Normenkette

ZPO § 263 UWG § 13 Abs. 5 UWG § 3

Vorinstanz

LG Nürnberg-Fürth; ?; 4 HKO 10741/00

Leitsatz

1. Zur Problematik des gewillkürten Parteibeitritts im 2. Rechtszug auf Klägerseite.

2. Die Klagebefugnis wird im Sinne von § 13 Abs. 5 UWG mißbraucht, wenn ein unmittelbarer Mitbewerber gemäß § 3 UWG gegen die Verwendung eines Geschäftsabzeichens durch einen Konkurrenten vorgeht, das beide vorher gemeinsam benutzt haben, im Wege der Geschäftsübernahme auf diesen übergegangen ist und dessen weitere Verwendung der klagende Mitbewerber sogar ausdrücklich gestattet hat.

Oberlandesgericht Nürnberg

Tenor

ENDURTEIL

3 U 2395/01

Verkündet am 6. November 2001

In Sachen

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Schicker und die Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. Haberstumpf und Dr. Seidel aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 9. Oktober 2001

für Recht erkannt:

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 30. Mai 2001 (Az. 4 HKO 10741/00) wird zurückgewiesen.

Die Berufung von Herrn wird als unzulässig verworfen.

Der Kläger und Herr haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger und Herr können die Vollstreckung seitens des Beklagten durch Leistung von Sicherheit in Höhe von DM 7.500,-- durch den Kläger und von DM 2.500,-- durch Herrn ab - vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

V. Der Kläger und Herr sind jeweils in Höhe von DM 75.000,-- beschwert.

Beschluß:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf DM 75.000,-- festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien sind Wettbewerber als Fachärzte für plastische Chirurgie. Sie streiten über die Zulässigkeit eines Firmenlogos in Form einer Gebäudeabbildung.

Der Kläger führte seine Praxis für ästhetisch-plastische Chirurgie in zunächst in der, später auch im Anwesen dessen Eigentümer er ist. In diesem Anwesen betrieben der Kläger und der Beklagte auf der Grundlage des Vertrages vom 30.6./1.7.1993 in den Jahren 1993-1997 eine chirurgische Gemeinschaftspraxis in Form einer Klinik. In diese brachte der Kläger seine bisherige Einzelpraxis ein. Im Februar 1997 übertrug er seinen Praxisanteil an den Beklagten, der von nun an die bisherige Gemeinschaftspraxis in den bisherigen Klinikräumen allein weiterführt. Diese befinden sich im Erdgeschoß und machen etwa ein Drittel der gesamten Fläche des Gebäudes aus. Der Kläger betreibt derzeit als Partner der Gemeinschaftspraxis W. - Dr. F in die Fachklinik für ästhetisch-plastische Chirurgie und Beinleiden. Er ist Inhaber der unter der Nr. 39872183 beim Deutschen Patent- und Markenamt am 15.12.1998 angemeldeten und am 3.3.1999 eingetragenen Bildmarke:

Sie ist eingetragen u.a. für "plastische und Schönheitschirurgie, Gesundheitspflege einschließlich des Betriebs von Bädern; Massagen; Dienstleistungen eines Schönheitssalons; medizinische Fuß- und Nagelpflege; Beherbergung und Verpflegung von Gästen".

Der Beklagte verwendet diese Abbildung, die das Anwesen stilisiert zeigt, als Logo für seine in diesem Anwesen betriebene Privatklinik in der Werbung und zwar auf Briefbögen, in Zeitungsanzeigen, in Telefonbucheinträgen und auf dem Kliniklieferwagen. Mit Schreiben vom 14.1.1999 forderte der Kläger den Beklagten u.a. auf, die Verwendung der bildlichen Darstellung des Anwesens auf Briefbögen usw. einzustellen. Nachdem der Beklagte dies unter Hinweis auf die Veräußerung des Klinikunternehmens an ihn abgelehnt hatte, ließ der Kläger, der das streitgegenständliche Logo schon zu Zeiten verwendet hatte, als er noch Alleininhaber der Praxis war, durch seinen Prozeßbevollmächtigten dem Beklagten mitteilen, daß er ihm so lange ein einfaches unentgeltliches Nutzungsrecht an der Gebäudeabbildung im Zusammenhang mit der Werbung für ärztliche Tätigkeit im Gebäude einräumt, als ein wirksamer Mietvertrag zwischen den Beteiligten besteht. Dieser Mietvertrag hat nach wie vor Bestand.

Der Kläger hält die Verwendung des Logos durch den Beklagten für unzulässig. Zur Begründung hat er im ersten Rechtszug vorgetragen, sie sei irreführend, weil der Verkehr annehme, der Beklagte würde seine Privatklinik im gesamten Gebäude betreiben, das Logo bilde die Klinik ab. In Wahrheit befinde sie sich jedoch im Erdgeschoß. Der Beklagte täusche so über die Größe der Klinik und damit über geschäftliche Verhältnisse gemäß § 3 UWG. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergebe sich auch aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Die Marke des Klägers sei nicht Gegenstand der Praxisübertragung gewesen. Auch ein urheberrechtlicher Unterlassungsanspruch sei gegeben. Die Gestaltung des Klinikgebäudes sei außerhalb des gewöhnlichen Bauschaffens angesiedelt und damit ein Werk der Baukunst. Der Urheber des Gebäudes, ein Nürnberger Architekt, habe das ausschließliche unbefristete und unwiderrufliche Nutzungsrecht am Gebäude und sämtlichen Abbildungen an den Kläger übertragen.

Die Ansprüche des Klägers seien nicht verwirkt. Der Beklagte benutze die streitgegenständliche Abbildung auf dem Gebiet der medizinischen Werbung. In diesem Bereich könnten Unterlassungsansprüche wegen des herausragenden Interesses der Allgemeinheit, vor irreführender Werbung geschützt zu werden, nicht verwirkt werden.

Der Kläger hat deshalb folgenden Antrag gestellt:

Der Beklagte hat es unter Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu 500.000,-- DM oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, Ordnungshaft auch für den Fall, daß das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, wegen jeder einzelnen künftigen Zuwiderhandlung

zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Zusammenhang mit der Werbung für die von ihm in den Räumen betriebene Klinik für ästhetisch-plastische Chirurgie das nachstehend abgebildete Logo, das das gesamte Gebäude zeigt zu verwenden.

Der Beklagte hat dagegen Klageabweisung beantragt.

Er hat vorgetragen, daß der Kläger an der Geltendmachung seiner Unterlassungsansprüche schon dadurch gehindert sei, daß er das Logo selbst jahrelang allein und zusammen mit dem Beklagten zur Bezeichnung der in dem abgebildeten Anwesen betriebenen Klinik benutzt habe. Zu keiner Zeit habe der Klinikbetrieb mehr Räume als jetzt in Anspruch genommen. Zusammen mit der Praxisübernahme habe der Beklagte das Logo miterworben. Der Kläger habe ihm im übrigen dessen Nutzung auch ausdrücklich gestattet. Wegen arglistiger Argumentation sei der Kläger mit seinem Unterlassungsbegehren ausgeschlossen. Die marken- und wettbewerbsrechtlichen Ansprüche seien verjährt.

Das Erstgericht hat ohne Durchführung einer Beweisaufnahme in seinem am 30.5.2001 verkündeten Endurteil die Klage abgewiesen. Auf seine Begründung (Bl. 31 - 43 d.A.) wird Bezug genommen.

Gegen dieses seinen Prozeßbevollmächtigten am 8.6.2001 zugestellte Urteil hat der Kläger am 9.7.2001 form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese innerhalb der Begründungsfrist begründet.

Er greift das Urteil insgesamt an und meint, das Erstgericht habe zu Unrecht die Aktivlegitimation des Klägers nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG mit dem Argument bezweifelt, die wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs sei fraglich. Der Kläger sei nämlich unmittelbar Verletzter und könne deshalb auch Bagatellverstöße, die hier nicht vorlägen, verfolgen. Das Erstgericht habe zu Unrecht Verwirkung angenommen. Ansprüche nach § 3 UWG unterlägen grundsätzlich nicht der Verwirkung. Auch § 14 Abs. 2 MarkenG trage das Unterlassungsbegehren. Die Einräumung eines Nutzungsrechts habe sich nur auf urheberrechtliche Befugnisse bezogen. Diese würden widerrufen. Infolge des tiefgreifenden Zerwürfnisses zwischen den Parteien sei die Grundlage, auf der der Kläger dem Beklagten seinerzeit die Benutzung des Logos erlaubt habe, entfallen. So habe der Beklagte ihn in der Sitzung vor dem Landgericht Nürnberg-Fürtn vom 31.1.2001 lautstark durch den Satz beleidigt: "Sie lügen, wenn Sie den Mund aufmachen!"

In der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 9.10.2001 hat der Prozeßbevollmächtigte des Klägers den Beitritt des Facharztes für Chirurgie im Wege der Parteierweiterung erkläre. Die Klageforderung werde nunmehr vom bisherigen Kläger und Herrn in BGB-Gesellschaft verfolgt. Falls die Parteierweiterung in der Berufungsinstanz unzulässig sein sollte, werde der Klageanspruch auch in Prozeßstandschaft für die BGB-Gesellschaft und Dr. Nürnberger Fachklinik für ästhetische Chirurgie und Beinleiden, verfolgt.

Der Kläger und stellen folgende Anträge:

I. Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 30.05.2001, Az. 4 HKO 10741/00, wird abgeändert.

II. Der Beklagte wird verurteilt, es unter Androhung eines Ordnungsgeldes von bis zu DM 500.000,-- oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, Ordnungshaft auch für den Fall, daß das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann, wegen jeder einzelnen künftigen Zuwiderhandlung

zu unterlassen

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs im Zusammenhang mit der Werbung für die von ihm in den Räumen betriebenen Klinik für ästhetisch-plastische Chirurgie das nachstehend abgebildete Logo, das das gesamte Gebäude zeigt, zu verwenden.

Der Beklagte beantragt dagegen,

die Berufung gegen das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 30.5.2001 zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für richtig und bringe vor, er habe das Logo als immateriellen Bestandteil des Klinikunternehmens mit dem Kaufpreis von, 1,4 Mio DM erworben. Solange der Mietvertrag mit dem Kläger bestehe, sei ihm zudem ausdrücklich die Nutzungsbefugnis eingeräumt worden. Das Erstgericht habe zutreffend die wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs "verneint. Für den Verkehr spiele die räumliche Größe einer Klinik und der äußere Aspekt der Gebäulichkeiten keine maßgebende Rolle. Der Kläger klage ausschließlich aus Eigennutz und nicht aus Besorgnis um die Allgemeinheit. Hinsichtlich des angeblich zerrütteten Verhältnisses der Parteien sei richtigzustellen, daß der Kläger als erster das Verhältnis belastet habe.

Wegen weiterer Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und die vorgelegten Urkunden Bezug genommen.

Der Senat hat keinen Beweis erhoben.

Gründe

Die Berufung des Klägers ist zulässig, erweist sich jedoch als unbegründet. Der von seinem Prozeßevollmächtigten in der Sitzung vom 9.10.2001 für Herrn erklärte Parteibeitritt ist dagegen unzulässig. Er kann im vorliegenden Fall nur als Berufungseinlegung gewertet werden, weil der Beitretende und der Kläger anschließend den Antrag gestellt haben, das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 30.5.2001 abzuändern und den Beklagten zur Unterlassung zu verurteilen.

Diese Berufung ist als unzulässig zu verwerfen.

1. wie die in der zweiten Instanz erfolgende Parteiänderung durch Parteiwechsel oder Parteierweiterung zu behandeln ist, ist in Literatur und Rechtsprechung streitig. Der Bundesgerichtshof sieht darin eine Klageänderung im Sinne von §§ 523, 263 ZPO (BGH NJW 1994, 3353 f m. w. M.).

a) Nach ständiger Rechtsprechung ist sie aber unabhängig von der Frage, ob die Voraussetzungen des § 263 ZPO vorliegen, nur dann zulässig, wenn eine zulässige Berufung vorliegt (BGH a.a.O.). Daran fehlt es hier schon, weil der mit der Beitrittserklärung des Prozeßbevollmächtigten des Klägers und der Antragstellung (vgl. § 261 Abs. 2 2PO) in den Rechtsstreit eingetretene zusätzliche Kläger G durch das Ersturteil nicht beschwert ist. Um selbst beschwert zu sein, muß er die in der ersten Instanz erhobenen Klageansprüche wenigstens teilweise weiterverfolgen und insoweit die Richtigkeit der erstinstanzlichen Klageabweisung in Frage stellen. Dies ist nicht der Fall. Das Erstgericht hat über wettbewerbsmarken- oder urheberrechtliche Ansprüche von Herrn nicht entschieden. Es ist auch nicht ersichtlich und vorgetragen worden, daß die vom Kläger im ersten Rechtszug verfolgten Ansprüche an Herrn oder eine von ihm und dem Kläger etwa betriebene BGB-Gesellschaft ganz oder teilweise übergegangen sind oder sie aus anderen Gründen Mitgläubiger waren. Vielmehr wird ersichtlich ein neuer bisher nicht geltend gemachter Anspruch von Herrn oder der Gesellschaft zur Entscheidung gestellt. Dies ist aber im zweiten Rechtszug nicht zulässig (BGH a.a.O.; Zöller, ZPO 22. Auflage, vor § 511 Rdz. 8 a; 519 Rdz. 30, Musielak, ZPO, vor § 511 Rdz. 20). Die durch die Parteierweiterung vollzogene Berufung ist im übrigen nicht innerhalb der Berufungsfrist eingelegt und auch nicht begründet worden.

b) Unabhängig davon scheitert die Klageänderung auch daran, daß die Voraussetzungen des § 263 ZPO nicht vorliegen. Der Beklagte hat in den Parteibeitritt nicht eingewilligt. Er ist auch nicht als sachdienlich anzusehen. Seine Zulässigkeit wurde nämlich zur Beurteilung eines völlig neuen Streitstoffes nötigen. Die Frage, ob Herrn oder einer etwa zwischen dem Kläger und ihm bestehenden BGB-Gesellschaft eigene Wettbewerbs-, marken- oder urheberrechtliche Unterlassungsansprüche auf das Verbot des beanstandeten Logos zustehen, ist nämlich selbständig zu prüfen, ohne daß auf den bisher unterbreiteten Prozeßstoff zurückgegriffen werden könnte. Seine Zulassung würde somit den Streit zwischen dem Kläger und dem Beklagten nicht fördern. Es kann aber auch nicht darauf abgestellt werden, ob im Verhältnis zwischen Herrn und dem Beklagten durch die Zulassung des Parteibeitritts ein Rechtsstreit vermieden wird. Eine Begründung für den Beitritt liegt nämlich nicht vor, so daß unbekannt ist, auf welchen Sachverhalt Herr sich stützen will und mit welchen Einwendungen der Beklagte hierauf reagieren kann.

Wenn man die Beitrittserklärung als selbständige Klageerhebung in der zweiten Instanz auffassen wollte (vgl. BGH NJW 1989, 3225), stünde ihrer Zulässigkeit daher § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entgegen.

2. Die Durchsetzung der geltend gemachten Unterlassungsansprüche durch den Kläger im Wege der Prozeßstandschaft ist ebenfalls nicht möglich. Der Kläger hat die Voraussetzungen für das Vorliegen einer gewillkürten Prozeßstandschaft nicht vorgetragen. Es fehlt insbesondere jeder Sachvortrag dahingehend, ob eine Zustimmung oder Ermächtigung des Herrn bzw. einer möglicherweise zwischen ihm und dem Kläger bestehenden BGB-Gesellschaft vorliegt.

3. Der Kläger ist nicht berechtigt, im vorliegenden Fall wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche nach § 3 UWG zu erheben. Seinem Begehren steht insoweit der Einwand der mißbräuchlichen Klageerhebung nach § 13 Abs. 5 UWG entgegen. Die Mißbrauchsregelung des § 13 Abs. 5 UWG findet auch in den Fällen Anwendung, in denen der Gläubiger als betroffener Wettbewerber unmittelbar aus der verletzten Norm, beispielsweise aus § 3 UWG, vorgehen kann (BGH WRP 2000, 1269 - mißbräuchliche Mehrfachverfolgung). Ein Mißbrauch der Klagebefugnis liegt vor, wenn mit der Geltendmachung des Anspruchs überwiegend sachfremde, für sich gesehen nicht schutzwürdige Interessen verfolgt werden (Köhler/Piper, UWG 2. Auflage, § 13 Rdz. 59).

a) Es ist unstreitig, daß der Kläger selbst das streitgegenständliche Logo schon zur Bezeichnung der im Erdgeschoß des Anwasens in befindlichen Privatklinik benutzte, als er sie noch allein betrieb. Am 30.6./1.7.1993 schlossen er und der Beklagte einen Vertrag über die Gründung einer ärztlichen Gemeinschaftspraxis in der Rechtsform einer BGB-Gesellschaft. In diese Gesellschaft brachte der Kläger nach Ziffer 2.1 des Vertrages seine Einzelpraxis unter Einschluß der materiellen und immateriellen Wirtschaftsgüter gegen eine Kapitaleinlage des Beklagten in Höhe von DM 700.000,-- ein. In der Folgezeit bemerkten der Beklagte und der Kläger das Logo wie bisher für die nun in Form einer Gemeinschaftspraxis betriebene "Nürnberger Klinik für ästhetisch-plastische Chirurgie". Hieran änderte sich ebenfalls nichts, als der Beklagte gegen Zahlung eines weiteren Betrages von DM 700.000,-- am 28.2.1997 den Gesellschaftsanteil des Klägers übernahm.

Das Logo, das das Gebäude zeigt, in dem die Klinik betrieben wird, ist von Hause aus kennzeichnungskräftig und geeignet, als besondere Geschäftsbezeichnung auf das darin betriebene Klinikunternehmen hinzuweisen.

Indem der Kläger es für diesen Zweck benutzte, als er noch alleiniger Inhaber dieses Unternehmens war, wurde es so als immaterielles Wirtschaftsgut Bestandteil des Betriebsvermögens. Mit der Einlage des Betriebsvermögens an der Klinik in die neu gegründete Gemeinschaftspraxis ging also auch das Logo als dazugehöriges Gut auf die Gesellschaft über. Anhaltspunkte für die Annahme, daß etwaige Rechte an ihm beim Kläger verbleiben sollten und an die Gesellschaft nur lizenziert werden sollten, sind nicht ersichtlich. Der Kläger zeige auch keine auf. Daß er Eigentümer des abgebildeten Gebäudes ist, steht dem nicht entgegen. Wird eine solche Abbildung zur Bezeichnung eines bestimmten in dem Gebäude betriebenen Unternehmens benutzt, dann wird die Bezeichnung normalerweise vom Verkehr dem Unternehmen zugeordnet, nicht aber dem Eigentümer des Gebäudes. Warum dies hier anders sein sollte, ist nicht erkennbar.

Nachdem der Kläger den in der Geschäftsbezeichnung steckenden Vermögenswert gegen Entgelt zunächst auf die Gemeinschaftspraxis und danach auf den Beklagten als alleinigen Betreiber der Klinik übertrug, hat er deren Benutzung durch ihn zu dulden. Dies gilt im vorliegenden Fall erst Recht, da er zusätzlich mit Schreiben seines Prozeßbevollmächtigten vom 15.6.2000 ausdrücklich ein einfaches Nutzungsrecht an der Gebäudeabbildung zum Zweck der Werbung für ärztliche Tätigkeit dem Beklagten einräumte, solange ein wirksamer Mietvertrag zwischen den Beteiligten besteht. Dieser Mietvertrag hatte zur Zeit der Klageerhebung Bestand und ist nach wie vor in Kraft.

Die Nutzungseinräumung kann nicht auf etwaige urheberrechtliche Befugnisse beschränkt bleiben, sondern bezieht sich auch auf andere dem Kläger etwa zustehende Rechtspositionen, z.B. aus Markenrecht, auch wenn diese im Schreiben vom 15.6.2000 nicht ausdrücklich angesprochen wurden. Abgesehen davon, daß nicht vorgetragen wurde, ob der Beklagte von der am 3.3.1999 erfolgten Eintragung der Bildmarke des Klägers überhaupt Kenntnis hatte, ist zu bedenken, daß er nur die Wahl hat, das Geschäftszeichen entweder zu nutzen oder nicht. Wenn ihm der Kläger ein Nutzungsrecht einräumt, dann kann dies somit nur bedeuten, daß dieser ihm unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt, über den der Kläger verfügen kann, die Nutzung der Geschäftsbezeichnung gestatten wollte. Der Kläger ist deshalb auch wegen vertraglicher Gestattung der Nutzung verpflichtet, die Verwendung des Logos zu dulden.

Er hat somit nicht nur mindestens 8 Jahre lang hingenommen, daß die streitige Abbildung als Bezeichnung für den Klinikbetrieb benutzt wird und sich damit in den Augen des Verkehrs zu einem Wiedererkennungszeichen mit wirtschaftlichem Wert entwickelt, sondern auch durch die Klageerhebung gegen die dargelegten vertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem Beklagten verstoßen.

Da der Kläger, der ebenfalls in Nürnberg zusammen mit Herrn eine Fachklinik für ästhetisch-plastische Chirurgie und Beinleiden betreibt, in einem unmittelbaren Wettbewerbsverhältnis zum Beklagten steht und kein Interesse erkennbar ist, die auf die Klinik des Beklagten hinweisende Geschäftsbezeichnung in dieser Weise selbst nutzen zu können, kann aus der Geltendmachung des wettbewerbsrechtlichen Anspruchs nach § 3 UWG nur geschlossen werden, daß er damit lediglich sachfremde Motive verfolgt und in Behinderungsabsicht gegen den Beklagten vorgeht. Die Berufung auf das Allgemeininteresse an der Verhinderung irreführender Werbung erscheint unter diesen Umständen als vorgeschoben, um zu verdecken, daß er allein eigene Wettbewerbsinteressen verfolgt, um dem Beklagten den mit seiner jahrelangen Duldung und Gestattung erworbenen wirtschaftlichen Vermögenswert, für den er beim Praxisverkauf ein Entgelt erhalten hat, wieder zu entziehen.

b) Dem steht nicht entgegen, daß der Kläger in der Berufungsbegründung vom 8.8.2001 den "Widerruf" der Nutzungsrechte erklärt hat. Dies schafft zunächst nicht den Umstand aus der Welt, daß er den in dem Logo steckenden Vermögenswert im Zuge der Praxisübertragung gegen Entgelt dem Beklagten mitübertragen hat. Zum anderen könnte der Kläger den im Schriftsatz vom 15.6.2000 angebotenen und durch Weiternutzung des Logos stillschweigend angenommenen Nutzungsvertrag, der bis Ende des Mietvertrages befristet war, nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes vorzeitig mittels Kündigung beenden. Die dafür vorgetragenen Gründe reichen aber nicht aus, die Annahme zu rechtfertigen, die Fortsetzung dieses Vertrages sei dem Kläger nicht mehr zuzumuten.

Soweit er sich darauf stützt, der Beklagte habe ihn vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth in der Sitzung vom 31.1.2001 beleidigt, besteht kein Kündigungsgrund. Die Kündigung aus wichtigem Grund muß zwar nicht innerhalb einer bestimmten Frist erklärt werden. Wartet der Betroffene aber unangemessen lange, dann kann daraus der Schluß gezogen werden, daß ihm die Vertragsfortsetzung durchaus zuzumuten ist (z. B. BGB GRUR 1971, 40 - Maske in Blau). Ein solcher Fall ist hier gegeben, da der Beklagte sich bis zur Erklärung des Widerrufs der als Kündigung ausgelegt werden könnte, mehr als 6 Monate Zeit gelassen hat. Zum anderen ist die wiedergegebene Äußerung im Rahmen einer rechtlichen Auseinandersetzung gefallen, zu deren Verschärfung der Kläger durch die Erhebung der hier vorliegenden rechtsmißbräuchlichen Klage wesentlich beigetragen hat.

Wenn im Schriftsatz vom 26.9.2001 auf eine Glückwunschanzeige vom 28./29.10.2000 zum 75. Geburtstag des Klägers durch ehemalige Mitarbeiterinnen hingewiesen wurde, ist schon nicht nachvollziehbar, inwiefern sich aus dem Inhalt der Anzeige eine persönliche Kränkung des Klägers ergibt, selbst wenn sie vom Beklagten veranlagt worden sein sollte. Im übrigen ist seit der Veröffentlichung der Anzeige mehr als ein Dreivierteljahr vergangen bis der Kläger sie aufgriff, um damit eine Kündigung des Nutzungsvertrages zu begründen.

Der Vortrag, der Beklagte habe gegen einen Vergleich vom 14.6.2000 verstoßen, ist nicht näher überprüfbar. Es fehle die Angabe, welchen Inhalt der Vergleich hatte, wann der Kläger von diesem Vorfall Kenntnis erhielt und welcher Bezug zu dem Nutzungsvertrag gegeben ist.

Dasselbe gilt für den Vorwurf, der Beklagte habe den Kläger frei erfunden des wettbewerbswidrigen Verhaltens bezichtigt. Aus der Tatsache, daß der Beklagte in einem Verfahren vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth am 11.7.2001 seine diesbezügliche Klage zurückgenommen hat, folgt dies nicht.

c) Nachdem der auf § 3 UWG gestützten Unterlassungsklage der Einwand des Rechtsmißbrauchs nach § 13 Abs. 5 UWG entgegensteht, braucht nicht mehr darauf eingegangen zu werden, ob die Voraussetzungen dieser Vorschrift im übrigen gegeben sind und ob insoweit Verwirkung eingetreten ist.

4. Das Erstgericht hat mit Recht das Bestehen von markenrechtlichen Ansprüchen gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 MarkenG mit dem Hinweis verneint, daß der Kläger dem Beklagten am 15.6.2000 die Nutzung der Gebäudeabbildung ausdrücklich gestattet hat. An den so zustandegekommenen Nutzungsvertrag ist der Kläger weiterhin gebunden.

5. Das Bestehen urheberrechtlicher Unterlassungsansprüche ist aus denselben Gründen zu verneinen. Selbst wenn dem Kläger ausschließliche Nutzungsrechte von dem Architekten des Gebäudes eingeräumt worden sein sollten, hat er diese zum Zweck der Vervielfältigung und Verbreitung im Rahmen der Werbung für das Klinikunternehmen in dieses eingebracht und an die von beiden Parteien gegründete BGB-Gesellschaft weiter übertragen, von der sie dann an den Beklagten übergingen. Die Zustimmung des Urhebers wäre gemäß § 34 Abs. 3 Urheberrechtsgesetz entbehrlich, da die Übertragungen jeweils im Rahmen der Gesamtveräußerung des Unternehmens erfolgten.

6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 97, 91 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist statthaft, da die Beschwer für den Kläger und Herrn jeweils DM 60.000,-- übersteigt.