Normenkette

BGB § 1004 WEG § 10 WEG § 15

Vorinstanz

LG Kempten (Allgäu); 30.11.2004; 41 T 1642/03

AG Kempten (Allgäu) 5 UR II 39/02

Leitsatz

Der Betrieb eines Abendlokals mit dem Angebot von Live-Musik, Tanzfläche und täglich wechselnden Aktionen-Cocktails stört bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise mehr als eine Gaststätte mit Speiseangebot, Hintergrundmusik und Tanzmöglichkeit.

Gründe

I.

Der Antragsteller und die Antragsgegnerinnen sind die Wohnungs- und Teileigentümer einer Wohnanlage, die von dem weiteren Beteiligten verwaltet wird.

In der Teilungserklärung vom 20.8.1981 ist die Teileigentumseinheit Nr. VII des Antragstellers ausgewiesen als "abgeschlossene Gaststätte im Kellergeschoß bestehend aus Gaststätte und Büffet, Küche, Weinkeller, Vorräte, Leergut, Flur, Kühlzelle, Magazin, Personal-Raum, WC und Flur, Herren-WC und Pissoir, Damen-WC."

Die in derselben Urkunde festgelegte Gemeinschaftsordnung enthält unter dem Titel

"2. Nutzungsbeschränkung" folgende Regelung:

"Zur Ausübung eines Gewerbes oder eines Berufes in einer Wohnung ist der jeweilige Wohnungseigentümer nur mit Zustimmung des Verwalters befugt.

...

Die entsprechende Zustimmung gilt für die als Laden bezeichneten Raumeinheiten als erteilt, ebenso für die Gaststätte, jedoch nur als Speiserestaurant."

Nach der Errichtung der Anlage im Jahr 1982 wurde durch den Antragsteller in seiner Einheit ein Lokal betrieben, in dem die Gäste vornehmlich Forellen-, aber auch Fleischgerichte bestellen konnten. Ein Alleinunterhalter spielte Hintergrundmusik, zu der auch getanzt werden konnte. In der Folgezeit wurde die Gaststätte von verschiedenen Pächtern in ähnlicher Form betrieben, wobei die Bewirtung mit Speisen immer mehr eingeschränkt wurde. Seit Januar 2000 führt der Sohn des Antragstellers das Lokal. Nach einem Umbau hat er die Gaststätte umbenannt. In Anzeigen wirbt er für seine Lokalität als Abendlokal mit dem Hinweis auf Live-Musik, täglich wechselnde Aktionen-Cocktails und eine "der schönsten Tanzflächen" Im Gastronomieführer ist das Lokal unter der Rubrik "Tanz und Unterhaltung" verzeichnet. Nur noch auf Nachfrage werden kleine Imbisse gereicht.

In der Eigentümerversammlung vom 27.9.2002 wurde unter Tagesordnungspunkt (TOP) 4 beantragt, dass im Teileigentum Nr. VII die Gaststätte als Speisegaststätte ohne Musikbetrieb betrieben werde. Der Antrag wurde mit der Stimmenmehrheit der Antragsgegnerinnen angenommen.

Der Antragsteller hat beantragt, den Eigentümerbeschluss vom 27.9.2002 unter TOP 4 für ungültig zu erklären. Die Antragsgegnerinnen haben den Widerantrag gestellt, dass es der Antragsteller zu unterlassen habe, in seiner Teileigentumseinheit ein Tanzlokal zu führen oder führen zu lassen. Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 3.7.2003 den Anfechtungsantrag abgewiesen und eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung des Antragstellers ausgesprochen. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers hat das Landgericht nach Vernehmung von Zeugen mit Beschluss vom 30.11.2004 den Beschluss des Amtsgerichts teilweise aufgehoben, den Eigentümerbeschluss vom 27.9.2002 zu TOP 4 für ungültig erklärt und die Beschwerde im Übrigen zurückgewiesen. Gegen diese Zurückweisung wendet sich der Antragsteller mit seiner sofortigen weiteren Beschwerde.

II.

Das zulässige Rechtsmittel ist nicht begründet.

1. Das Landgericht hat ausgeführt:

Bei der Bezeichnung des Teileigentums des Antragstellers in der Teilungserklärung als "Gaststätte" handle es sich um eine Zweckbestimmung, die nicht von vorneherein das Spielen dezenter Hintergrundmusik verwehre. In dieser Form sei das Lokal auch geführt worden, bevor in den Jahren 2002/2003 eine grundlegende Zweckänderung vorgenommen worden sei, wie sich aus der Beweisaufnahme ergeben habe. Diese neue Zweckbestimmung sei mit der ursprünglichen nicht mehr zu vereinbaren und müsse von den Widerantragstellerinnen nicht geduldet werden.

2. Die Entscheidung des Landgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Zutreffend haben die Vorinstanzen entschieden, dass die Widerantragstellerinnen gegen den Widerantragsgegner nach § 15 Abs. 3 WEG, § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB einen Anspruch auf Unterlassung einer zweckbestimmungswidrigen Nutzung seiner Teileigentumseinheit haben. Auch wenn der Widerantragsgegner seine Einheit an seinen Sohn verpachtet hat, so ist er doch Störer im Sinne von § 1004 BGB (BayObLG NJW-RR 1991, 658). Als Teileigentümer ist er auch nach § 14 Nr. 2 WEG verpflichtet, dafür zu sorgen, dass sein Pächter die Gaststättenräume nicht zweckbestimmungswidrig nutzt.

b) Die Bezeichnung des Teileigentums als Gaststätte in der Teilungserklärung enthält eine Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter, mit der der Betrieb eines Tanzlokals in der derzeitigen Form nicht mehr vereinbar ist, da die übrigen Wohnungs- und Teileigentümer hierdurch mehr belästigt werden als durch den Betrieb einer Speisegaststätte mit Hintergrundmusik und Tanzmöglichkeit.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. BayObLG NZM 2004, 949/950, und zuletzt Beschluss vom 9.2.2005 Az.: 2Z BR 170/04) ist für die Zulässigkeit einer bestimmten Nutzungsart auf eine typisierende, d.h. verallgemeinernde Betrachtungsweise abzustellen und nicht auf die konkrete Ausübung der jeweiligen Geschäftstätigkeit. Schon die Bewerbung des neuen Lokals durch den jetzigen Pächter mit dem Angebot von Live-Musik und täglich wechselnden Aktionen-Cocktails spricht einen anderen Personenkreis an als ein Speiselokal mit Hintergrundmusik und Tanzmöglichkeit. Die nunmehr angesprochenen Besucher verbinden das abendliche Ausgehen mit mehrmaligem Lokalwechsel und meist nur kurzfristigen Aufenthalten in der jeweiligen Gaststätte. Allein die vermehrte Besucherfluktuation führt zu einer größeren Beeinträchtigung der übrigen Wohnungseigentümer als dies bei einem Speiselokal mit längerer Verweildauer üblich ist. Ferner ist bei einem derartigen Abendlokal ein wesentlich höherer Geräuschpegel zu erwarten. Auf die Überschreitung festgelegter Grenzwerte kommt es hierbei nicht an.

c) Es kann hier dahingestellt bleiben, ob der frühere Verwalter die Führung der Gaststätte als Abendlokal mit Alleinunterhalter und Tanzmöglichkeit genehmigen konnte und auch genehmigt hatte, da nach der Beendigung seiner Verwaltertätigkeit im Jahre 2002/2003 nochmals eine wesentliche Änderung in der Ausgestaltung des Lokalbetriebes eingetreten ist. Dies hat das Landgericht bei seiner Beweiswürdigung rechtsfehlerfrei und damit für den Senat bindend festgestellt. Insbesondere hat es alle wesentlichen Umstände in die ihm obliegende Abwägung einbezogen und damit auch nicht gegen seine Amtsermittlungspflicht (§ 12 FGG) verstoßen, indem es weiteren Beweisangeboten nicht nachgegangen ist.

d) Auch der Einwand der Verwirkung (§ 242 BGB) steht dem Anspruch der Widerantragstellerinnen auf Unterlassung nicht entgegen.

Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht hat, der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und er sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (vgl. Palandt/Heinrichs BGB 64. Aufl. § 242 Rn. 87 m.w.N.). Nachdem es unstreitig zwischen den Beteiligten bereits seit 1999 zu Differenzen über die Art des Lokalbetriebs gekommen ist und auch danach noch wesentliche Änderungen in der Führung der Gaststätte eingetreten sind, fehlt es in jedem Fall an den Voraussetzungen einer Verwirkung.

3. Es entspricht der Billigkeit, dem insoweit in allen Instanzen unterlegenen Antragsteller in der Rechtsbeschwerdeinstanz die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerinnen aufzuerlegen.

Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 48 Abs. 3 Satz 1 WEG.