Normenkette

TV § 4 TV § 4 Abs. 1 TV § 4 Abs. 5 b TV § 4 Abs. 6 BAT-O § 29 B Abs. 7 BAT-O § 29 B Abs. 7 Satz 3 BAT-O § 29 B Abs. 7 Satz 4 BGB § 133 BGB § 157

Vorinstanz

ArbG Cottbus; 05.08.2003; 2 Ca 1059/03

Landesarbeitsgericht Brandenburg

Tenor

Tenor

2 Sa 534/02

verkündet am 02.03.2004

In dem Rechtsstreit

hat die 2. Kammer des Landesarbeitsgerichts Brandenburg auf die mündliche Verhandlung vom 02. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter am LAG. als Vorsitzenden sowie die ehrenamtlichen Richter und

für Recht erkannt:

Tenor

1. Auf die Berufung der beklagten Stadt wird das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus vom 05.08.2003 - 2 Ca 1059/03 - abgeändert und die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob der Klägerin ein Abfindungsanspruch gem. § 4 Abs. 1 des Tarifvertrags zur sozialen Absicherung vom 06.07.1992 zusteht und ob der Abfindungsanspruch gem. § 4 Abs. 5 b bzw. Abs. 6 des Tarifvertrages entfallen ist.

Die Klägerin war bei der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin vom 01.09.1977 bis zum 31.12.2002 als Erzieherin mit zuletzt 30 Wochenstunden, einer Eingruppierung in Vergütungsgruppe V c der Anlage I a zum BAT, mit einer Monatsvergütung von zuletzt i. H. v. 1.824,94 EUR tätig. Arbeitsvertraglich war der BAT-O und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände jeweils geltenden Fassung in Bezug genommen. Mit Schreiben vom 23.12.2002 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin aus Gründen des Personalabbaus zum 30.06.2003. Nachdem die Klägerin dagegen Kündigungsschutzklage erhoben hatte, hoben die Parteien am 09.01.2003 einvernehmlich und rückwirkend zum 31.12.2002 mit der Begründung: "Übergang freie Trägerschaft" (vgl. dazu den Inhalt des Auflösungsvertrages, Bl. 5 d. A.) ihr Arbeitsverhältnis auf. Ebenfalls am 09.01.2003 schloss die Klägerin mit der M. gGmbH einen Arbeitsvertrag für Teilzeitbeschäftigte mit rückwirkendem Dienstantritt zum 01.01.2003 befristet bis zum 31.12.2005 und einer wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden mit einer monatlichen Bruttovergütung i. H. v. 1.824,94 EUR. In § 9 des Arbeitsvertrages, auf dessen Inhalt im Übrigen Bezug genommen wird, vgl. Bl. 36 u. 37 d. A., heißt es unter Verschiedenes:

"Die Bedingungen und Inhalte aus dem Überleitungsvertrag zum Arbeitsverhältnis von Frau W., abgeschlossen zwischen der Stadt C. und der M. GmbH haben unabhängig von Formulierungen dieses vorliegenden Vertrages volle Gültigkeit."

Am 24.05.2003 schlossen die Beklagte und die M. gGmbH einen Zuwendungsvertrag, auf dessen Inhalt Bl. 20 b. 22 d. A. Bezug genommen wird. Danach erhält die M. gGmbH zur Finanzierung des Projekts "Sozialarbeit an Schulen" eine jährliche Zuwendung i. H. v. 169.988,00 EUR inkl. Personalkosten i. H. v. 28.488,00 EUR in "Anlehnung an vergleichbare Personalkosten einer Erzieherin mit staatlicher Anerkennung mit der Vergütungsgruppe V c BAT-O". Die M. gGmbH verpflichtet sich darin u. a., geeignete Erzieherinnen aus dem Personalbestand der Beklagten zu beschäftigen. Weiter heißt es unter § 5:

"Aufgrund der Ausbildung und Berufserfahrung ist die zusätzliche Mitarbeiterin

- ohne Probezeit und

- unter Berücksichtigung ihres bisherigen Urlaubsanspruches

nach BAT-O zu beschäftigen."

Der Zuwendungsvertrag beginnt am 01.01.2003 und endet am 31.12.2005.

Mit ihrer beim Arbeitsgericht Cottbus am 08.05.2003 eingegangenen Klage begehrte die Klägerin die Zahlung einer Abfindung gem. § 4 des Tarifvertrages zur sozialen Absicherung i. H. v. 9.124,70 EUR brutto nebst anteiligen Zinsen seit dem 08.02.2003.

Mit Urteil vom 05.08.2003 hat das Arbeitsgericht Cottbus die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Wegen des weiteren erstinstanzlichen Tatbestandes sowie der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, vgl. Bl. 48 bis 56 d. A.

Gegen das der Beklagten am 02.10.2003 zugestellte Urteil hat sie Berufung eingelegt, die am 10.10.2003 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist; die Berufungsbegründung ist im 01.12.2003 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

Die Beklagte wendet sich aus Rechtsgründen gegen die angefochtene Entscheidung und meint, das Arbeitsverhältnis sei nicht aufgrund des Personalabbaus bei der Beklagten, sondern wegen des Übergangs der Klägerin auf einen freien Träger beendet. Die Klägerin sei auch gem. § 4 Abs. 5 b des Tarifvertrags soziale Absicherung von einem anderen Arbeitgeber, der den BAT-O anwendet, übernommen worden. Der Arbeitsvertrag der Klägerin mit der M. gGmbH entspreche im Wesentlichen den Regelungen des BAT-O. Die M. gGmbH werde bezuschusst; unstreitig hat der Kommunale Arbeitgeberverband Brandenburg e. V. im Übrigen mit Schreiben vom 31.07.2003 eine Gleichstellungsentscheidung gem. § 29 B Abs. 7 Satz 4 BAT-O für die M. gGmbH getroffen, vgl. den Inhalt des Schreibens Bl. 43 d. A.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Cottbus abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil aus Rechtsgründen und meint, Anlass für den Auflösungsvertrag mit der Beklagten sei ausweislich ihres Kündigungsschreibens der beschlossene Personalabbau gewesen. Die Gleichstellungsentscheidung des Kommunalen Arbeitgeberverbandes habe bei Abschluss des neuen Arbeitsvertrages nicht vorgelegen. Der Inhalt der Erklärung sei zweifelhaft. Es werde bestritten, dass die M. gGmbH Zuwendungen von der Beklagten erhalte. Der BAT-O finde auf das neue Arbeitsverhältnis der Klägerin keine Anwendung. Im Arbeitsvertrag vom 09.01.2003 werde der BAT-O auch nicht in Bezug genommen. Der in § 9 erwähnte Überleitungsvertrag sei der Klägerin nicht bekannt. Verpflichtungen der M. gGmbH gegenüber der Beklagten aus anderen Vertragsverhältnissen seien der Klägerin gegenüber nicht bindend. Das Risiko einer fehlgeschlagenen Finanzierung hätte ausschließlich die Klägerin getragen; es habe nach Abschluss des neuen Arbeitsvertrages noch mehrere Monate bestanden; mithin sei der Abfindungsanspruch entstanden; er habe rückwirkend nicht beseitigt werden können.

Wegen des weiteren Parteivortrags in der Berufungsinstanz wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie ihre Erklärungen im mündlichen Verhandlungstermin vor dem Berufungsgericht Bezug genommen.

Gründe

Die statthafte, frist- und ordnungsgemäß eingelegte Berufung der Beklagten, die auch sonst zulässig ist, war erfolgreich.

Entsprechend war das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

1. Es kann dahingestellt bleiben zu entscheiden, ob der Klägerin eine Abfindung gem. § 4 Abs. 1 des Tarifvertrages zur sozialen Absicherung zusteht, weil ihr Arbeitsverhältnis mit der Beklagten aus Gründen des Personalabbaus durch Auflösungsvertrag beendet worden ist, wie es die angefochtene Entscheidung annimmt unter Bezug auf den ursprünglichen Anlass, nämlich die Kündigung der Beklagten aus betriebsbedingten Gründen und wegen des beschlossenen Personalabbaus zum 30.06.2003. Tatsächlich haben die Parteien jedoch, worauf die Beklagte zutreffend hinweist, das Arbeitsverhältnis bereits zum 31.12.2002 und ausdrücklich unter Bezugnahme auf den Übergang der Klägerin zum freien Träger, der M. gGmbH, aufgelöst. Ob diese übereinstimmende Willensbekundung der Parteien den ursprünglich bestehenden Kausalzusammenhang aufgelöst oder jedenfalls entscheidend abgeschwächt hat, mag zweifelhaft sein, bedarf jedoch vorliegend keiner Entscheidung. Denn der Klägerin steht gem. § 4 Abs. 5 b bzw. Abs. 6 des Tarifvertrags zur sozialen Absicherung ein Anspruch auf Abfindung nicht zu.

2. Gem. § 4 Abs. 5 b des Tarifvertrags zur sozialen Absicherung steht dem Arbeitnehmer eine Abfindung dann nicht zu, wenn er im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber ausgeschieden ist, weil er von einem anderen Arbeitgeber i. S. d. § 29 B Abs. 7 BAT-O übernommen wird. Ebenso verringert sich ein Anspruch auf Abfindung entsprechend gem. § 4 Abs. 6 des Tarifvertrages, wenn der Arbeitnehmer in ein neues Arbeitsverhältnis bei einem Arbeitgeber i. S. d. § 29 B Abs. 7 BAT-O eintritt und die Zahl der Unterbrechungsmonate zwischen dem alten und dem neuen Arbeitsverhältnis geringer ist, als die zugrunde liegende Anzahl von Bruchteilen der Monatsvergütung. Entsprechend kann der Abfindungsanspruch gänzlich entfallen, wenn der Unterbrechungszeitraum weniger als einen Monat umfasst (vgl. dazu Urt. d. BAG v. 01.12.1994 - 6 AZR 571/94 -, ZTR 1995 S. 462 f.) oder wenn das Arbeitsverhältnis, wie hier, ohne Unterbrechung fortgeführt wird.

2.1. Vorliegend ist die Klägerin auf der Basis des Auflösungsvertrages vom 09.01.2003 im gegenseitigen Einvernehmen mit der Beklagten zum 31.12.2002 aus dem Dienst der Beklagten ausgeschieden. Ausweislich des Auflösungsvertrages waren die Parteien sich darüber einig, dass die Klägerin aufgrund des Überganges in die freie Trägerschaft, hier der M. gGmbH ausscheidet. Folgerichtig hat die Klägerin mit der M. gGmbH ebenfalls am 09.01.2003 einen Arbeitsvertrag unterschrieben. Damit ist sie gem. § 4 Abs. 5 b des Tarifvertrags zur sozialen Absicherung von einem anderen Arbeitgeber übernommen worden. Auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 4 Abs. 6 des Tarifvertrags zur sozialen Absicherung liegen vor. Die Klägerin ist nahtlos - unterbrochen allenfalls durch eine sogenannte logische Sekunde - mit dem 31.12.2002/01.01.2003 in ein neues Arbeitsverhältnis bei der M. gGmbH eingetreten. Die Beendigung des alten Arbeitsverhältnisses erfolgte zum 31.12.2002, die Begründung des neuen Arbeitsverhältnisses zum 01.01.2003. Dass die Begründung des neuen Arbeitsverhältnisses rückwirkend erfolgte, ist unschädlich.

2.2. Gegen die Anwendung von § 4 Abs. 5 b bzw. Abs. 6 des Tarifvertrags zur sozialen Absicherung spricht auch nicht, dass das neue Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der M. gGmbH vom 01.01.2003 bis zum 31.12.2005 befristet abgeschlossen worden ist, wie das Bundesarbeitsgericht in vergleichbaren Fällen zu § 4 Abs. 6 des Tarifvertrags zur sozialen Absicherung in ständiger Rechtsprechung entschieden hat (vgl. dazu die Urt. d. BAG v. 01.12.1994, a. a. O.; v. 09.08.1995 - 6 AZR 133/95 -, ZTR 1996, S. 178; v. 17.04.1997 - 6 AZR 868/95 -, AP Nr. 2 zu § 1 TVG Tarifverträge Waldarbeiter). Dieser Rechtsprechung schließt die Berufungskammer sich an. Sie gilt auch für den insoweit vergleichbaren Sachverhalt, der zum Ausschluss des Abfindungsanspruchs nach § 4 Abs. 5 b des Tarifvertrags zur sozialen Absicherung führt.

Auszugehen ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Tarifauslegung entsprechend den Grundsätzen der Gesetzesauslegung vom Wortlaut der Tarifvertragsbestimmung. § 4 Abs. 5 b des Tarifvertrags zur sozialen Absicherung fordert ledig, dass der Arbeitnehmer von einem Arbeitgeber gem. § 29 B Abs. 7 BAT-O übernommen wird. Zu welchen Arbeitsbedingungen die Übernahme erfolgt, bleibt in Abs. 5 ungeregelt. Mithin kommt es nicht auf die einzelnen Bedingungen des neuen Arbeitsverhältnisses der Klägerin bei der M. gGmbH an. Insbesondere verhindert der Abschluss eines nur befristeten Vertrages ebenso wie bei Abs. 6 die Anwendung des Abs. 5 b nicht (ebenso Uttlinger/Breier u. a.: Arbeits- und Tarifrecht der Angestellten in den neuen Bundesländern; BAT-O; Teil I; 5.2. zu § 4 Tarifvertrag soziale Absicherung; Böhm/Spiertz u. a.; BAT-O; Teil VIII; 2.4.3. zu § 4 Tarifvertrag soziale Absicherung). Vorliegend kommt hinzu, dass unstreitig die weiteren wesentlichen Arbeitsbedingungen der Klägerin gleichgeblieben sind. Insbesondere ist sie weiterhin als pädagogische Mitarbeiterin im Erziehungswesen für die M. gGmbH, mit 30 Wochenstunden und mit einem Entgelt, das exakt ihrem bisherigen Bruttomonatsentgelt entspricht, tätig. Darüber hinaus gilt für das neue Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der M. gGmbH vollinhaltlich auch der BAT-O, weil er in § 9 arbeitsvertraglich in Bezug genommen worden ist (dazu sogleich). Mithin hat sich mit Ausnahme der Befristung keine wesentliche Arbeitsbedingung für die Klägerin geändert.

3. Die Klägerin ist gem. § 4 Abs. 5 b des Tarifvertrags zur sozialen Absicherung auch von einem anderen Arbeitgeber i. S. d. § 29 B Abs. 7 BAT-O übernommen worden bzw. gem. § 4 Abs. 6 des Tarifvertrags zur sozialen Absicherung bei einem Arbeitgeber i. S. d. § 29 B Abs. 7 BAT-O in ein Arbeitsverhältnis eingetreten.

3.1. Die Tätigkeit der Klägerin bei der M. gGmbH auf der Basis ihres Arbeitsvertrages vom 09.01.2003 steht einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst gem. § 29 B Abs. 7 Satz 3 BAT-O gleich. Zu Recht hat daher der Kommunale Arbeitgeberverband gem. § 29 B Abs. 7 Satz 4 BAT-O für die Beklagte mit Schreiben vom 31.07.2003 entschieden, dass die Tätigkeit der Klägerin bei der M. gGmbH einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst gleichgestellt ist. Auf die in der Rechtsprechung umstrittene Frage, ob die Entscheidung gemäß Satz 4 konstitutive Bedeutung hat oder nicht (vgl. einerseits Urt. d. BAG v. 17.12.1992 - 6 AZR 249/91 -, Juris im Anschluss an Bundesverwaltungsgericht v. 11.06.1985 - 2 C 4.82; andererseits sächsisches LAG v. 16.08.1985 - 2 (12) Sa 468/95 -, Juris) kommt es vorliegend nicht an. Denn die Voraussetzungen gem. § 29 B Abs. 7 Satz 3 BAT-O liegen entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts vor.

3.2. Gem. § 9 des Arbeitsvertrages der Klägerin mit der M. gGmbH i. V. m. § 5 des Zuwendungsvertrages zwischen der Beklagten und der M. gGmbH findet der BAT-O auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der M. gGmbH Anwendung. Damit steht entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts fest, dass der sonstige Arbeitgeber, hier die M. gGmbH, die für den öffentlichen Dienst geltenden Tarifverträge oder Tarifverträge wesentlich gleichen Inhalts oder vergleichbare Regelungen anwendet.

3.2.1. Gem. § 9 des Arbeitsvertrages vom 09.01.2003 gelten die Bedingungen und Inhalte des Zuwendungsvertrages zwischen der Stadt C. und der M. gGmbH vorrangig vor dem Inhalt des Arbeitsvertrages und mit unmittelbarer Wirkung. Dies ergibt die gem. §§ 133, 157 BGB erforderliche Auslegung des Arbeitsvertrages.

Zwar wird in § 9 des Arbeitsvertrages auf den "Überleitungsvertrag zum Arbeitsverhältnis von Frau W., abgeschlossen zwischen der Stadt C. und der M. GmbH, ... " Bezug genommen. Damit ist aber ersichtlich nicht ein unstreitig zwischen den Parteien überhaupt nicht abgeschlossener, sogenannter 3-seitiger "Überleitungsvertrag alter DDR-Prägung" gemeint. Vielmehr haben die Parteien bewusst und gewollt mit dem "Überleitungsvertrag" den Zuwendungsvertrag zwischen der Beklagten und der M. gGmbH in Bezug genommen, der zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages noch nicht existierte, dessen Abschluss aber, wie alle Beteiligten selbstverständlich gewusst haben, was auch der Klägervertreter in der Verhandlung nicht in Abrede gestellt hat, zur Finanzierung und Durchführung des Vorhabens unbedingt erforderlich war und erfolgen sollte. Insofern handelt es sich bei der Bezeichnung "Überleitungsvertrag" in § 9 des Arbeitsvertrages um eine unschädlich Falschbezeichnung. Die Bezugnahme auf den Zuwendungsvertrag wird auch dadurch deutlich, dass die Arbeitsvertragsparteien ausdrücklich auf einen Vertrag zwischen der Beklagten und der M. GmbH verwiesen haben. Sie wollten daher, entgegen der Ansicht des Klägervertreters in der Berufung, sich den Regeln eines Vertrages unterwerfen, an dem die Klägerin vertraglich nicht direkt beteiligt war, der aber ausweislich des Wortlauts der Klausel in § 9 des Arbeitsvertrages auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin Bezug nahm. Genau dies ist jedoch mit dem Zuwendungsvertrag vom 24.05.2003 geschehen.

3.2.2. Unstreitig ist die Erzieherin, auf die im Zuwendungsvertrag in § 2 und öfter insbesondere mit einem Personalkostenanteil i. H. v. 28.488,00 Euro Bezug genommen wird, die Klägerin. Tatsächlich und folgerichtig - und nicht etwa zufällig - stimmen die Dauer der arbeitsvertraglichen Befristung und die Dauer der Zuwendung im Zuwendungsvertrag überein.

Gem. § 5 ist die M. gGmbH verpflichtet, die von der Beklagten übernommene Klägerin "nach BAT-O zu beschäftigen". Daraus ergibt sich zwanglos die rechtliche Verpflichtung der M. gGmbH, auf das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin die Bestimmungen des BAT-O anzuwenden. Denn nach der arbeitsvertraglichen Abrede in § 9 des Arbeitsvertrages beanspruchen die Bedingungen und Inhalte des Zuwendungsvertrages volle Gültigkeit für das Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der M. gGmbH; dies gilt mithin auch für Verpflichtungen der M. gGmbH gegenüber der Klägerin.

3.2.3. Richtiger Ansicht nach ist entscheidend, dass der sonstige Arbeitgeber gem. § 29 B Abs. 7 Satz 3 BAT-O die für den öffentlichen Dienst geltenden Tarifverträge bzw. vergleichbaren Regelungen innerhalb des Arbeitsverhältnisses anwendet, dass die Rechtsgrundlage für die zu qualifizierende Tätigkeit bildet; ob die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes auch auf andere Arbeitsverhältnisse bei dem sonstigen Arbeitgeber angewendet werden müssen, um die Gleichstellung zu bewirken, kann dahingestellt bleiben (vgl. dazu Bayrischer VGH v. 16.09.1986 - 3 B 85 A.2778 -). Ausreichend ist vorliegend, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der M. gGmbH dem BAT-O unterliegt (ebenso für einen vergleichbaren Fall im Grundsatz Bayrischer VGH, a. a. O). Darüber hinaus, dies wurde bereits festgestellt, entspricht auch die Bezahlung der Klägerin in ihrem neuen Arbeitsverhältnis exakt ihrer bisherigen Vergütung aus der Vergütungsgruppe V c der Anlage 1 a zum BAT-O. Ob die anderen Bestimmungen im Arbeitsvertrag vom 09.01.2003 den Bestimmungen des BAT-O entsprechen, bedarf keiner Überprüfung. Denn nach der Abrede in § 9 des Arbeitsvertrages beanspruchen die Bedingungen des Zuwendungsvertrages und damit die Verpflichtung der M. gGmbH zur Anwendung des BAT-O auf das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin "unabhängig von Formulierungen dieses vorliegenden Vertrags volle Gültigkeit", d. h. dass die Regelungen des BAT-O den Einzelregelungen im Arbeitsvertrag vom 09.01.2003 vorgehen.

3.2.4. Gem. § 29 B Abs. 7 Satz 3 BAT-O ist die beklagte Stadt auch durch die Zahlung von Zuschüssen beteiligt.

Nach überzeugender Rechtsprechung ist entscheidend die Beteiligung der öffentlichen Hand, nicht aber Art und Umfang dieser Beteiligung. Erforderlich ist lediglich eine Beteiligung in Form finanzieller Zuschüsse, die nicht einmal in Form personalkostengebundener Mittel erfolgen muss. Ausreichend ist auch die einmalige Zahlung (vgl. dazu BVerwG v. 29.08.1991 - 2 C 5.91 -; BAG v. 26.05.1994 - 6 AZR 897/93 -, AP Nr. 11 zu § 29 BAT).

Ausweislich des Zuwendungsvertrages vom 24.05.2003 und dem Gleichstellungsbescheid des Kommunalen Arbeitgeberverbandes vom 31.07.2003 erhält die M. gGmbH erhebliche finanzielle Zuwendungen. Teil dieser Zuwendungen sind auch Personalkosten i. H. v. 28.488,00 Euro zur Finanzierung des Arbeitsplatzes einer Erzieherin mit staatlicher Anerkennung in Vergütungsgruppe V c der Anlage 1 zum BAT-O. Mit der Gleichstellungsentscheidung des Kommunalen Arbeitgeberverbandes vom 31.07.2003 steht auch, urkundlich bewiesen, fest, dass die Beklagte tatsächlich einen Zuschuss zahlt. Weiterer Feststellungen und Beweiserhebungen bedurfte es dazu im Hinblick auf das bloße Bestreiten der Klägerin mit Nichtwissen nicht. Dies gilt insbesondere auch deswegen, weil der Zuwendungsvertrag in § 9 des Arbeitsvertrages rechtswirksam in Bezug genommen worden ist und der Klägerin selbst ohne weiteres bekannt ist, dass gerade auch ihr Arbeitsverhältnis aus Zuwendungen der Beklagten finanziert wird und zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht seit über einem Jahr erfüllt wird, was ohne die Zuwendung der Beklagten nicht der Fall sein würde. Dies hat auch der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht eingeräumt, als er darauf hingewiesen hat, dass die Klägerin jedenfalls bis zum Abschluss des Zuwendungsvertrages das Risiko der tatsächlichen Durchführung ihres neuen Arbeitsvertrages getragen habe, danach nicht mehr. Mithin ist auch der Klägerin jedenfalls seit Juni 2003 bekannt, dass ihr Arbeitsverhältnis - ohne weiteres Risiko - durch die tatsächlichen Zuwendungen der Beklagten finanziert worden ist und weiterhin wird.

3.3. Der Ausschluss des klägerischen Abfindungsanspruchs gem. § 4 Abs. 5 b bzw. Abs. 6 des Tarifvertrags zur sozialen Absicherung ist auch nicht etwa sinn- oder zweckwidrig, weil die Klägerin, wie sie schriftsätzlich ausgeführt hat und wie der Klägervertreter in der Berufungsverhandlung hervorgehoben hat, für die Zeit vom 09.01.2003 bis zum 24.05.2003 einseitig das Risiko der Durchführbarkeit ihres neuen Arbeitsvertrages trug.

Davon abgesehen, dass sich dieses Risiko, wie aus heutiger Sicht rückwirkend festzustellen ist, nicht realisiert hat, knüpft der Ausschlusstatbestand des § 4 Abs. 5 b bzw. Abs. 6 des Tarifvertrags zur sozialen Absicherung nicht an die Risikoverteilung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes bei Übernahme des Arbeitnehmers bzw. Eintritt des Arbeitnehmers in ein neues Arbeitsverhältnis bei einem sonstigen Arbeitgeber an. Ausreichend ist vielmehr für beide Ausschlusstatbestände die bloße Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses bei einem sonstigen Arbeitgeber gem. § 29 B Abs. 7 BAT-O bzw. die Übernahme durch einen solchen. Ebenso wie unstreitig die Begründung des Arbeitsverhältnisses, wie vorliegend auch geschehen, rückdatiert werden kann, kann auch die öffentliche Zuwendung an den Arbeitgeber, wie vorliegend durch den Zuwendungsvertrag geschehen, rückwirkend bewirkt werden. In beiden Fällen treten die wesentlichen Rechtswirkungen zum rückwirkend vereinbarten Zeitpunkt in kraft. Dies war vorliegend in beiden Verträgen der 01.01.2003.

Darüber hinaus, darauf ist aus rechtlichen Gründen hinzuweisen, war der Arbeitsvertrag der Klägerin mit der M. gGmbH unbedingt abschlossen worden, stand nicht unter dem Vorbehalt der Finanzierung durch die Beklagte und ist unstreitig seit dem 09.01.2003 und danach tatsächlich durchgeführt worden. Mit anderen Worten: Die Durchführbarkeit des neuen Arbeitsvertrages und damit die Finanzierung der Existenz der Klägerin war auf der Basis ihres neuen Arbeitsvertrages nicht risikoreicher als dies auch in allen übrigen Arbeitsverhältnissen der Fall ist, wenn der Arbeitnehmer ein neues Arbeitsverhältnis bei einem neuen Arbeitgeber beginnt.

Nach alledem kam auch eine teleologisch indizierte einschränkende Anwendung von § 4 Abs. 5 b bzw. Abs. 6 des Tarifvertrags zur sozialen Absicherung nicht in Betracht. Ob eine solche tarifvertraglich überhaupt zulässig, kann dahinstehen.

4. Die Kostenentscheidung ergibt sich auch § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den gesetzlichen Voraussetzungen hierfür fehlte. Grundsätzliche Bedeutung kommt der Entscheidung nicht zu.