 K 2090/01).

3. Die Durchführung des Überdenkungsverfahrens gemäß § 29 DVStB kann den Mangel der Anwesenheit eines Nichtmitglieds bei einer Beratung des Prüfungsausschusses der Steuerberaterprüfung nicht heilen.

4. Bei der gerichtlichen Kontrolle von Prüfungsentscheidungen ist zwischen Fachfragen und prüfungsspezifischen Wertungen zu unterscheiden. In Bezug auf Fachfragen hat das Gericht aufgrund substantiierter Einwendungen des Prüflings darüber zu befinden, ob die von einem Prüfer als falsch bewertete Lösung im Gegenteil richtig oder jedenfalls vertretbar ist. Fachfragen sind alle Fragen, die fachwissenschaftlicher Erörterung zugänglich sind. Hingegen ist den Prüfern ein Bewertungsspielraum zuzubilligen, soweit komplexe prüfungsspezifische Bewertungen im Gesamtzusammenhang des Prüfungsverfahrens getroffen werden müssen, welche sich nicht ohne weiteres in einem Gerichtsverfahren einzelner Prüflinge isoliert nachvollziehen lassen; zu solchen prüfungsspezifischen Bewertungen gehören insbesondere die Gewichtung verschiedener Aufgaben untereinander, die Einordnung des Schwierigkeitsgrads der Aufgabenstellung und die Würdigung der Qualität der Prüfungsleistung.

Im Namen des Volkes

URTEIL

In dem Finanzrechtsstreit

hat der 2. Senat unter Mitwirkung von ..., und ... sowie den ehrenamtlichen Richtern ... und ... auf Grund mündlicher Verhandlung in der Sitzung vom 31. Mai 2011

für Recht erkannt:

1. Die Entscheidung über das Nichtbestehen der Steuerberaterprüfung vom 27. Januar 2010 wird aufgehoben und der Beklagte wird verpflichtet, erneut für den Kläger eine mündlichen Prüfung zum Steuerberaterexamen durchzuführen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten des Verfahrens trägt der Kläger 2/3 und der Beklagte 1/3.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger Sicherheit in gleicher Höhe vor der Vollstreckung leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Streitig ist die Bewertung von schriftlichen und mündlichen Prüfungsleistungen für die Steuerberaterprüfung.

Der Kläger nahm an der Steuerberaterprüfung 2009 teil. Mit Bescheid vom 7. Januar 2010 teilte der Prozessbevollmächtigte des Beklagten dem Kläger mit, dass er in der Aufsichtsarbeit Verfahrensrecht und andere Rechtsgebiete und in der Aufsichtsarbeit Ertragsteuern jeweils die Note 4,50 und in der Aufsichtsarbeit Buchführung und Bilanzwesen die Note 4,00 und damit die Gesamtnote 4,33 erzielt habe. In der Aufsichtsarbeit Verfahrensrecht vergab der Prüfer A 41 von 100 Punkten und die Prüferin B 40 von 100 Punkten. In der Klausur Buchführung und Bilanzwesen vergab der Prüfer C 55 von 100 Punkten und der Prüfer D 55,5 Punkte von 100 Punkten. Im Überdenkungsverfahren hielten die Prüfer im Wesentlichen an ihrer Benotung fest, was der Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 15. Juni 2010 mitteilte.

Die mündliche Prüfung fand am 27. Januar 2010 statt. Der Kläger erzielte in der Gesamtbewertung der mündlichen Prüfung die Note 4,71. Die Gesamtnote aus schriftlicher und mündlicher Prüfung ergab 4,52. Bei der Prüfung hospitierte Steuerberater E, der stellvertretendes Mitglied des Prüfungsausschusses der Steuerberaterkammer ist. Dem Kläger wurde in der mündlichen Prüfung mitgeteilt, dass er die Prüfung zum Steuerberater nicht bestanden habe. Der Kläger begehrte auch für die mündliche Prüfung ein Überdenkungsverfahren. Die Prüfer hielten an ihrer Benotung fest, was der Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 13. September 2010 mitteilte.

Nach dem Notenschlüssel soll die Note 6 von 0 bis 19,5 Punkten vergeben werden, die Note 5,5 von 20 bis 29,5, die Note 5 von 30 bis 39,5 Punkten, die Note 4,5 von 40 bis 49,5 und die Note 4 von 50 bis 58,5 Punkten. Hinsichtlich der Aufgabenstellungen und Lösungen der Aufsichtsarbeiten wird auf die Prüfungsakte und hinsichtlich des Ablaufes der mündlichen Prüfung auf das Prüfungsprotokoll vom 27. Januar 2010 verwiesen.

Der Kläger trägt vor, dass bei der Bewertung seiner Prüfungsleistung sowohl bei der Klausur Nr. 1 - Verfahrensrecht und andere Steuerrechtsgebiete - wie auch bei der Klausur Nr. 3 - Buchführung und Bilanzen - die Prüfer verschiedentlich seine Ausführungen unvollständig oder unzutreffend gewertet hätten, was sich aus dem von ihm vorgelegten Gutachten von Prof. F ergebe. Im Überdenkungsverfahren hätten sich die Prüfer nicht mit den Argumenten aus dem Gutachten auseinandergesetzt. Soweit einzelne Prüfer die Vergabe von Teilpunkten ablehnten, würde dies zu einer unrichtigen Bewertung seiner Prüfungsleistung führen. Bei richtiger Bewertung seien die Aufsichtsarbeit Verfahrensrecht mit der Note 4,00 und die Aufsichtsarbeit Buchführung mit 3,50 zu bewerten.

Aus dem von ihm gefertigten Gedächtnisprotokoll der mündlichen Prüfung ergebe sich der tatsächliche Ablauf und die unzutreffende Bewertung seiner Prüfungsleistung.

Des Weiteren leide die mündliche Prüfung unter einem formellen Mangel, da bei der Prüfung Herr E als Mitglied des Prüfungsausschusses der Steuerberaterkammer Sachsen nicht nur am Prüfungsteil selbst, sondern auch an der Beratung über die Notenvergabe teilgenommen habe. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass dies Auswirkungen auf das Ergebnis des Klägers gehabt habe.

Das Gebot der Fairness des Prüfungsverfahrens sei verletzt. Es sei auffällig, dass besonders viele Kandidaten, die das schriftliche Examen abgelegt hätten, aufgrund der mündlichen Prüfung das Examen nicht bestanden hätten. Ein Zusammenhang bestehe mit der Äußerung des Sächsischen Finanzministers, der laut einem Artikel der Sächsischen Zeitung vom 16./17. Januar 2010 auf dem Neujahrsempfang der Steuerberaterverbandes geäußert habe, dass es bald zu viele Steuerberater gebe. Statt 100 Anmeldungen zur Steuerberaterprüfung genügten nach seiner Ansicht 60. An dieser Veranstaltung hätten wahrscheinlich auch die Prüfer teilgenommen, sodass sie von dieser Äußerung beeinflusst worden seien.

Im Überdenkungsverfahren liege nur die Stellungnahme des Prüfungsvorsitzenden vor, nicht aber eines jeden einzelnen Prüfers. Die Einzelüberprüfung sei durchzuführen, damit die Ausübung des Beurteilungsspielraumes überprüft werden könne. Der Vortrag des Klägers sei klar und verständlich strukturiert vorgetragen worden. Insbesondere sei der Kläger mehrmals unterbrochen worden, sodass er sein Wissen nicht habe vollständig darstellen können.

Der Kläger beantragt,

die Entscheidung über das Nichtbestehen der Steuerberaterprüfung vom 27. Januar 2010 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, die mündliche Prüfung vom 27. Januar 2010 neu zu bewerten und

unter Aufhebung des Bescheides vom 7. Januar 2010 den Beklagten zu verpflichten, die schriftlichen Aufsichtsarbeiten Nr. 1 und 3 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bewerten,

hilfsweise den Kläger erneut zur mündlichen Prüfung zuzulassen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte ist der Auffassung, dass die Korrektoren keine Verfahrensfehler begangen hätten, anzuwendendes Recht nicht verkannt hätten, jeweils vom richtigen Sachverhalt ausgegangen wären, keine allgemein gültigen Bewertungsmaßstäbe verletzt hätten und nicht von sachfremden Erwägungen ausgegangen seien. Die Einwendungen des Klägers bezögen sich nicht auf Fachfragen, sondern auf gerichtlich nicht nachprüfbare Beurteilungsspielräume.

Prüfer seien nicht verpflichtet, Teilpunkte zu vergeben. Interne Prüferrichtlinien, die die Punktvergabe regelten, existierten nicht.

Die Teilnahme von Herrn E habe die Nichtöffentlichkeit der Beratung nicht verletzt, da er stellvertretendes Mitglied des Prüfungsausschusses sei. Die Anwesenheit sei vom Vorsitzenden des Prüfungsausschusses gestattet worden. Es müsse die Möglichkeit bestehen, dass neue Mitglieder des Ausschusses an einer Prüfung als Hospitanten teilnehmen könnten. Dies sei mit Rechtsreferendaren, die an gerichtlichen Beratungen teilnehmen würden, ebenso. Schließlich sei die Anwesenheit ohne Auswirkung auf das Ergebnis der Prüfung gewesen. Ferner sei die Behauptung des Klägers unerheblich, dass er durch eine Bemerkung des Hospitanten in der Prüfung gestört worden sei. Er hätte dies sofort rügen müssen.

Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Prüfer ihre Noten so eingerichtet hätten, dass eine bestimmte Durchfallquote erreicht werde.

Es sei kein Verfahrensfehler, dass nur der Vorsitzende der Prüfungskommission im Überdenkungsverfahren zur mündlichen Prüfung eine Äußerung getätigt habe. Die einzelnen Prüfer würden zwar jeweils ihren Abschnitt bewerten, es werde jedoch dann eine gemeinsame Gesamtnote für jeden Abschnitt erstellt. Die Prüfer der mündlichen Prüfung hätten ihre Einzelnoten jeweils überdacht, der Vorsitzende habe lediglich die Zusammenfassung davon mitgeteilt. Das Gedächtnisprotokoll lese sich wie eine technische Aufzeichnung. Wäre dies der Fall, sei die Verwertung unzulässig.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhaltes im Übrigen wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie auf den Inhalt der dem Gericht übersandten Verwaltungsakten sowie der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 31. Mai 2011 verwiesen.

Gründe

Die zulässige Klage ist teilweise begründet.

I.

Die mündliche Prüfung vom 27. Januar 2010 ist aufgrund eines Formfehlers zu wiederholen, im Übrigen hat die Klage keinen Erfolg.

1. Die Teilnahme des Steuerberaters E an der Beratung begegnet rechtlichen Bedenken. Eine Verletzung des Grundsatzes als prüfungsrechtlicher Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes nach Art. 3 Abs. 1 GG ist dann gegeben, wenn die konkrete Ausgestaltung des Prüfungsverfahrens zur Folge haben kann, dass das Leistungsvermögen des Prüflings beeinträchtigt und dieser damit gegenüber anderen Prüflingen in einer vergleichbaren Prüfungssituation benachteiligt ist, sich also nicht ausschließen lässt, dass die Prüfungsbedingungen im Wesentlichen dazu beigetragen haben, dass der Prüfling kein besseres Prüfungsergebnis erzielt hat (Urteil des Bundesfinanzhofes vom 20. Juli 1999 - VII R 111/98, BStBl II 1999, 803 m.w.N.). Die Chancengleichheit ist u.a. dann verletzt, wenn Personen an der Prüfungsentscheidung beteiligt waren, die davon ausgeschlossen sind. Die Durchführung des Verwaltungsverfahrens in öffentlich-rechtlichen und berufsrechtlichen Angelegenheiten richtet sich, soweit es die Steuerberaterprüfung betrifft, nach der Abgabenordnung gemäß § 164 a StBerG. § 83 AO regelt den Ausschluss von Amtsträgern bzw. Mitgliedern eines Ausschusses bei Besorgnis der Befangenheit, diese Vorschrift ist auf den Streitfall jedoch nicht anwendbar, da Herr E weder als Amtsträger noch als Mitglied des Prüfungsausschusses im Sinne der Prüfungskommission tätig geworden ist oder auch nur dieser Anschein erweckt worden wäre. Dem Kläger war mit der Ladung zur mündlichen Prüfung die Besetzung des Prüfungsausschusses mitgeteilt worden. Die Teilnahme als Zuhörer bei der Prüfung stellt keinen prüfungsrechtlich relevanten Verfahrensmangel dar. Die DVStB enthält in § 14 Abs. 2 eine Bestimmung, die die Teilnahme von Zuhörern bzw. der Öffentlichkeit regelt. Danach sind die Prüfungen und Beratungen des Prüfungsausschusses nicht öffentlich. An der mündlichen Prüfung können Vertreter der für die Finanzverwaltung zuständigen obersten Landesbehörde und des Vorstandes der zuständigen Steuerberaterkammer teilnehmen. Zu diesen Personen gehört Herr E nicht. Herr E war vom Beklagten zuvor zum stellvertretenden Mitglied des Prüfungsausschusses gewählt worden mit dem Ziel, dass er selbst Prüfungen für Steuerberater abnehmen soll. Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 DVStB kann der Vorsitzende des Prüfungsausschusses die Anwesenheit anderer Personen gestatten. Dies konnte hier für den Teil der mündlichen Prüfung geschehen und ist insoweit auch nicht vom Kläger gerügt worden. Jedoch enthält die Norm keine Regelung dazu, dass andere Personen als die Mitglieder des Prüfungsausschusses an der Beratung teilnehmen. Damit existiert keine Rechtsgrundlage für die Teilnahme von Herrn E an der Beratung des Prüfungsausschusses. Da das Gesetz ausdrücklich zwischen Prüfung und Beratung differenziert, kann auch keine Gestattung der Anwesenheit anderer Personen mit dem Argument erfolgen, die Beratung gehöre zur Prüfung. Aus Sicht des Prüfungsausschusses gehören diese Teile zusammen, aus Sicht eines Zuhörers oder Hospitanten jedoch unterscheidet hier das Gesetz.

Zwar kann nach § 175 Abs. 2 GVG einzelnen Personen auch bei nicht öffentlichen Verhandlungen des Gerichts der Zutritt gestattet werden. Ferner ist anerkannt, dass Personen in Ausbildung zu dem Personenkreis gehören, dem die Teilnahme an nicht öffentlichen Gerichtsverhandlungen gestattet werden kann (Kissel, Gerichtsverfassungsgesetz, 3. Aufl. 2001, § 175 Rdnr. 13). Der Senat folgt nicht der Auffassung, dass aufgrund des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, der der Regelung in § 193 GVG entnommen werden kann, wonach an den Urteilsberatungen auch bestimmte zu Ausbildungszwecken dem Gericht zugewiesene Personen vom Vorsitzenden zugelassen werden können, dies für Zuhörer an Beratungen eines Prüfungsausschusses ebenso gelten müsse (Urteil des Finanzgerichts Münster vom 30. August 2001 - 7 K 2090/01, EFG 2001, 1622 unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Juli 1974 - VI C 34.73, DÖV, 1975, 65, das die Teilnahme an einer Sitzung des Prüfungsausschusses für Wehrdienstverweigerer betrifft). §§ 175 Abs. 2 bzw. 193 GVG sind ausdrückliche gesetzliche Ausnahmen für dort geregelte Fälle. Die insoweit speziellere DVStB lässt eine solche Ausnahme nicht zu.

Die Anwesenheit von Herrn E bei der Beratung konnte der Kläger auch nicht gemäß § 26 Abs. 8 DVStB rügen. Denn für den Kläger war gar nicht klar erkennbar, dass Herr E auch an der Beratung teilnimmt. Der Vorsitzende hat den Kläger nicht darauf hingewiesen, es ergibt sich auch nicht aus dem Prüfungsprotokoll.

Ferner ist es nicht auszuschließen, dass durch die Anwesenheit von Herrn E das Prüfungsergebnis des Klägers anders ausgefallen sein kann als bei dessen Nichtanwesenheit. Durch das Verbot der Anwesenheit von Nichtmitgliedern des Prüfungsausschusses soll gerade verhindert werden, dass der Anschein entsteht, diese könnten an der Beratung auch teilnehmen. Insbesondere wenn es sich um Personen im Sinne von § 14 Abs. 2 Satz 1 DVStB handelt, besteht die Gefahr, dass diese Einfluss auf das Prüfungsergebnis nehmen könnten. Dabei ist es nach Auffassung des Senates noch nicht einmal erforderlich, dass diese Personen etwas zur Prüfung äußern. Bereits die Anwesenheit Dritter lässt einen Prüfungsausschuss nicht mehr unbefangen über das Ergebnis der Prüfung diskutieren. Auch könnten Mimik und Gesten Einfluss auf die Entscheidung des Ausschusses haben. Dies will § 14 Abs. 2 Satz 2 DVStB gerade verhindern. Schließlich kann der Kläger als Prüfling gerade nicht beurteilen, ob ein Dritter etwas zur Prüfung geäußert hat. Daher müsste in jedem Fall immer der Prüfungsausschuss und der Dritte in einer Beweisaufnahme dazu gehört werden, ob der Dritte Äußerungen getätigt hat und ob diese Einfluss auf die Entscheidung des Ausschusses gehabt haben. Das kann nicht Sinn einer Regelung über mündliche Prüfungen sein. Zudem könnte der Prüfling lediglich Beweisanträge stellen, die in den Bereich des - unzulässigen - Ausforschungsbeweises fallen. Bereits der Anschein einer Einflussnahme ist zu vermeiden, daher führt jede Teilnahme eines Nichtmitgliedes eines Prüfungsausschusses zur Fehlerhaftigkeit der mündlichen Prüfung. Der Formmangel kann nur durch eine Wiederholung der Prüfung geheilt werden. Die Durchführung des Überdenkungsverfahrens gemäß § 29 DVStB kann den Mangel nicht heilen. Zwar überdenken die Mitglieder des Prüfungsausschusses ihre Prüfungsentscheidung noch einmal, ohne dass ein Dritter daran teilnimmt. Jedoch ist die Fairness des Verfahrens gegenüber dem Prüfling bereits verletzt, sodass eine Heilung nicht mehr in Betracht kommt.

2. Bei der gerichtlichen Kontrolle von Prüfungsentscheidungen ist zwischen Fachfragen und prüfungsspezifischen Wertungen zu unterscheiden. In Bezug auf Fachfragen hat das Gericht aufgrund substantiierter Einwendungen des Prüflings darüber zu befinden, ob die von einem Prüfer als falsch bewertete Lösung im Gegenteil richtig oder jedenfalls vertretbar ist. Fachfragen sind alle Fragen, die fachwissenschaftlicher Erörterung zugänglich sind. Hingegen ist den Prüfern ein Bewertungsspielraum zuzubilligen, soweit komplexe prüfungsspezifische Bewertungen im Gesamtzusammenhang des Prüfungsverfahrens getroffen werden müssen, welche sich nicht ohne weiteres in einem Gerichtsverfahren einzelner Prüflinge isoliert nachvollziehen lassen; zu solchen prüfungsspezifischen Bewertungen gehört insbesondere die Gewichtung verschiedener Aufgaben untereinander, die Einordnung des Schwierigkeitsgrads der Aufgabenstellung und die Würdigung der Qualität der Prüfungsleistung (Beschluss des Bundesfinanzhofes vom 9. März 1999 - VII S 14/98, BFH/NV 1999, 1133, m.w.N.). Solche Fehlbewertungen, die Auswirkungen auf die Benotung der schriftlichen und mündlichen Prüfungsleistungen hätten, hat der Kläger nicht dargetan.

a) Schriftliche Prüfung

Die vom Kläger im Gutachten vorgebrachten Punkte führen nicht zu einer Aufhebung der Prüfungsentscheidung, da der Kläger im Wesentlichen Einwendungen geltend macht, die den Beurteilungspielraum der Prüfer betreffen und daher nicht gerichtlich überprüfbar sind. Insbesondere ist der Ansatz, eine eigenständige neue Bewertung der Aufsichtsarbeiten durchzuführen, nicht zielführend. Denn gerade die Bewertung steht allein den Prüfern zu und auch das Gericht kann seine Wertungen nicht an die Stelle der Prüfer setzen. Der Gutachter macht hinsichtlich der Aufsichtsarbeit Verfahrensrecht u.a. hinsichtlich der laufenden Nummern der Lösungsskizze 4 - 8, 9 - 10, 18 - 20, 22 - 23, 27, 29 - 30, 37, 42 - 47, 56 - 62, 72, 73 - 76, 77 - 84, 89 - 90 und 91 - 98 geltend, dass die Bewertung zu niedrig ausgefallen wäre. Teilweise haben die Prüfer der Aufsichtsarbeiten im Überdenkungsverfahren abgeholfen. Soweit im Übrigen das Gutachten vom Senat im Rahmen der darin vorgenommenen Neubewertung dahingehend ausgelegt werden kann, dass gerügt wird, dass Ausführungen des Klägers, die richtig oder vertretbar waren, unzutreffend gewürdigt wurden, kann dem nicht gefolgt werden. Auch diese Einwendungen betreffen - mit Ausnahme u.U. der laufenden Nummer 9 bis 10, bei der die Prüfer trotz Nennung der richtigen Normen keinen Punkt vergeben haben, was aber ohne Auswirkung auf die Benotung wäre - den Bereich des Bewertungsspielraums. An keiner Stelle liegt eine für unrichtig befundene richtige bzw. vertretbare Lösung vor, die zu einer besseren Bewertung hätte führen können. Gleiches gilt für die vom Gutachter bei der Aufsichtsarbeit Buchführung und Bilanzwesen u.a. hinsichtlich der Punkte 2, 9, 18 - 19, 30, 35, 45 - 46, 64, 71 und 76 - 77 angenommene Falschbewertung.

b) Mündliche Prüfung.

Die Einwendungen des Klägers gegen das Ergebnis der mündlichen Prüfung greifen nicht durch. Er legte ein Gedächtnisprotokoll vor, nach dem sich der Verlauf der Prüfung aus seiner Sicht ergeben soll. Demgegenüber haben die Prüfer der mündlichen Prüfung ein Überdenkungsverfahren durchgeführt. Das gilt im Einzelnen:

aa) Der Kläger hat den Vortrag zum Thema verdeckte Gewinnausschüttung im Körperschaftsteuerrecht gewählt. Hierzu hat er die Bestandteile seines Vortrages in seinem Protokoll aufgeführt. Demgegenüber haben die Prüfer im Überdenkungsverfahren ausgeführt, dass die Benotung mit 5,0 auf einem oberflächlichen, nicht erschöpfenden Vortrag beruht habe, der 6 statt 10 Minuten gedauert habe und bei dem wesentliche Teile wie die Problematik der nahen Angehörigen - wovon die Frage des Fremdvergleichs nur ein Teilbereich ist -, der Gehaltsvereinbarungen und der Versorgungszusagen gefehlt hätten. Die Folgen beim Gesellschafter seien nicht gefragt gewesen. Der Kläger behauptet, er habe Ausführungen zum beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer gemacht. Hierzu ist eine Beweisaufnahme nicht erforderlich. Die Prüfer haben im Rahmen ihres Beurteilungsspielraumes eine Gesamtnote auf den Vortrag vergeben. Selbst wenn der Kläger diesen einen Punkt tatsächlich gesagt hat, liegt die Gesamtbenotung des Vortrages im Bereich des den Prüfern zustehenden Beurteilungsspielraums.

bb) Im Prüfungsgebiet Bilanzierung (Prüferin Frau G, Gesamtnote 4,5) hat der Kläger in seinem Protokoll (ausführlich) seine Antworten auf die Fragen dargestellt. Die Prüfer haben im Überdenkungsverfahren mitgeteilt, dass sie die Ausführungen zum Maßgeblichkeitsprinzip und zu geringwertigen Wirtschaftsgütern als nicht ausreichend bzw. oberflächlich einschätzten, die auf das fehlende Verständnis des Klägers zur Systematik des Maßgeblichkeitsprinzips zurückzuführen seien. Auch hier ist eine Beweisaufnahme nicht geboten, denn es geht um die Bewertung der Antworten des Klägers mit der Note 4,5. Die Note spiegelt zum einen die Anforderungen an den Prüfling wider, zum anderen die Qualität der Antworten. Es besteht nach Auffassung des Senats kein Dissens darüber, was der Kläger gesagt hat, sondern darüber, wie dies zu bewerten ist. Dies liegt im Beurteilungsspielraum der Prüfer. Fachliche Beanstandungen sind nicht ersichtlich.

cc) Im Bereich Einkommensteuerrecht (Prüfer Herr H, Note 4,5) gibt das Protokoll des Klägers - wohl irrtümlich - Herrn M als Prüfer an. Hier ist bereits dem klägerischen Protokoll zu entnehmen, dass er überwiegend nur kurze Antworten gegeben hat. Die Antworten zur Liebhaberei hat er ausführlich gegeben. Die Prüfer teilten im Überdenkungsverfahren mit, dass der Kläger nur zögerlich und auf Nachfrage geantwortet habe. Er habe wie ein unsicherer Anfänger gewirkt. Die Benotung ist nicht zu beanstanden. Es sind keine unterschiedlichen Abläufe behauptet, die eine Beweisaufnahme erforderlich machen. Die nicht im schwierigen Bereich liegenden Fragen hat der Kläger zwar beantwortet, unbestritten ist aber, dass er dies zögerlich und mit vielen Rückfragen getan hat, sodass die Benotung im Rahmen des Beurteilungsspielraumes liegt.

dd) Im Zivil- und Gesellschaftsrecht (Prüfer Herr I, Note 4,5) ist aus dem Protokoll ersichtlich, dass nur durch viele Nachfragen der Kläger zu Antworten kam. Die Frage zu den Gesellschaftsformen und zur OHG hat er ausführlich beantwortet. Hinsichtlich der Vertretung hat er eine unrichtige Antwort gegeben, die er selbst korrigiert hat. Die Prüfer bemängelten, dass er § 1303 BGB nicht angesprochen und die Verweisung zu § 715 BGB nicht gefunden habe. Details zum Namen einer Firma seien nicht genannt worden, der Kläger habe die Begriffe Geschäftsführung und Vertretung verwechselt. Dissens besteht zwischen den Darstellungen insoweit, als die Prüfer ausführten, dass der Kläger eine Frage, wie der Eintragungsantrag zum Handelsregister zu erfolgen habe, nicht beantwortet habe. Der Kläger hat die Frage nicht in seinem Protokoll aufgeführt. Er hat aber auch nicht behauptet, dass die Frage nicht gestellt worden sei. Eine Beweisaufnahme ist nicht erforderlich, da bei Unterstellung der Tatsache, dass diese Frage nicht gestellt worden ist, die Benotung in Anbetracht des Schwierigkeitsgrades gleichwohl vertretbar erscheint.

ee) Im Bereich Umsatzsteuer (Prüfer Herr J, Note 5,0) hat der Kläger die Unsicherheiten in der Beantwortung der Fragen im Protokoll wiedergegeben. Die Prüfer bemängelten ein fehlendes Grundverständnis, insbesondere für tragende Begriffe wie Lieferung oder sonstige Leistung, Entgelt, Ort der Leistung etc. Er habe für die Haftung bei Betrugsmodellen die falsche Vorschrift zitiert und die Behandlung von Geschenken die einschlägige Norm nicht gefunden sowie nicht erkannt, dass es einen Jahresgrenzbetrag gebe. Unterschiede in der Sachverhaltsdarstellung sind nicht ersichtlich, die Benotung erscheint im Rahmen des Beurteilungsspielraumes möglich.

ff) Zum Thema BWL/Berufsrecht (Prüfer Herr K, Note 4,5 Punkte) stellt der Kläger die Prüfung so dar, als ob er alle Fragen vollständig beantwortet hätte. Die Prüfer führten aus, dass der Kläger die Fragen zum Kostenrecht beantwortet habe, eine Frage nach der Kostenermittlung aufgrund einer Änderung im HGB habe er nicht beantworten können (diese Frage findet sich im Protokoll des Klägers nicht). Hinsichtlich des Sanierungsgewinnes und des Verlustvortrages stimmen die Darstellungen überein. Der Kläger hat die erwartete Antwort hinsichtlich der Verrechnung nicht gegeben. Beim Berufsrecht hat der Kläger eine Frage beantwortet. Die Prüfer bemängelten das Fehlen von fundiertem Wissen. Ob dem so ist, kann weder aus dem klägerischen Protokoll noch aus der Stellungnahme der Prüfer entnommen werden, es handelt sich um eine Wertung. Die Benotung liegt im Rahmen des Beurteilungsspielraumes.

gg) Der Teil AO/FGO (Prüfer Herr L, Note 5,0) wurde vom Kläger mit einer Störung durch den Gasthörer geschildert. Diese Störung kann als wahr unterstellt werden, gleichwohl ist die Bewertung nicht zu beanstanden, weil der Kläger die Störung nicht in der mündlichen Prüfung gerügt hat, § 26 Abs. 8 DVStB. Inhaltlich ergibt sich aus dem Protokoll, dass der Kläger einige Fragen unrichtig beantwortet hat. Dissens besteht in der Frage, ob der Kläger die Begriffe Inhalts- und Bekanntgabeadressat verwechselt hat, wie die Prüfer meinen. Eine Beweisaufnahme wäre nur erforderlich, wenn die richtige Beantwortung dieser Frage zu einer besseren Gesamtnote führen müsste. Die Note erscheint aber aufgrund des Niveaus der gestellten Fragen und der zum Teil unrichtigen Antworten als im Rahmen des Beurteilungspielraumes vertretbar.

Insgesamt ergibt sich daher, dass sowohl die gebildete Gesamtnote der mündlichen Prüfung wie auch die der Gesamtprüfung als vom Beurteilungsspielraum der Prüfer vertretbar und ohne fachliche Mängel gebildet ist.

3. Weitere Rügen des Klägers

Die weiteren Rügen des Kläger führen im Ergebnis nicht zu einer Aufhebung der Prüfungsentscheidung.

Die Fairness des Prüfungsverfahrens ist durch eine Äußerung des Sächsischen Staatsministers der Finanzen nicht verletzt. Zwar kann vom Gericht nachgeprüft werden, ob bei der Formulierung von Prüfungsfragen oder der Bewertung von Prüfungsleistungen überhöhte Anforderungen gestellt worden sind, sodass die Prüfung nicht mehr geeignet ist festzustellen, ob ein Bewerber in der Lage ist, den Beruf eines Steuerberaters auszuüben, sondern vielmehr davon auszugehen ist, dass die Prüfungsbewertung offenbar von sachfremden Erwägungen, etwa einer versteckten Bedürfnisprüfung oder dem Zweck, Konkurrenz von den steuerberatenden Berufen abzuhalten, beeinflusst ist (Beschluss des Bundesfinanzhofes vom 5. Mai 1999 VII B 343/98, BFH/NV 1999, 1517). Für sachfremde Erwägungen der Prüfer in der Prüfung des Klägers gibt es aber keine Anhaltspunkte. Es kann als wahr unterstellt werden, dass die Prüfer den Artikel kannten oder selbst an der Veranstaltung teilnahmen, auf der der Staatsminister diese Äußerung tätigte. Zum einen hat der Staatsminister nicht davor gewarnt, zu viele Prüflinge bestehen zu lassen, sondern lediglich die Meinung vertreten, es hätten sich zu viele zur Prüfung angemeldet. Zum anderen hätte dieser Einwand nur dann Erfolg, wenn die Prüfungsleistung des Klägers auffällig schlecht bewertet worden wäre, obwohl er deutlich bessere Leistungen erbracht hätte. Dafür ist nichts ersichtlich.

Die Höhe der Quote der Bewerber, welche eine Prüfung nicht bestehen, kann allenfalls als Indiz dafür herangezogen werden, dass die Prüfer ihre Anforderungen nicht ausreichend an Ziel und Zweck der Prüfung ausgerichtet haben. Die Misserfolgsquote ist jedoch niemals allein ausreichend, um den Schluss darauf zu gestatten, die Prüfer hätten sachfremde Erwägungen angestellt. Die Misserfolgsquote in einer Prüfung beruht u.a. auf der Zusammensetzung der Bewerber, d.h. ihrer Begabung und ihrem Werdegang, der Qualität ihrer Ausbildung, der Intensität ihrer Vorbereitung auf die Prüfung etc., ferner den von den jeweiligen Prüfern angewandten Bewertungsmaßstäben, die sich - in den vorgenannten Grenzen - einer rechtlichen Überprüfung entziehen, und nicht zuletzt von Zufälligkeiten abhängt. Es ist nicht auszuschließen, dass die Zusammensetzung der Prüflingsgruppe in einzelnen Prüfungsterminen starken Schwankungen unterliegt und dass, da die Bildung der Bewertungsmaßstäbe und ihre Anwendung im Prüfungsverfahren von der höchstpersönlichen Einschätzung der Prüfer abhängen, insofern u.U. ausgeprägte Unterschiede bei den einzelnen Prüfern bestehen; es ist auch nicht konkret nachprüfbar, ob und in welchem Umfang dies bei einem bestimmten Prüfungstermin, einer bestimmten Klausur oder dgl. der Fall war. Deshalb gestattet eine hohe Misserfolgsquote in einem Prüfungstermin nur nicht fundierte Mutmaßungen, jedoch keinen brauchbaren Rückschluss darauf, dass die Prüfungsanforderungen überspannt waren. Eine "hohe" Misserfolgsquote gibt allenfalls dazu Anlass, nach konkreten Anhaltspunkten dafür im Rahmen der gerichtlichen Sachaufklärung zu forschen. Im Übrigen ist, wie ebenfalls bereits ausgeführt, kein Prüfer und erst recht kein Prüfungsamt von Rechts wegen gehalten, sich an den Anforderungen bestimmter anderer Prüfer oder einem statistisch ermittelten "Durchschnitt" statt an seinem fachlich fundierten Urteil über die Anforderungen des Berufes des Steuerberaters zu orientieren. Selbst wenn also die geringere Misserfolgsquote in einem anderen Land, bei einer anderen Prüfungskommission oder anderen Prüfern verwertbare Erkenntnisse über die dort gestellten Prüfungsanforderungen liefern würde, wäre dies für die gerichtliche Entscheidung ohne Belang. Denn auch soweit § 15 Abs. 1 DVStB auf "durchschnittliche Anforderungen" abstellt, sind damit nicht etwa die von dem Durchschnitt der Prüfer gestellten Anforderungen zum Maßstab erklärt, sondern Anforderungen bezeichnet, die nach dem Urteil des einzelnen Prüfers an einen durchschnittlich qualifizierten angehenden Steuerberater gestellt werden können und im Interesse der Belange der Steuerrechtspflege gestellt werden müssen (Urteil des Bundesfinanzhofes vom 21. Mai 1999 - VII R 38/98, a.a.O.).

Die Rüge des nach Auffassung des Klägers ungehörigen Vorwurfes des Prüfers L im Überdenkungsverfahren, dem Kläger habe die fehlende Wissbegierigkeit/Interesse am Steuerrecht gefehlt, führt nicht zu einer Aufhebung der Prüfungsentscheidung.

Dass der Vorsitzende der Prüfungskommission allein zur mündlichen Prüfung Stellung genommen hat, ist kein formeller Fehler. Denn tatsächlich hat der Vorsitzende nicht nur für sich, sondern für alle Prüfer eine zusammengefasste Stellungnahme abgegeben, die nach einer Beratung des Gremiums zustande kam. Dies ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut der Stellungnahme. D.h. jeder Prüfer hat seinen Teil der Prüfung überdacht und anschließend wurde nochmals die Gesamtnote überdacht. Nur so konnte die einmal getroffene Entscheidung des gesamten Prüfungsausschusses nochmals einer Eigenkontrolle unterzogen werden.

Die Rüge, dass der Prüfer C keine Teilpunkte gegeben hat, bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die fehlende Vergabe von Teilpunkten auch zu Vorteilen des Klägers geführt hat, da in einigen Punkten der Klausur der Prüfer C einen ganzen Punkt vergeben hat, während der andere Prüfer nur Teilpunkte vergab. Es ist also bereits zweifelhaft, dass die Vergabe von Teilpunkten für die Bewertung der Arbeit überhaupt zu einer besseren Punktzahl geführt hätte. Ferner steht es jedem Prüfer frei, ob er Teilpunkte vergibt oder nicht. Denn ob und in welcher Weise bei Anwendung eines Punkteschemas Punkte jeweils zu vergeben und wie einzelne Prüfungsbestandteile zu gewichten sind, ist in weitgehendem Umfang der finanzgerichtlichen Kontrolle entzogen (Urteil des Finanzgerichts des Landes Brandenburg vom 19. Februar 2003 - 2 K 316/02, EFG 2003, 731). Musterlösungen und Punktetabellen sind für die Steuerberaterprüfung ohne Rechtsverbindlichkeit (Urteil des Finanzgerichts Baden-Württemberg vom 13. Dezember 2006 - 2 K 193/04, Juris-Dokument).

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 136 Abs. 1 FGO, die der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 151, 155 FGO i.V.m. § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO im Hinblick auf die Frage zuzulassen, ob die Anwesenheit einer Person bei der Beratung des Prüfungsausschusses, die nicht Mitglied dieses Ausschusses ist, einen Formfehler darstellt, der zur Wiederholung der Prüfung führt.