Tenor

Im Namen des Volkes

In den Verfahren

über die Anträge

im Wege der einstweiligen Anordnung,

I.	die Justizbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg bis zur Rechtskraft des Hauptsacheverfahrens anzuweisen, Notare nicht zu bestellen und einstweilen keine Bestallungsurkunden auszuhändigen,

hilfsweise, der Justizbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg aufzugeben, die am 26. April 2002 ausgeschriebenen Notarstellen bis zur Entscheidung über eine noch einzulegende Verfassungsbeschwerde nicht zu besetzen und die Bestellungsurkunden nicht an die dafür vorgesehenen Bewerber zu übergeben

- Antragsteller: Notar S...

- 1 BvQ 10/03 -,

II.	der Justizbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg aufzugeben, die am 26. April 2002 ausgeschriebenen Notarstellen bis zur Entscheidung über eine noch einzulegende Verfassungsbeschwerde nicht zu besetzen und die Bestellungsurkunden nicht an die dafür vorgesehenen Bewerber zu übergeben

- Antragsteller: Notar Dr. Z...

- Bevollmächtigte: Rechtsanwälte Dr. Jürgen Spalckhaver und Koll.,

Fünffensterstraße 5, 34117 Kassel -

- 1 BvQ 11/03 -

hat die 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch

die Richterin Jaeger

und die Richter Hömig,

Bryde

gemäß § 32 Abs. 1 in Verbindung mit § 93 d Abs. 2 BVerfGG in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. August 1993 (BGBl I S. 1473) am 14. März 2003 einstimmig beschlossen:

Der Justizbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg wird aufgegeben, die im Hamburgischen Justizverwaltungsblatt vom 30. April 2002 ausgeschriebenen Notarstellen bis zur Entscheidung über die noch einzulegenden Verfassungsbeschwerden, längstens für die Dauer von sechs Monaten, nicht zu besetzen und die Bestellungsurkunden nicht an die ausgewählten Bewerber auszuhändigen.

Die Freie und Hansestadt Hamburg hat den Antragstellern die notwendigen Auslagen für das Verfahren über die einstweilige Anordnung zu erstatten.

I.

Die Anträge betreffen die Auswahl von Notaren nach der so genannten Landeskinderklausel.

1. Die Antragsteller sind Notare in Mecklenburg-Vorpommern und Thüringen. Sie bewarben sich auf zwei ausgeschriebene Notarstellen in der Freien und Hansestadt Hamburg. Ende der Ausschreibungsfrist war der 31. Mai 2002. In der Ausschreibung war anstelle des Endes der Bewerbungsfrist als maßgeblicher Zeitpunkt für die Auswahlentscheidung gemäß § 6 b Abs. 4 Satz 1 der Bundesnotarordnung (BNotO) der Zeitpunkt der Bestellung zum Notar festgelegt worden.

Im Oktober 2002 teilte die Justizbehörde den Antragstellern mit, dass sie beabsichtige, die beiden Stellen mit hamburgischen Notarassessoren zu besetzen. Auf Antrag der Antragsteller erließ das Hanseatische Oberlandesgericht einstweilige Anordnungen, mit denen die Besetzung der Stellen vorläufig untersagt wurde. In der mündlichen Verhandlung zur Hauptsache machte es seinen Standpunkt deutlich, dass die Festlegung des maßgeblichen Zeitpunkts gemäß § 6 b Abs. 4 Satz 2 BNotO rechtswidrig gewesen sei.

Die Justizbehörde nahm daraufhin das Auswahlverfahren wieder auf und entschied im Februar 2003 nach einer Anhörung der verbliebenen Bewerber wie zuvor. Sie begründete dies mit der besseren fachlichen Eignung der Bewerber und damit, dass Landeskinder "per se" Vorrang gegenüber so genannten Seiteneinsteigern hätten. Ein erneuter Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hatte vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht keinen Erfolg. Der Schwerpunkt der Regelung des § 7 Abs. 1 BNotO liegt nach Auffassung des Gerichts nicht in dem Erfordernis des dreijährigen Anwärterdienstes, sondern in der Bevorzugung von Landeskindern. Zu dieser Bevorzugung sei die Behörde berechtigt, wenn die landeseigenen Assessoren den Vorbereitungsdienst vollständig geleistet hätten oder wenn andere besondere Umstände vorlägen, die von der Justizbehörde darzulegen seien. Dem sei die Justizbehörde nachgekommen. Sie habe zutreffend alle Bewerber für geeignet gehalten und die Auswahl nach der persönlichen und fachlichen Eignung in rechtmäßiger Weise getroffen.

2. Mit ihren Anträgen auf Erlass einer einstweiligen Anordnung machen die Antragsteller geltend, eine Ernennung der ausgewählten Bewerber stehe kurz bevor. Nach Aushändigung der Bestellungsurkunden bestünde keine Möglichkeit mehr, Grundrechtsverletzungen in diesem Auswahlverfahren geltend zu machen.

Das Auswahlverfahren sei rechtswidrig, da beide Notarassessoren die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 BNotO nicht erfüllten. Sie hätten bei Ablauf der Bewerbungsfrist nur etwas mehr als zwei Jahre ihrer Assessorenzeit abgeleistet gehabt. Ein Abweichen von dem Erfordernis eines dreijährigen Anwärterdienstes sei nur bei Vorliegen besonderer Umstände zulässig, welche hier nicht gegeben seien.

II.

Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, über die wegen Eilbedürftigkeit ohne Anhörung der Gegenseite entschieden werden kann (§ 32 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG), haben Erfolg.

1. Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das Bundesverfassungsgericht einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Dabei haben die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsakts vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es sei denn, die Verfassungsbeschwerde wäre unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Bei offenem Ausgang muss das Bundesverfassungsgericht die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde aber der Erfolg zu versagen wäre (vgl. BVerfGE 88, 169 <172>; 91, 328 <332>; stRspr).

a) Der Zulässigkeit der Anträge auf Erlass einer einstweiligen Anordnung steht nicht entgegen, dass noch keine Verfassungsbeschwerden in der Hauptsache vorliegen (vgl. BVerfGE 7, 367 <371>; 71, 350 <352>; stRspr).

b) Die noch einzulegenden Verfassungsbeschwerden wären zumindest in Bezug auf die Rüge der Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG nicht offensichtlich unbegründet. Die zu überprüfenden Entscheidungen betreffen die Freiheit der Berufsausübung der Antragsteller, denen die Ausübung des Notarberufs an einem anderen Amtssitz verwehrt wird.

Art. 12 Abs. 1 GG gilt auch für den staatlich gebundenen Beruf des Notars; die Berufsfreiheit unterliegt insofern umso eher Einschränkungen durch Sonderregelungen in Anlehnung an Art. 33 GG, je mehr der staatlich gebundene Beruf einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis angenähert ist (vgl. BVerfGE 47, 285 <319>). In einem Hauptsacheverfahren bleibt zu klären, ob die Auslegung des § 7 Abs. 1 BNotO durch die Justizbehörde und das Hanseatische Oberlandesgericht mit dem Grundgesetz vereinbar ist oder ob sie die Antragsteller in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt. Zu klären ist insbesondere die Frage, ob die ausgewählten Notarassessoren, die den im Gesetz vorgesehenen Anwärterdienst von drei Jahren erst zu gut zwei Dritteln absolviert hatten, überhaupt bei der Beurteilung der persönlichen und fachlichen Eignung aller Bewerber berücksichtigt werden durften.

Dass die Antragsteller, die seit mehreren Jahren beanstandungsfrei als Notare tätig sind, fachlich oder persönlich für die ausgeschriebenen Notarstellen in Hamburg ungeeignet seien, wurde von der Justizbehörde nicht behauptet.

2. Die danach gebotene Folgenabwägung führt vorliegend zu einem Überwiegen derjenigen Gründe, die für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sprechen, die der Justizbehörde der Freien und Hansestadt Hamburg aufgibt, bis zur Entscheidung über noch einzulegende Verfassungsbeschwerden die beiden ausgeschriebenen Notarstellen nicht zu besetzen und die Bestellungsurkunden nicht an die ausgewählten Bewerber auszuhändigen.

Unterbleibt die einstweilige Anordnung, haben die Verfassungsbeschwerden aber später Erfolg, so besteht die Gefahr, dass auf absehbare Zeit keine freien Notarstellen mit den Antragstellern besetzt werden könnten. Zudem sind die Antragsteller auf ein neues Bewerbungsverfahren verwiesen, dem insofern ein neuer Lebenssachverhalt zugrunde läge, als sie dann mit anderen Bewerbern konkurrierten. Dies sind erhebliche Nachteile.

Wird die Anordnung erlassen, haben die Verfassungsbeschwerden aber später keinen Erfolg, muss nur die vorübergehende Vakanz der Notarstellen in Kauf genommen werden. Angesichts der Tatsache, dass die auswählende Behörde im gesamten Verfahren durch ihr Verhalten deutlich gemacht hat, dass sie die Stellenbesetzung nicht für besonders eilbedürftig hält, erscheint auch diese weitere Verzögerung für die Rechtspflege hinnehmbar. 

Unterschrift

Jaeger

Hömig

Bryde