Tenor

in dem Rechtsstreit

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter Neškovi , Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann

am 23. Juni 2005 beschlossen:

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 26. Februar 2004 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Der Streitwert für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf 65.414,14 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nach § 544 ZPO statthaft und auch im übrigen zulässig. Sie ist jedoch unbegründet. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

1. Die Nichtzulassungsbeschwerde macht geltend, wegen Rechtsgrundsätzlichkeit und zur Fortbildung des Rechts sei über die Frage zu entscheiden, ob in Anwaltshaftungsfällen der gesamte Streitstoff des Vorprozesses zu berücksichtigen sei oder nur der im dortigen Berufungsverfahren durch die Berufung des Gegners festgelegte Streitstoff, im vorliegenden Fall also, ob der beklagte Rechtsanwalt im Haftungsprozeß geltend machen kann, die Beklagte im Vorprozeß hätte nicht nur ihre eigene Berufung weiterverfolgt, sondern auf eine zulässige Berufung des Klägers das Ersturteil auch noch mit einer weiteren, unselbständigen Anschlußberufung angegriffen.

Die Revision ist wegen dieser Frage nicht zuzulassen. Die Rechtsfrage ist geklärt.

Der Schadensersatzrichter hat zu prüfen, wie nach seiner Auffassung der Vorprozeß richtigerweise hätte entschieden werden müssen. Dabei hat er von dem Sachverhalt auszugehen, der dem Gericht des Vorprozesses bei pflichtgemäßem Verhalten des verklagten Anwalts unterbreitet worden wäre (BGH, Urt. v. 27. Januar 2000 - IX ZR 45/98, NJW 2000, 1572, 1573; Zugehör/Fischer, Handbuch der Anwaltshaftung Rn. 1103).

Macht der auf Schadensersatz verklagte Rechtsanwalt geltend, der gegnerische Anwalt hätte im Vorprozeß ein tatsächlich seinerzeit nicht eingelegtes Rechtsmittel noch eingelegt und wäre damit erfolgreich gewesen, handelt es sich um die Geltendmachung eines Vorteilsausgleichs.

Darlegungs- und beweispflichtig für die Voraussetzungen des Vorteilsausgleichs und damit dafür, daß die damalige Beklagte seinerzeit die Feststellungswiderklage im Wege unselbständiger Anschlußberufung zu einer zulässigen Berufung des Klägers weiterverfolgt hätte, ist der beklagte Rechtsanwalt (vgl. BGHZ 127, 391, 395; Zugehör/Fischer aaO Rn. 1122). Dazu hat der Beschwerdeführer jedoch in den Tatsacheninstanzen nicht ausreichend vorgetragen.

2. Die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert die Zulassung der Revision ebenfalls nicht. Hierfür genügt zwar unter anderem, wenn Verfahrensgrundrechte verletzt worden wären oder ein Verstoß gegen das Willkürverbot vorläge (vgl. BGHZ 154, 288, 294, 295 f). Derartige Rechtsfehler zeigt die Nichtzulassungsbeschwerde jedoch nicht auf.

Von einer weiteren Begründung wird abgesehen, § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO.

Unterschrift

Fischer Neškovi Vill

Cierniak Lohmann