Tenor

in dem Rechtsstreit

Dokumentarisch

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

Normenkette

BGB § 549

Leitsatz

Will der Vermieter von Wohnraum während eines laufenden Mietverhältnisses den Betrieb einer vorhandenen Heizungsanlage auf einen Dritten übertragen ("Wärmecontracting"), bedarf es einer Zustimmung des Mieters, wenn eine ausdrückliche Regelung hierfür im Mietvertrag fehlt und dem Mieter dadurch zusätzliche Kosten auferlegt werden sollen.

Tenor

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis zum 28. Februar 2005 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Ball, Dr. Leimert, Wiechers und Dr. Wolst

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 28. Januar 2004 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Beklagten sind Mieter einer Wohnung am W. Platz in K. ; das dortige Gebäude steht im Eigentum der Klägerin. Den Mietvertrag haben die Beklagten mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin am 28. Februar 1977 abgeschlossen. Dieser Vertrag lautet in § 7 unter anderem:

"...

4. Die Kosten der Heizung und der Warmwasserversorgung, und zwar die Brennstoffkosten einschließlich Anfuhr-, Bedienungs- und Wartungskosten einschließlich Trinkgelder, auch wenn die Bedienung durch den Vermieter selbst durchgeführt wird, werden nach dem Verhältnis der Wohnfläche umgelegt.

5. In demselben Verhältnis werden auch die Unkosten des Vermieters für die laufende Instandhaltung der Heizungs- und Warmwasseranlage umgelegt.

10. Der jeweilige Eigentümer oder Vermieter kann jederzeit die Wärmeversorgung des gesamten Hauses auf einen Dritten zu dessen Bedingungen übertragen. Der Mieter ist in diesem Fall zum Abschluß eines entsprechenden Wärmelieferungsvertrages verpflichtet. Die in diesem Vertrag genannte Vorauszahlung auf die Wärmekosten entfällt, sobald und solange der vorerwähnte Wärmelieferungsvertrag zwischen dem Mieter und dem die gesamte Wärmeversorgung übernehmenden Dritten rechtswirksam besteht. Für diesen Zeitraum ruhen im Verhältnis zwischen Mieter und Vermieter auch die gegenseitigen Rechte und Pflichten aus § 7 Ziff. 1, 2, 4, 5, 6, 7 und 8 dieses Vertrages."

Im Oktober 1998 schloß die Klägerin mit der G. AG K. (fortan: G. ) einen Nahwärmeanschluß- und -liefervertrag. Die G. verpflichtete sich darin, die Heizungsanlage in einem leistungsfähigen und betriebssicheren Zustand zu halten. Die Klägerin wurde durch den Vertrag von allen Risiken und Instandhaltungsmaßnahmen, die der Betrieb der Heizanlage mit sich bringt, freigestellt.

Die Klägerin erstellte am 7. Februar 2001 die Nebenkostenabrechnung für das Jahr 1999 und am 17. Oktober 2001 diejenige für das Jahr 2000. Für 1999 berechnete die Klägerin 1.638,19 DM Heizkosten, für 2000 291,54 DM. Darüber hinaus berechnete die Klägerin den Beklagten unter anderem die Kosten eines Hausmeisters und eines Sicherheitsdienstes. Auf die Gesamtforderung aus beiden Nebenkostenabrechnungen von 1.471,63 EUR zahlten die Beklagten 227,59 EUR.

Wegen des Restbetrages von 1.244,04 EUR hat die Klägerin Klage erhoben. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin in Höhe von 968,83 EUR die Verurteilung der Beklagten zur anteiligen Bezahlung des der Klägerin von der G. in Rechnung gestellten Wärmepreises für die Jahre 1999 und 2000.

Gründe

I.

Das Berufungsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - ausgeführt:

Die Heizungskosten für die Jahre 1999 und 2000 seien von der Klägerin nicht ordnungsgemäß abgerechnet und deshalb seien die Beträge nicht fällig geworden. Die Beklagten hätten weder der Umlage des Wärmepreises gesondert zugestimmt, noch könnten die umgelegten Kosten der Wärmelieferung aufgrund des Mietvertrages gefordert werden. Nach § 7 Ziff. 4 und 5 des Mietvertrages könnten an Heizkosten nur die Brennstoffkosten, einschließlich Anfuhr-, Bedienungs- und Wartungskosten samt Trinkgeldern sowie die Unkosten des Vermieters für die laufende Instandhaltung der Heizungs- und Warmwasseranlage nach dem Verhältnis der Wohnfläche auf den Mieter umgelegt werden. Im Grundpreis der von der G. der Klägerin berechneten Wärmelieferungen seien aber auch - unstreitig - verbrauchsunabhängige Kosten, insbesondere Investitionskosten enthalten, die nach dem Mietvertrag gerade nicht auf den Mieter abgewälzt werden sollten. Auch nach § 7 Ziff. 10 des Mietvertrages könnten diese Kosten nicht umgelegt werden. Denn diese Bestimmung betreffe lediglich die Fallgestaltung, daß der Mieter - und nicht wie hier der Vermieter - einen Wärmelieferungsvertrag mit einem Dritten abgeschlossen habe. Auch aus einer ergänzenden Vertragsauslegung ergebe sich nicht die Umlagefähigkeit der fraglichen Kosten. Da die G. bereit und in der Lage sei, den nicht umlagefähigen Preisbestandteil des Grundpreises gesondert auszuweisen, könne sich die Klägerin nicht darauf berufen, eine Aufschlüsselung des in Rechnung gestellten Grundpreises nach Verbrauchs- und Investitionskosten sei nicht möglich.

Auch unter dem Gesichtspunkt eines Leistungsbestimmungsrechts im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB sei die Klägerin nicht zu einer Änderung des Umlegungsmaßstabes berechtigt. Denn der Umfang der Leistungspflicht der Mieter sei bereits vertraglich abschließend geregelt. Auch § 7 Abs. 4 HeizKV erlaube der Klägerin nicht die Umlegung der in Ansatz gebrachten Heizkosten. Die Vorschrift gebe dem Vermieter nicht das Recht, einen mit einem Mieter abgeschlossenen Vertrag einseitig abzuändern. Etwas anderes folge auch nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 286/02 -. Dort habe sich die Berechtigung des Vermieters zur Umlegung der Kostenanteile aus § 14 Abs. 1 MHG ergeben. Diese Vorschrift sei hier jedoch nicht anwendbar.

Die Klägerin hätte deshalb den nicht umlagefähigen Preisbestandteil aus den hier von der G. in Rechnung gestellten Grundkosten herausrechnen müssen und nur den verbleibenden Arbeits- und Verrechnungspreis auf die Mieter umlegen dürfen.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand, so daß das Rechtsmittel der Klägerin zurückzuweisen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht der Klägerin die für die Jahre 1999 und 2000 noch geltend gemachten Heizkosten versagt, weil die entsprechenden Abrechnungen nicht ordnungsgemäß sind. Die Klägerin ist nicht berechtigt, von den Beklagten Erstattung der gesamten Wärmelieferungskosten zu verlangen, die die G. ihr in Rechnung gestellt hat und die insbesondere Investitionskosten enthalten.

1. In der Rechtsprechung und im Schrifttum ist umstritten, unter welchen Voraussetzungen ein Vermieter den von einem Dritten in Rechnung gestellten Wärmepreis auf den Mieter umlegen kann, wenn der Vermieter den Betrieb einer bereits vorhandenen Zentralheizungsanlage während eines laufenden Mietverhältnisses auf diesen Dritten übertragen hat.

Nach einer Auffassung darf der Vermieter eine solche Umstellung auf "Wärmecontracting" auch dann ohne vertragliche Grundlage und ohne Zustimmung des Mieters vornehmen, wenn dem Mieter dadurch im Wärmepreis enthaltene Kosten für Abschreibung, Kapital und Gewinn auferlegt werden (LG München II GE 1999, 111; LG Chemnitz NZM 2000, 63; AG Dortmund NJW 2004, 300; Schmid, Handbuch des Mietnebenkostenrechts, 8. Aufl., 2004, Rdnr. 6019; Staudinger/Weitemeyer, BGB, (2003), Anh. zu §§ 556, 556 a, Rdnr. 7 f., m.w.Nachw.). Nach dieser Ansicht sollen die Vorschriften der Heizkostenverordnung, insbesondere §§ 1 Abs. 1 Nr. 2, 7 Abs. 4, dem Vermieter bei der Lieferung der Wärme durch einen Dritten auch die Umlegung der in dessen Abrechnungen enthaltenen kalkulatorischen Kosten für Instandhaltungen, Abschreibungen, Kapital und Gewinn auf die Nutzer ermöglichen, selbst wenn im Mietvertrag nur die Überwälzung der reinen Energiekosten vereinbart war; auch bei abweichenden Vereinbarungen der Mietvertragsparteien im Mietvertrag ist danach gleichwohl eine einseitige Änderung derartiger Klauseln durch den Vermieter für die Zukunft möglich, weil die Heizkostenverordnung die Umlage dieser Kosten vorsehe (Staudinger/Weitemeyer aaO, Rdnr. 7 und 8).

Eine andere Auffassung hält für die Zulässigkeit einer Ausgliederung der Versorgungsanlage und deren Übernahme durch einen Dritten - mit der Folge zusätzlicher Kosten - die zwischen Vermieter und Mieter (bzw. Nutzer) getroffenen vertraglichen Vereinbarungen für entscheidend (LG Braunschweig ZMR 2000, 832; LG Essen NZM 2001, 90; AG Hannover WuM 1998, 40; Lammel, HeizKV, 2. Aufl., 2004, § 1 Rdnr. 17 ff.; ders. in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl., 2003, § 1 HeizKV Rdnr. 16 ff.; Eisenschmid, WuM 1998, 449 ff.; Wall in Betriebskosten-Kommentar, § 2 BetrKV Rdnr. 96 f.; Langefeld-Wirth, ZMR 1997, 165 ff.; v. Brunn in: Bub/Treier, Kap. III A Rdnr. 59). Geht der Vermieter bei fortbestehender vertraglicher Leistungspflicht von der Eigenerzeugung von Wärme/Warmwasser zum Fremdbezug über, ohne daß hierfür eine ausdrückliche Regelung im Mietvertrag vorhanden ist, bedarf es hierfür einer nachträglichen Einigung mit dem Mieter. Die Heizkostenverordnung gibt dem Vermieter danach kein Recht, den mit den Mietern abgeschlossenen Mietvertrag einseitig zu ändern (LG Neuruppin, WuM 2000, 554, 555), weil sich die mietvertraglichen Beziehungen der Parteien auf den Eigenbetrieb der Heizung konkretisiert haben und der Vermieter dadurch in der ihm grundsätzlich zustehenden Freiheit, wie er die dem Mieter geschuldete Versorgung mit Wärme und Warmwasser erbringt, beschränkt ist (Lammel in: Schmidt-Futterer aaO, Rdnr. 17 und 18).

2. Die letztgenannte Ansicht ist vorzuziehen. Eine Abweichung von der mit dem Mieter vereinbarten Vertragsgestaltung durch einseitige Erklärung des Vermieters ist nicht gerechtfertigt und würde den Mieter mit Kosten belasten, auch wenn sie ihm durch die vertragliche Belastung mit den Heizkosten nicht auferlegt werden; dies betrifft insbesondere die Investitionskosten.

Etwas anderes folgt vorliegend nicht aus § 7 Abs. 3 HeizKV. Nach dieser Vorschrift sind zwar die Kosten einer Wärmelieferung gemäß § 7 Abs. 1 HeizKV zu verteilen. Doch setzt sie voraus, daß zwischen Vermieter und Mieter bereits eine vertragliche Vereinbarung über die grundsätzliche Verteilung von Heizkosten besteht, wozu auch die Art und Weise der Versorgung mit Wärme gehört.

Fehlt eine solche Vereinbarung, kann auch die in der Heizkostenverordnung zugelassene Umlegbarkeit der Wärmelieferungskosten nicht zu einer Umlegung führen (Lammel, HeizKV, aaO Rdnr. 18). Dem Senatsurteil vom 16. Juli 2003 - VIII ZR 286/02 (NJW 2003, 2900), kann ein anderes Ergebnis nicht entnommen werden. Im dortigen Fall handelte es sich um ein Mietobjekt in den neuen Ländern. Deshalb konnten nach § 14 Abs. 1 Satz 1 MHG - einer Vorschrift, die für einen begrenzten Zeitraum, und zwar bis zum 31. Dezember 1997, allein in den neuen Ländern galt - Betriebskosten durch einseitige Erklärung auf den Mieter umgelegt werden. In der Zeit danach gelten auch in den Ländern der ehemaligen DDR die allgemeinen mietrechtlichen Vorschriften. Daß es der Gesetzgeber für erforderlich hielt, dem Vermieter in § 14 Abs. 1 MHG im Interesse einer raschen Verbesserung der Wohnverhältnisse in den neuen Ländern ausdrücklich ein derartiges vorübergehendes Gestaltungsrecht einzuräumen, spricht dafür, daß er grundsätzlich von einem Zustimmungsbedürfnis ausgegangen ist.

3. Im vorliegenden Fall können die Kosten der durch die G. erbrachten Wärmelieferung - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - nicht von der Beklagten gefordert werden. Es fehlt dafür eine vertragliche Grundlage. Auch haben die Beklagten der Überwälzung solcher Kosten nicht zugestimmt.

a) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht eine Heranziehung des § 7 Nr. 10 des Mietvertrages zu Recht abgelehnt. Diese Bestimmung gestattet es dem Vermieter, die Wärmeversorgung des gesamten Hauses auf einen Dritten zu dessen Bedingungen zu übertragen, und verpflichtet den Mieter in diesen Fällen, einen entsprechenden Wärmelieferungsvertrag abzuschließen. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß es sich bei § 7 Nr. 10 um eine Formularklausel handelt. Aber auch bei einer uneingeschränkten Überprüfbarkeit der Auslegung der Klausel ist dem Berufungsgericht darin zu folgen, daß hiervon nur der Fall eines vom Mieter mit der Wärmelieferantin abgeschlossenen Vertrages erfaßt wird. Dies ergibt sich nicht nur aus dem eindeutigen Wortlaut der Sätze 1 und 2 des § 7 Nr. 10, sondern auch aus den sich anschließenden Regelungen in § 7 Nr. 10, wonach die vertraglich vereinbarte Vorauszahlung für die Wärmekosten entfällt und die sich aus dem Betrieb der Heizung durch den Vermieter ergebenden gegenseitigen Rechte und Pflichten ruhen. Die Frage, ob § 7 Nr. 10 als formularmäßige vertragliche Leistungsänderungsklausel unwirksam wäre, hat das Berufungsgericht daher zu Recht offengelassen (vgl. Lammel in: Schmidt-Futterer aaO, § 1 HeizKV Rdnr. 16).

b) Die Klägerin kann daher nur die in § 7 Nr. 4 und 5 genannten Kosten auf ihre Mieter umlegen. Ohne Erfolg bleibt die Rüge der Revision, eine Abrechnung der Heizkosten nach diesen Vorschriften sei nach Änderung der Modalitäten der Wärmelieferung durch den Vermieter nicht mehr möglich, so daß die somit entstandene Vertragslücke im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung nur durch Weitergabe des von der Firma G. berechneten vollen Wärmepreises zu schließen sei. Wie das Berufungsgericht unangegriffen festgestellt hat, ist die G. bereit und in der Lage, den nicht umlagefähigen Preisbestandteil des Grundpreises gesondert auszuweisen, so daß eine Differenzierung nach Betriebs-, Verbrauchs- und Investitionskosten erfolgen und die Klägerin den Beklagten demnach die nach § 7 Nr. 4 und 5 des Vertrages zu erstattenden Kosten in Rechnung stellen kann. Zutreffend hat das Berufungsgericht der Klägerin daher auch die Berechtigung abgesprochen, unter dem Gesichtspunkt eines Leistungsbestimmungsrechts im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB einseitig eine Änderung des Umlegungsmaßstabes vorzunehmen. Die Klägerin darf daher die in den Abrechnungen der G. enthaltenen Kosten im Sinne des § 7 Nr. 4 und 5 an die Beklagten weitergeben, damit auch die Unkosten für die laufende Unterhaltung der Anlage, nicht aber etwaige Investitionskosten.

4. Im Hinblick auf diese Rechtslage kommt es nicht entscheidend darauf an, ob das Verlangen der Klägerin auch nach § 6 Abs. 4 Satz 3 HeizKV erfolglos bleiben müßte. Nach dieser Bestimmung wäre die von der Klägerin vorgenommene Änderung des Verteilungsschlüssels bei der Heizkostenabrechnung nur zum Beginn eines Abrechnungszeitraums zulässig gewesen. Die Beklagten haben aber, wie die Revisionserwiderung aufzeigt, in den Tatsacheninstanzenbestritten, daß ihnen eine solche Änderung vorab mitgeteilt worden ist.

Unterschrift

Dr. Deppert Ball Dr. Leimert

Wiechers Dr. Wolst