Normenkette

FGG § 20 BGB § 1671

Vorinstanz

AG Zehdenick; 31.08.2000; 3 F 84/00

9 UF 220/00 Brandenburgisches Oberlandesgericht

Brandenburgisches Oberlandesgericht

Tenor

In der Familiensache

hat der 1. Senat für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf der Grundlage der mündlichen Verhandlung vom 11. Januar 2001 durch

am 15. Februar 2001

im schriftlichen Verfahren

beschlossen:

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird - unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen - der Beschluss des Amtsgerichts Zehdenick vom 31. August 2000 mit folgender Maßgabe aufrechterhalten:

Das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind E... I..., geboren am ... 1994, wird im Wege vorläufiger Anordnung bis zur Entscheidung in der Hauptsache einstweiligen auf den Antragsteller übertragen.

Eine Entscheidung über die Kosten des Verfahrens ist mit der Entscheidung zur Hauptsache zu treffen.

Gründe

I.

Die Parteien sind getrennt lebende Eheleute, aus deren Ehe die am ... 1994 geborene Tochter E... hervorgegangen ist.

Die Antragsgegnerin verließ am 20. März 2000 die Ehewohnung unter Mitnahme der Tochter E... und zog zunächst zu ihrer Mutter nach F....

Nach einem Besuch am 15. April 2000 in Z... verblieb E... - nach der Darstellung des Antragstellers auf Grund des von ihr geäußerten Wunsches - zunächst bis zum 10. Mai 2000 beim Antragsteller, der E... entsprechend einem am 27. April 2000 vor dem Amtsgericht Zehdenick geschlossenen Vergleich nach Einrichtung einer Wohnung in F... an die Antragsgegnerin herausgab.

Seit dem 14. Juli 2000 lebt E... erneut beim Antragsteller, der E... nach einem einwöchigen Urlaub (14. Juli - 21. Juli 2000), auf den sich die Parteien im Termin am 12. Juli 2000 geeinigt hatten, nicht mehr an die Kindesmutter zurückgegeben hat, nachdem diese einen Selbstmordversuch verübt hatte.

Die Antragsgegnerin beantragte unter dem 28. Juli 2000, den Antragsteller im Wege vorläufiger Anordnung zu verpflichten, das Kind E... an sie herauszugeben.

Ihren Selbstmordversuch stellte sie als stressbedingt dar, da sie von der Familie des Antragstellers unter Druck gesetzt worden sei, den Urlaub in Ungarn gemeinsam mit der Familie zu verbringen. Das Ganze sei aber nur ein harmloser Versuch gewesen, da sie bereits nach einem eintägigen Aufenthalt aus dem Krankenhaus entlassen worden sei.

Ihr Auszug aus der Ehewohnung habe mit ihrer jetzigen Beziehung zu Herrn D... nichts zu tun. Sie habe erst im Mai eine engere Beziehung zu Herrn D... aufgenommen. Die Ursache für die Trennung liege im Wesentlichen im innerfamiliären Konflikt, weil eine Privatsphäre auf dem "Familienareal" in Z... schlichtweg nicht mehr möglich sei.

Im Termin am 1. August 2000 hat das Amtsgericht das Kind E... persönlich gehört.

E... äußerte sich dahin, dass sie in Z... zur Schule gehen und beim Vater leben wolle. Der Vater habe ihr vor dem Termin gesagt, sie solle sagen, was sie fühle. Die Mutti hätte gesagt, sie solle sagen, dass sie bei ihr bleiben soll. Es sei ihr größter Wunsch, dass sie mit beiden Eltern zusammenleben könne. Wenn dies nicht möglich sei, wolle sie beim Vater leben. Als Grund gab E... an, dass sie mit dem Freund der Mutter, dem M..., nicht zurecht komme. Der Freund passe auf sie auf, wenn die Mutter arbeiten müsse. Sie möge den M... nicht.

Die Parteien haben wechselseitig beantragt, ihnen das Aufenthaltsbestimmungsrecht vorläufig für die Zeit des Getrenntlebens zu übertragen.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 28. August 2000 hat das Amtsgericht die Sachverständige B... angehört.

Mit Beschluss vom 31. August 2000 hat das Amtsgericht das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Zeit des Getrenntlebens auf den Antragsteller übertragen. Wegen der Begründung wird auf den Beschlussinhalt Bezug genommen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragsgegnerin, mit der sie in Abänderung des Beschlusses die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts während der Zeit des Getrenntlebens auf sich erstrebt.

II.

Die gemäß § 20 FGG zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist in der Sache nur zum Teil begründet.

1.

Der Senat geht entgegen seiner in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung davon aus, dass es sich bei der Entscheidung des Amtsgerichts nur um eine vorläufige Entscheidung handelt.

Zwar deutet die Entscheidung des Amtsgerichts ihrer Form nach, insbesondere wegen der getroffenen Kostenentscheidung, auf eine endgültige Entscheidung über das Aufenthaltsbestimmungsrecht hin. Nach dem Stand des Verfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung ist aber davon auszugehen, dass das Amtsgericht nur eine vorläufige Entscheidung wollte, wie sich auch aus der Begründung des Beschlusses ergibt. Insbesondere im Hinblick auf die bevorstehende Einschulung des Kindes war nach Ansicht des Amtsgerichts eine Entscheidung veranlasst, noch bevor das von ihm in Auftrag gegebene Sachverständigengutachten der Sachverständigen B... vorlag.

Gegen eine Entscheidung des Amtsgerichts in der Hauptsache über das Aufenthaltsbestimmungsrecht spricht im Übrigen auch, dass eine auf die Dauer des Getrenntlebens der Parteien beschränkte Sonderregelung der elterlichen Sorge nicht veranlasst war, denn § 1671 BGB knüpft nicht an die Scheidung der Eltern, sondern nur an deren nicht nur vorübergehende Trennung an. Soweit die Parteien ihren Antrag auf die Dauer des Getrenntlebens beschränkt haben, deutet vieles darauf hin, dass sie ebenfalls lediglich eine vorläufige Eilentscheidung begehrt haben (sh. auch OLG Zweibrücken, FamRZ 2000, 963).

Im Zeitpunkt der amtsgerichtlichen Entscheidung, in dem das Gutachten der Sachverständigen B... noch nicht vorlag, konnten die Anträge der Parteien im Termin am 28. August 2000, in denen sie übereinstimmend eine vorläufige Regelung für die Zeit der Trennung beantragt haben, nur als Anträge für eine vorläufige Regelung, eben bis zur Vorlage des Sachverständigengutachtens verstanden werden. Insoweit bestand wegen der bevorstehenden Einschulung des Kindes E... auch ein Regelungsbedürfnis für eine vorläufige Regelung.

Ist die vom Amtsgericht getroffene Entscheidung als vorläufige Anordnung zum Aufenthaltsbestimmungsrecht anzusehen, so hat das Amtsgericht aber zu Unrecht eine vorläufige Entscheidung für die Zeit des Getrenntlebens getroffen.

Der Erlass einer vorläufigen Anordnung setzt voraus, dass zum Schutz des Kindes ein dringendes Bedürfnis für ein unverzügliches Einschreiten besteht, das ein Abwarten bis zur endgültigen Entscheidung nicht gestattet.

Die Voraussetzungen für eine vorläufige Anordnung lagen hier bereits auf Grund der zuvor gezeigten Verhaltensweisen der Parteien vor und ein unverzügliches Einschreiten des Gerichts war schon deshalb geboten, um einen weiteren eigenmächtigen Aufenthaltswechsel des Kindes E... durch eine der Parteien zu verhindern und um den Aufenthaltsort, an dem E... einzuschulen war, sicherzustellen.

Dringlichkeit und Anordnungsmaßnahmen müssen aber in einem angemessenen Verhältnis stehen. Eine vorläufige Regelung für die Zeit des Getrenntlebens der Parteien, deren Dauer derzeit nicht absehbar ist, da bisher nicht einmal ein Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist, liefe dem Zweck einer nur vorläufigen Anordnung zuwider.

Eine vorläufige Anordnung war nur in dem Umfang zulässig, für den ein Regelungsbedürfnis bestand. Das Amtsgericht war entsprechend gehalten, im Wege der vorläufigen Regelung den Aufenthalt des Kindes E... für die bevorstehende Einschulung sicherzustellen und eine Entscheidung bis zum Vorliegen des gerichtlich angeordneten Sachverständigengutachtens und der damit zu erwartenden Entscheidungsgründe zu treffen.

Nachdem das Gutachten der Sachverständigen B... vorliegt, ist das Amtsgericht gehalten, nunmehr unverzüglich eine Entscheidung in der Hauptsache zum Aufenthaltsbestimmungsrecht zu treffen.

2.

Der Senat sieht die Beschwerde der Antragsgegnerin, soweit sie sich gegen die vorläufige Anordnung als solche richtet, als nicht begründet an.

Im Wege der vorläufigen Anordnung war das Aufenthaltsbestimmungsrecht dem Antragsteller zu übertragen, schon um E... im Rahmen einer nur vorläufigen Entscheidung einen erneuten Wechsel - den fünften! - zu ersparen, und der ständige Aufenthalt beim Kindesvater entsprach zumindest nach der Anhörung des Kindes auch seinem Willen.

Ob ein ständiger Aufenthalt des Kindes E... beim Kindesvater allerdings auch dem Wohl des Kindes entspricht, begegnet Bedenken, denen das Amtsgericht im Rahmen seiner Entscheidung zur Hauptsache nachzugehen haben wird.

Für die Übertragung des Aufenthaltsbestimmungsrechts auf die Antragsgegnerin könnte bereits der Grundsatz der Kontinuität sprechen, wonach es auf die Frage ankommt, welcher Elternteil in der Vergangenheit die größeren Erziehungsanteile inne gehabt hat. Der Kontinuitätsgrundsatz beruht auf der Erfahrung, dass die Fortdauer familiärer und sozialer Bindungen wichtig für eine stabile und gesunde psychosoziale Entwicklung des heranwachsenden Menschen ist. Deshalb empfiehlt sich eine Sorgerechtsübertragung auf denjenigen Elternteil, der die Einheitlichkeit, Gleichmäßigkeit und Stabilität des Erziehungsverhältnisses und seiner äußeren Umstände gewährleisten kann (OLG Düsseldorf, FamRZ 1995, 1511, 1513; Oelkers in: Handbuch des Fachanwalts Familienrecht, 3. Aufl. 2001, S. 296 f.); ein häufiger Wechsel der Bezugs- und Betreuungsperson insbesondere bei jüngeren Kindern im Vorschulalter gilt als schädlich (BVerfG NJW 1983, 101, 102; Oelkers S.253). Gerade bei im Wesentlichen gleicher Erziehungseignung beider Elternteile kommt dem Kontinuitätsgrundsatz ausschlaggebende Bedeutung zu (OLG Nürnberg FamRZ 1996, 563, 564).

Bis zur Trennung der Parteien hat die Antragsgegnerin, die in der Gaststätte ihrer Schwiegermutter mitarbeitete, die sich in unmittelbarer Nähe der Ehewohnung befindet, überwiegend die Betreuung und Erziehung des Kindes E... gewährleistet, zumal der Antragsteller durch seine berufliche Einbindung nur wenig Zeit erübrigen konnte. Erst Mitte Juli 2000 ist diese Kontinuität durch den seitdem bestehenden dauerhaften Aufenthalt des Kindes E... beim Antragsteller unterbrochen worden. Schon in zeitlicher Hinsicht spricht danach der Grundsatz der Kontinuität für die Antragsgegnerin, die in den ersten etwa sechs Jahren die überwiegenden Erziehungsanteile geleistet hat. Aber auch in persönlicher Hinsicht kommen der Antragsgegnerin damit die größeren Anteile bei der Entwicklung des Kindes zu. Gerade nach Abschluss des Kleinkindalters, wenn Kinder etwa vier bis fünf Jahre alt sind, kommt der Kontinuität eine verstärkte Bedeutung zu (OLG Nürnberg, a.a.O.). Auch nach dem Abschluss des Kleinkindalters hat im Wesentlichen die Antragsgegnerin sich um die Tochter gekümmert, diese betreut und versorgt. Dies spricht dafür, die in der Vergangenheit gegebene Betreuungssituation auch zukünftig fortzusetzen.

Andererseits kann der Grundsatz der Kontinuität nicht losgelöst davon gesehen werden, dass dem Kind auch im Grundsatz die vertraute Umgebung erhalten bleiben soll. Neben den Erziehungsanteilen eines Elternteils kommt gerade auch der Erhaltung der vertrauten Umgebung eine große Bedeutung zu.

Insofern wird auch bei der in der Hauptsache zu treffenden Entscheidung nicht zu verkennen sein, dass E... in einer Großfamilie aufgewachsen ist und vieles dafür spricht, hierin eine dem Kindeswohl entsprechende Kontinuität zu erblicken. Andererseits geht es bei der zu treffenden Entscheidung um den ständigen Aufenthalt und damit ein Teil des Sorgerechts der Kindeseltern und nicht um die Frage, den Kontakt des Kindes E... mit den ihr vertrauten Verwandten zu gewährleisten. Insoweit besteht durchaus die Befürchtung, dass die Verwandten nicht immer ein gleichartiges Erziehungsverhalten aufweisen und insbesondere E... nicht konsequent erzogen wird, insbesondere keinen so geregelten Tagesablauf hat, wie dies der Antragsteller darstellt.

Nach Ansicht des Senats besteht im Übrigen die begründete Gefahr, dass der Antragsteller nach seinem bisher gezeigten Verhalten auch auf Grund seiner beruflichen Einbindung die Erziehung des Kindes E... zu einem großen Teil der Großmutter - väterlicherseits - überlässt, was aber mit dem Sinn und Zweck der Sorgerechtsentscheidung nicht zu vereinbaren wäre, da die Antragsgegnerin als zur Erziehung gleichermaßen geeigneter Elternteil zur Verfügung steht.

Die vom Antragsteller geduldete Einflussnahme der Großmutter zeigte sich deutlich anlässlich der Einschulung des Kindes E... , die von der Großmutter ohne Einbeziehung oder Absprache mit der Kindesmutter organisiert wurde.

Auch wenn im Rahmen der Erhaltung der vertrauten Umgebung bestehende Bindung zu anderen Verwandten - insbesondere zu Großeltern (OLG Frankfurt FamRZ 1990, 550) - zu berücksichtigen sind, insbesondere wie dies hier seitens der Mutter des Antragstellers der Fall ist, die unstreitig auch in der Vergangenheit sich mit um das Kind gekümmert hat, kann andererseits die Beibehaltung der gewohnten Umgebung dann keinen Vorrang genießen, wenn hierdurch die gewachsene Bindung der Tochter an die Mutter zerstört werden würde.

Darüber hinaus dürfte auch der sogenannte Förderungsgrundsatz, bei dem die Frage im Mittelpunkt steht, welcher Elternteil in der Zukunft besser in der Lage sein wird, das Kind zu fördern, zu Gunsten der Antragsgegnerin sprechen. Wie die Sachverständige B... in ihrem Gutachten ausführt, reflektiert und berücksichtigt die Kindesmutter die individuellen Bedürfnisse des Kindes einfühlsamer und tiefgehender und setzt ihm konsequenter Grenzen.

Ferner bestehen nach der persönlichen Anhörung des Antragstellers im Termin am 11. Januar 2001 nicht unerhebliche Bedenken an dessen Bindungstoleranz gegenüber E... s Bedürfnissen, die Kindesmutter regelmäßig zu sehen.

Unstreitig konnte die Antragsgegnerin ihr Besuchsrecht seit dem 5. Dezember 2000 nicht wahrnehmen und die Äußerungen des Antragstellers in der mündlichen Verhandlung geben Anlass zu der Besorgnis, dass dies auch zukünftig nicht problemlos geschehen wird.

Zudem stellt der Antragsteller die Antragsgegnerin negativ dar, und zwar auch gegenüber dem Kind E... .

Das Kind E... äußerte - offenbar auf Grund negativer Einflussnahme durch den Antragsteller - sie möge nicht mehr gerne zur Antragsgegnerin gehen. Da diese Äußerungen des Kindes in eklatanter Weise den von der Sachverständigen B... in ihrem vom 3. Dezember 2000 datierenden Gutachten getroffenen Feststellungen, insbesondere den festgestellten engen Bindungen und positiven Beziehungen zu beiden Eltern, widerspricht, liegt die Vermutung nahe, dass der Antragsteller und/oder seine Familienangehörigen, mit denen E... auf Grund der Wohnverhältnisse in Z... engen Kontakt hat, das Kind E... negativ gegenüber der Antragsgegnerin zu beeinflussen versuchen, was aber letztlich gegen eine Erziehungseignung des Antragstellers sprechen dürfte.

Ein ständiger Aufenthalt des Kindes beim Kindesvater in Z... entspricht nach den Feststellungen der Sachverständigen B... aber nur dann dem Wohl von E... , wenn der Antragsteller dauerhaft willens und in der Lage ist, E... im Wesentlich alleinverantwortlich zu erziehen und zu versorgen und wenn er die gegenüber der Sachverständigen geäußerte hohe Bindungstoleranz auch in die Tat umsetzt, woran derzeit ebenfalls Zweifel bestehen.

Nur unter diesen Voraussetzungen dürfte der Beibehaltung des derzeitigen Lebensmittelpunktes von E... entscheidende Bedeutung zukommen. Auch insoweit dürfte allerdings nicht zu verkennen sein, dass das Kind mit zunehmendem Alter auch leichter in der Lage sein wird, die vertraute Umgebung zu wechseln. Dem steht die Persönlichkeit der Kindesmutter, insbesondere deren emotionale Stabilität und Belastbarkeit, nach den Ausführungen der Sachverständigen in keiner Weise entgegen.

Das Amtsgericht wird - gegebenenfalls unter erneuter Anhörung der Sachverständigen B... - zu den nach der Erstellung des Gutachtens zu Tage getretenen Verhaltensweisen - insbesondere des Antragstellers- eine nur am Wohl des Kindes orientierte Entscheidung in der Hauptsache zu treffen haben.

Eine Kostenentscheidung hatte zu unterbleiben, da bereits in der erstinstanzlichen Entscheidung als einer vorläufigen über die Kosten nicht zu entscheiden war. Vielmehr sind die Kosten des vorläufigen Anordnungsverfahrens als Kosten der Hauptsache anzusehen.